Decisión nº 508 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito Primer Circuito de Sucre, de 18 de Diciembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO,

DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Y BANCARIO

DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE

Subieron las presentes actuaciones a este Tribunal de Alzada en virtud de la Apelación interpuesta por la ciudadana ELEDYS BENITEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 8.644.399, asistida por el ciudadano R.V.R., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 15.478; contra la sentencia definitiva dictada en fecha Ocho (08) de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, Sala de Juicio No. 01,en el juicio MERO DECLARATIVO, seguido por la ciudadana ELEDYS M.B.M. contra los ciudadanos artículo 65 LOPNNA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 13.221.288, V- 13.631.540, V- 11.831.851 y V- 15.936.063, respectivamente.

Cumplidos los trámites de sustanciación en este Juzgado Superior y estando dentro del lapso legal para decidir, este Tribunal lo hace a cuyos efectos observa lo siguiente:

Fijada la oportunidad para que tuviera lugar el acto de la Audiencia Oral y Pública de la Formalización del Recurso de Apelación en esta instancia superior en contra de la citada sentencia, el abogado R.V., a quien la ciudadana ELEDYS M.B.M. le cediera la palabra, expuso los fundamentos de su apelación, aduciendo entre otras cosas que la prenombrada ciudadana había intentado una acción mero declarativa de certeza a los fines de obtener la declaratoria judicial de su condición de concubina con el ciudadano M.F.; demanda interpuesta, contra sus menores hijos, a cuyos efectos había sido designada como Curadora de dos de los menores demandados, la ciudadana E.B.M.; y que por otra parte, en expediente aparte signado con el Nº 2499 cursaba la solicitud de los menores artículo 65 LOPNNA para recibir la herencia dejada por su padre bajo beneficio de inventario. En dicho expediente la ciudadana artículo 65 LOPNNA había requerido la inhibición de la Juez que estaba conociendo de la causa y una vez consumada la inhibición habían sido remitidos los dos (2) expedientes a la Sala Nº 1, y que en dicho Tribunal se le había dado entrada a los dos (2) expedientes conformándolos en uno solo; el nuevo Juez que conocería de la causa dictó el auto de avocamiento y no ordenó notificar a las partes, siendo así, que el 05 de diciembre de 2006 decidió levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre el inmueble.

Fue entonces, como, en fecha 06 de diciembre del mismo año se le solicitó la reposición de la causa y no hubo pronunciamiento del Tribunal, quien continuó con el procedimiento ordenando citar a los demandados en la acción mero declarativa de concubinato para que comparecieran a dar contestación a la demanda. En la fecha y hora fijada por el Tribunal para la contestación de la demanda solo se hicieron presentes, la parte actora y la ciudadana E.B.M. en representación de los menores demandados artículo 65 LOPNNA dejando constancia el Tribunal en el acta levantada al efecto, que los ciudadanos artículo 65 LOPNNA (demandados) no comparecieron a dicho auto.

En ese orden de ideas, el apelante solicitó para ser decidido como un punto de previo pronunciamiento: a) Que por cuanto en dicha causa había procedido una acumulación indebida conforme lo dispone el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil: la acción mero declarativa concubinaria intentada por ELEDYS M.B.M., acción de jurisdicción contenciosa y la solicitud de los menores artículo 65 LOPNNA de recibir la herencia bajo beneficio de inventario la cual es de jurisdicción voluntaria, la reposición de la causa “…al estado correspondiente al momento del auto irrito…” ; b) Que el Juez estaba en el deber de notificar a las partes sobre su avocamiento y no lo hizo incurriendo en menoscabo a los derechos fundamentales de la defensa y el debido proceso.; c) Después de contestada la demanda el 25-06-2007 el juez tenía que fijar el día siguiente de la contestación de la demanda la oportunidad para la realización del acto oral de evacuación de pruebas, sin embargo no lo hizo hasta el 19-09-2007 fecha en la cual fijó el día 27-09-2007 para que se llevara a efecto dicha audiencia.; d) Del acta levantada en la audiencia oral de evacuación de pruebas se dejó constancia, que compareció el ciudadano R.G.B.B. sin ninguna identificación como parte en el juicio; igualmente comparecieron las ciudadanas M.D.L.A.B. y VERHUSKA T.R.C. sin identificación alguna como terceras interesadas sin demostrar sus interés directo y legítimo para hacerse parte en el juicio, lo que a juicio del apelante dejaba en un estado de indefensión a la parte actora en el presente juicio; c) La ciudadana M.D.V.N.D.A., titular de la C.I Nº 4.975.113 había declarado como testigo en dos oportunidades ( folios 17 y 19 del acta), lo cual, dicho en sus propias palabras conllevarían la nulidad del acto.

Continúa exponiendo la apelante y sostiene, que en la sentencia apelada se analizó solamente la contestación de la demanda presentada por los demandados y que no se había tomado en consideración los argumentos contenidos en la contestación de la demanda esbozados por la representante de los menores artículo 65 LOPNNA. En ese mismo tono, refirió: “…Igualmente no se pronunció el sentenciador la no comparecencia de los codemandados artículo 65 LOPNNA, al acto fijado para la contestación de la demanda (…) Igualmente señala el sentenciador , que se dejó constancia en el acta de la audiencia oral de la evacuación de pruebas que Eleys Benitez y E.B. no se hicieron presentes, tal aseveración no es cierta por cuanto no se dejó constancia expresa de la no asistencia a dicho acto en el acta levantada.(…) Señala mas adelante quien sentenciara que las intervinientes voluntarias fueron repreguntadas, de tal forma que por tratarse de personas hábiles, contestes, presenciales de los hechos controvertidos en el juicio que se plantea y al no haber incurrido en contradicciones…le otorga a las testificales en mención valor probatorio…” Las repreguntas que alude quien sentenció no existe en el acta levantada en la audiencia oral de evacuación de pruebas.

Por último, cita el sentenciador; “En lo atinente a la solicitud de los demandados en cuanto a las medidas cautelares, considera este Tribunal procedente en derecho el planteamiento hecho con fundamento en el artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en virtud que efectivamente habían transcurrido dos meses y no uno como lo estipula la ley a los efectos de interponer la demanda una vez acordadas dichas medidas.. En razón de ello este Tribunal revoca por contrario imperio el auto que acuerda las medidas y deja sin efecto todas las actuaciones realizadas en este sentido.”

Al efecto indicó el apelante en la audiencia oral, que el sentenciador no precisó a cual de las dos demandas se refería y que tampoco se había pronunciado respecto a la solicitud de los menores antes indicados, para que recibieran la herencia bajo beneficio de inventario e igualmente revocó por contrario imperio sin tomar en cuenta lo establecido en el artículo 485 y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En ese orden de ideas solicitó fuera declarada con lugar la apelación y se ordenara la reposición de la causa al estado de que fuera declarada la inepta acumulación y en consecuencia se fijara la oportunidad para la realización de la audiencia oral de evacuación de pruebas, en la acción Mero Declarativa Concubinaria.

En ese estado intervino la ciudadana E.B. en su carácter de Curadora de los menores artículo 65 LOPNNA, quien le cedió la palabra al abogado REYLUISBELT VASQUEZ MARQUEZ y expuso que la demandante, ELEDYS BENITEZ MARTINEZ actuando en su carácter de madre de los prenombrados menores había solicitado conforme a lo establecido en el artículo 467 de la Ley Orgánica para La Protección del Niño y del Adolescente, medidas cautelares sobre bienes que conforman el acervo hereditario dejado por M.F. ; que en fecha 06 de junio de 2006 había procedido a solicitar que sus representados recibieran la herencia dejada por su padre bajo beneficio de inventario tal como consta de los folios 437 y 440.

Expresa la Curadora, que sobre dicha solicitud hecha (expediente 2942) no se había pronunciado el Tribunal y que la misma había sido consignada el sexto día después de la última notificación. La Juez se inhibió en fecha 11-10-2006 (folios 737 al 744) y remitió los dos expedientes a la Sala Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, enviando ambos procedimientos.

Continúa exponiendo y señala que el 09-11-2006, dictó un auto de avocamiento y no ordenó notificar a las partes y el 05-12-2006 ordenó levantar la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar que pesaba sobre uno de los inmuebles ubicado en la Ave. Bermúdez de esta ciudad de Cumaná. El 13-12-2006 se le solicitó la reposición de la causa, diligencia que fue ratificada el 19-12-2006.

En igual forma mantuvo la Curadora a través de su abogado, la tesis de la inepta acumulación por tratarse de una acción de jurisdicción contenciosa y otra de jurisdicción voluntaria en consecuencia solicitó la reposición de la causa “ al estado correspondiente al momento del auto írrito, como es para que se admita la solicitud presentada para que los menores reciban la herencia bajo beneficio de inventario.” Indicó el abogado a quien la Curadora le cedió la palabra, que el ciudadano Juez en la sentencia había analizado solamente la contestación de la demanda presentada por artículo 65 LOPNNA, sin tomar en consideración los argumentos contenidos en la contestación de la demanda de la representante judicial de los menores artículo 65 LOPNNA; pero mas adelante señala: “…,Igualmente no se pronunció el sentenciador la no comparecencia de los codemandados artículo 65 LOPNNA, al acto fijado para la contestación de la demanda, tal como lo indica en la segunda página de su sentencia que debían comparecer en un plazo de cinco (5) de las de despacho una vez que constara en autos la última de las consignaciones de las boletas de citación, a las 10:00 a.m para que dieran contestación a la demanda. (…) Solo comparecieron la parte actora y yo en mi carácter de Curadora de los menores…En la misma acta se dejó constancia que los demandados artículo 65 LOPNNA, no comparecieron a dicho auto (sic)”

Señaló mas adelante el abogado a quien la Curadora le cediera la palabra, que la aseveración de que Eledys Benítez y E.B. no se hicieron presentes en la audiencia de evacuación de pruebas no era cierta, “…por cuanto no se dejó constancia expresa de la no asistencia a dicho acto en el acta levantada (…) las repreguntas a que alude quien sentenció no existe en el acta levantada en la audiencia oral de evacuación de pruebas…”

Finalmente indicó el abogado que el sentenciador no había precisado cuando revocó por contrario imperio el auto que acordó las medidas y dejó sin efecto las actuaciones realizadas en tal sentido, a que demanda se estaba refiriendo y tampoco se pronunció sobre la solicitud de la herencia dejada bajo beneficio de inventario, agregando el abogado a quien la Curadora le cediera la palabra, que sobre ese escrito tampoco se pronunció el ciudadano Juez de la causa.

Finalmente, el abogado a quien la Curadora le cediera la palabra, expuso:

Le solicito al Tribunal no decidir sobre el fondo de la demanda, sino ordenar y establecer los procesos que se deben seguir en ambas acciones (…) por lo que solicito del Tribunal declare CFON LUGAR la apelación y REPONGA LA CAUSA al estado que se le garantice el ejercicio de mis representados los derechos previstos en el artículo 49 de la Constitución Nacional, se declare la inepta acumulación, y en consecuencia se ordene la admisión de la solicitud para que los menores artículo 65 LOPNNA reciban la herencia bajo beneficio de inventario. Así mismo, ordene la reposición de la acción mero declarativa de concubinato al estado que se fije la audiencia oral de evacuación de pruebas…

Estando dentro del lapso legal para decidir, este Tribunal lo hace, previas las siguientes consideraciones:

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:

Consta a los autos que la ciudadana ELEDYS M.B.M. interpuso una ACCION MERO DECLARATIVA para que se le reconociera su condición del concubina del ciudadano M.F. (difunto) con quien procreó dos (2) hijos que llevan por nombre artículo 65 LOPNNA, en virtud de lo cual, el Tribunal mediante auto de fecha 31 de Marzo de 2006 admitió la demanda y ordenó la comparecencia de los ciudadanos: artículo 65 LOPNNA, los dos (2) últimos de los nombrados fueron representados en el curso del proceso por la Curadora Especial designada a tales efectos, ciudadana E.B.. En ese mismo auto, se acordó aperturar Cuaderno de Medidas, agregándose las medidas cautelares decretadas sobre los bienes que forman la masa hereditaria del difunto M.F., en razón de ser medidas instrumentales que dependen de la causa principal.

Consta igualmente, que el Tribunal a-quo emplazó a los demandados, a fin de que comparecieran en un plazo de cinco (5) días de despacho una vez que constara en autos la última de las consignaciones de las boletas de citación, a las 10:00 a.m, para que dieran contestación a la demanda que obraba en su contra, incoada por la ciudadana ELEDYS M.B.M..

Pues bien, observa este Tribunal de Alzada, que el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente preceptúa:

Artículo 461. Orden de comparecencia. Presentada en forma legal la demanda, o subsanados los defectos, el juez extenderá orden de comparecencia a la otra parte con copia del libelo de la demanda, y otorgará el plazo de cinco (5) días para que la conteste. Se prevendrá al demandado que deberá referirse a los hechos uno a uno y manifestar si los reconoce como ciertos o los rechaza, que podrá admitirlos con variantes o rectificaciones, que si en la contestación de la demanda no se refiere a los hechos conforme se establece, el Juez podrá tenerlos como ciertos. Además, se le prevendrá el señalamiento de la prueba en que fundamente su oposición debiendo cumplir los requisitos que se establece para la demanda. El demandado deberá señalar el lugar donde se le remitirán las notificaciones y, si no lo hiciere, se tendrá por notificado después de veinticuatro horas de dictadas las resoluciones.

Parágrafo Primero: En caso de requerirse cartel o edicto, bastará una sola publicación en un diario de circulación nacional o local.

Parágrafo Segundo: En los juicios de divorcio, cuando haya hijos que sean niños o adolescentes, o cuando ambos cónyuges o uno de ellos es adolescente, se realizarán los actos conciliatorios previstos en los artículos 756 757 del Código de Procedimiento civil, antes de interponerse las cuestiones previas.

Parágrafo tercero: De la admisión de la demanda debe notificarse al Fiscal del Ministerio Público.

Como puede observarse, y así lo interpreta esta superioridad, en ninguna parte del citado artículo se prevé que la demanda deba ser contestada en una hora determinada, razón por la cual, la ciudadana Juez Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con Sede en Cumaná, incurrió en exceso al establecer una hora determinada en el auto de admisión de la demanda a los fines de que los demandados comparecieran a dar contestación a la demanda, violentando de esta manera la norma consagrada en el artículo 461 del citado texto legal y así se establece.

En el caso de autos, tanto la Curadora Especial de los hermanos artículo 65 LOPNNA, como los hermanos artículo 65 LOPNNA comparecieron a dar contestación a la demanda el día 25 de junio de 2007, es decir, dentro del lapso legal previsto en el citado artículo 461, sin que fuera necesario que concurrieran a la misma hora, a pesar de lo señalado en el auto de admisión, en virtud de que la hora no es requisito exigido por la ley y esta son normas de orden público que no pueden ser relajadas por las partes ni por el Juez. En consecuencia, ambas partes contestaron demanda dentro del lapso legal correspondiente y así se establece.

DE LAS ACCIONES ACUMULADAS DE HERENCIA BAJO BENEFICIO DE INVENTARIO Y MERO DECLARATIVA DE CERTEZA DE UNION CONCUBINARIA

En el caso que nos ocupa, uno de los fundamentos de la apelación descansa en el alegato de la Inepta Acumulación de Acciones en virtud de que según el decir del apelante, el A-quo acumuló en una misma causa la acción Mero Declarativa de Certeza de Unión Concubinaria interpuesta por la ciudadana ELEDYS M.B.M. habida con el ciudadano M.F. (difunto), y la solicitud de Aceptación de de Herencia Bajo Beneficio de Inventario interpuesta por la ciudadana E.B.M. actuando en su carácter de Curadora de los menores artículo 65 LOPNNA, dicha acumulación se produjo sin que mediara auto alguno que así lo declarara.

En el caso bajo análisis, este Tribunal Superior considera que aún cuando el solicitante afirma que hubo una inepta acumulación de ambas acciones: la de herencia bajo beneficio de inventario por una parte; y, la mero declarativa de certeza de unión concubinaria por la otra, y que igualmente hubo falta de pronunciamiento del Juez ante la solicitud de la Curadora de los menores de autos, es evidente que tal quebrantamiento no pervierte el proceso al punto de anular todas las actuaciones suscitadas a partir del momento en el cual se recibieron ambos expedientes de la Sala Nº 2 de Protección, y por lo tanto resulta incoherente materializar una reposición en los términos solicitados por el apelante.

En tal sentido cabe puntualizar lo siguiente:

De las actas que conforman este expediente, en especial del escrito de fecha 06 de junio de 2006, se constata que E.B. actuando en representación de los menores, artículo 65 LOPNNA solicitó la aceptación de la herencia ab in testato del ciudadano M.F. (de cujus) a beneficio de inventario, de conformidad con lo previsto en el artículo 998 del Código Civil, el cual prevé, lo siguiente:

Artículo 998. Las herencias deferidas a los menores y a los entredichos no pueden aceptarse válidamente, sino a beneficio de inventario

En tal sentido vale decir, que el procedimiento a seguir en este tipo de solicitudes se ampara en los artículos, 998, 1023 y 1025 del Código Civil.

El artículo 1023 dispone:

Artículo 1023. – La declaración del heredero de que pretende tomar este carácter bajo beneficio de inventario, se hará por escrito ante el Tribunal de Primera Instancia del lugar donde se abrió la sucesión, se publicará en extracto en el periódico oficial o en otro a falta de este y se fijará por edictos en la puerta del Tribunal.

Artículo 1025.- Aquella declaración no produce efecto, si no la precede o sigue el inventario de los bienes de la herencia, formado con las solemnidades establecidas en el Código de Procedimiento Civil y en los términos fijados en este parágrafo.

La correlación de las normas sustantivas aplicables al caso de la aceptación de la herencia bajo beneficio de inventario, evidencian un procedimiento totalmente incompatible con la acción mero declarativa que se sustanció en el presente juicio, por cuanto que la acción mero declarativa es de jurisdicción contenciosa la cual está referida a obtener la declaración de un derecho, mientras que la solicitud de aceptación de herencia es de jurisdicción voluntaria referida a la condición de heredero del solicitante.

Ahora bien, la acumulación como se sabe, es el instituto jurídico que permite que el actor pueda acumular en un mismo libelo, siempre y cuando no sean incompatibles por el procedimiento, todas las acciones que pueda tener contra su demandado. También se habla de acumulación cuando el Tribunal de la Causa o de Alzada e, incluso, el Tribunal Supremo de Justicia, a solicitud de parte o de oficio, ordena juntar o unir dos o mas juicios que cursen en el mismo Tribunal o en Tribunales distintos, pero de la misma jerarquía y competencia, a fin de que dichos juicios sean decididos por una sola sentencia, todo ello con arreglo a los artículos 77,78, 79 y 81 del Código de Procedimiento Civil, salvo que se encuentren dentro de los casos prohibidos por la ley.

De allí que la acumulación solo se permite: a) cuando ambos juicios tengan el mismo procedimiento; b) cuando estén en la misma instancia; c) cuando en ambos juicios las partes estén citadas; d) cuando el Juez que haya prevenido es competente, en razón de la materia, para conocer del juicio que se pretenda acumular al primero; y, e) cuando en uno de los juicios por acumular se hubiere vencido el lapso de promoción de pruebas; y cuando no se den los extremos del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso bajo examen observa este sentenciador, que no se produjeron ninguno de los supuestos antes mencionados, es mas, ni siquiera el A-quo se pronunció acerca de su acumulación, de manera que en el presente caso no estamos en presencia de una acumulación propiamente dicha, sino frente a un error material de procedimiento subsanable en esta instancia superior, sin necesidad de activar la figura de la reposición la cual, es meramente excepcional y no encaja dentro del contexto del planteamiento de los apelantes, en virtud de que dicho error material no afectó los demás actos del procedimiento relativo a la Acción Mero declarativa Concubinaria sentenciada por el A-quo en este expediente cuyo contenido ha sido objeto de apelación por la demandante en esta instancia superior; tanto así, que el Tribunal A-quo solo sentenció en función de dicha acción Mero Declarativa sin emitir pronunciamiento alguno sobre la aceptación de la herencia bajo beneficio de inventario la cual debe ser sustanciada y tramitada en expediente aparte.

Tal situación obliga a este Juzgador, actuando como Director del Proceso, en los límites que le indica la norma, a objeto de que el proceso pueda cumplir con su propia finalidad dentro del orden jurídico positivo, ordenarle como en efecto lo hace, al Tribunal de la causa, desglosar de este expediente, las actas procesales referidas a la solicitud de aceptación de herencia bajo beneficio de inventario, correctamente foliadas, asignarle el número respectivo correspondiente a la nomenclatura interna de ese Juzgado y una vez finalizada la sustanciación requerida, pronunciarse acerca de la solicitud aceptación de la herencia bajo beneficio de inventario hecha por la Curadora, pasando por determinar en primer lugar, su propia competencia por la materia para conocer del asunto planteado.

En consecuencia y por las razones ampliamente motivadas y por cuanto el error material en el cual incurrió el A-quo no afecta de nulidad los actos del procedimiento relativos a la Acción Mero Declarativa interpuesta por la ciudadana ELEDYS M.B.M., sustanciados en la presente causa, este Tribunal Superior niega la Reposición planteada por los apelantes y así se decide.

AVOCAMIENTO DEL JUEZ.

En relación a la denuncia del apelante respecto a que el A-quo se avocó al conocimiento de la causa “existiendo causa de recusación contra él y omitió la notificación de las partes impidiendo así ejercer el derecho de defensa y es el caso de recusar al Juez que conoce por inhibición de la Juez de la sala Nº 2…”, este Tribunal observa dos cosas bien puntuales: a) Solo en los casos en los cuales, el juicio se encuentre en estado de sentencia, el Juez que habrá de conocer por primera vez dicha causa está obligado a notificar a las partes, de no ser así, solo le basta con el avocamiento y establecer un lapso prudencial para la continuación de la causa. En el caso de autos las partes estaban a derecho y comparecieron a dar contestación a la demanda en la oportunidad legal dispuesta por el Tribunal; b) En segundo lugar, no bastan las afirmaciones del apelante en cuanto a la supuesta existencia de una causal de recusación habida en contra del Juez de la Sala Nº 1 del Juzgado de Protección con sede en Cumaná como único argumento en el cual se poya el denunciante para fundamentar el supuesto menoscabo al derecho a la defensa y el debido proceso; por lo que hecho el planteamiento de esa manera, forzosamente este sentenciador se ve en la necesidad de declarar improcedente tal alegato, ya que además de lo expuesto con anterioridad, los denunciantes tuvieron otras oportunidades para recusar al juez y sin embargo no lo hicieron. Lo mas importante fue que todos los demandados comparecieran a dar contestación a la demanda en el lapso legal correspondiente tal como consta de las actas procesales.

ACTO ORAL DE EVACUACION DE PRUEBAS.

Señala el apelante que después de contestada la demanda el 25-06-2007 el juez tenía que fijar el día siguiente de la contestación de la demanda la oportunidad para la realización del acto oral de evacuación de pruebas, sin embargo no lo hizo hasta el 19-09-2007 fecha en la cual fijó el día 27-09-2007 para que se llevara a efecto dicha audiencia.

En efecto, observa este Juzgador que la fecha para la realización de la audiencia oral de evacuación de pruebas la fijó el A-quo con posterioridad a la fecha de la contestación de la demanda mediante auto de fecha 19 de Septiembre de 2007, pero también observa este Juzgador y en ello se materializa el derecho a la defensa de las partes, que el juicio no estaba paralizado, todo lo contrario, se trata de un juicio hiperactivo en el cual todos sus intervinientes estaban a derecho, razón por la cual, no requerían las partes previa notificación para que concurrieran a la audiencia oral de pruebas; distinto hubiese sido si el juez no hubiera fijado oportunidad con anticipación para la ocurrencia de dicho acto. Tampoco es cierto que hubieren transcurrido “casi tres meses” como lo afirmó el apelante, dado que en dicho cálculo no incluyó las vacaciones judiciales, ni los días feriados y sin despachar, lo cual en todo caso cambiaría el cuadro relativo al tiempo transcurrido. De tal forma, que en el caso de autos no se evidenció falta de actividad de los sujetos procesales durante un prolongado período de tiempo, como para considerar que la causa estuvo paralizada en ese estado y por lo tanto no hubo violación ni de derechos ni de garantías constitucionales. Así se declara.

COMPARECENCIA DE TERCERAS PERSONAS

SIN DEMOSTRAR INTERES LEGITIMO PARA HACERSE PARTE EN EL JUICIO

Sostiene el apelante, que del acta levantada en la audiencia oral de evacuación de pruebas, se dejó constancia que compareció el ciudadano R.G.B.B. sin ninguna identificación como parte en el juicio; que igualmente habían comparecido las ciudadanas M.D.L.A.B. Y VERHUSKA T.R.C. sin identificación alguna como terceras interesadas, sin demostrar su interés directo y legítimo para hacerse parte en el juicio, dejando en estado de indefensión, según su decir, a la parte actora en el presente juicio.

En efecto, observa este Tribunal, que el caso de autos está referido a una Acción Mero Declarativa de Certeza de Unión Concubinaria. En la contestación a la demanda, los codemandados asistidos por el abogado L.R.A. citaron en el Capítulo V de su escrito una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de julio de 2005, respecto a la interpretación del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

Para que sea decretado una unión concubinaria, debe ser excluyente de otras de iguales características debido a la propia condición de la estabilidad, ya que si una unión no matrimonial equipara al matrimonio y la bigamia se encuentra prohibida, a juicio de esta Sala es imposible para que produzca efectos jurídicos la coexistencia de varias relaciones a la vez en igual plano, a menos que la ley expresamente señale excepciones

Siguiendo ese orden de ideas los demandados trajeron a colación el caso de las ciudadanas VERUSKA RENGEL CORDERO, madre de F.R.C., M.D.L.A.B. y ELEDYS BENITEZ calificando la relación amorosa que habían sostenido las prenombradas ciudadanas con M.F., como relaciones amorosas inestables, clandestinas y ocasionales.

De allí la presencia de las referidas ciudadanas en la audiencia oral y pública de evacuación de pruebas quienes entre otras cosas ratificaron su vinculación afectiva con el difunto M.F., sin hacerse parte en el juicio. Igualmente en el folio 109 en la contestación de la demanda, los accionados mencionan a su hermano artículo 65 LOPNNA, hijo legítimo del matrimonio anterior de su difunta madre, criado como hermano de los artículo 65 LOPNNA.

De allí pues, que tal situación no pudo haberle creado estado de indefensión a la demandante, puesto que sus nombres y el motivo de su mención en juicio ya había sido ampliamente expuesto en la contestación de la demanda consignada en el expediente el día fijado por el Tribunal estando todas las partes a derecho; obviamente, las prenombradas ciudadanas, a juicio de este sentenciador, si tenían interés directo y legítimo, por cuanto tratándose de un ligio cuya pretensión es la declaración de un concubinato, en igualdad de circunstancias su situación pudiera ser asimilable a la de la accionante.

Por otra parte, el apelante señaló expresamente lo siguiente:

“…Igualmente señala el sentenciador, que se dejó constancia en el acta de la audiencia oral de evacuación de pruebas que Eledys Benítez y E.B. no se hicieron presentes, tal aseveración no es cierta, por cuanto no se dejó constancia expresa de la no asistencia a dicho acto en el acta levantada. Quiero señalar que el día 19 de septiembre de 2007, no se encontraba en el expediente el auto que supuestamente dictaron en esa fecha, ya que el expediente permaneció en nuestras manos que lo tuvimos revisando hasta que la secretaria del Tribunal ordenó entregarlo porque se había terminado la hora de despacho (Del 19 al 27 de septiembre, dos días no hubo despacho, dos días lo estaban trabajado y uno estaba para la firma del juez) (Las negrillas son del Juez)

Con esta afirmación, el apelante solo demuestra que las partes: Que ellos se encontraban presente el día de la audiencia y que tanto la accionante como los accionados se encontraban a derecho para el momento en que se publicó el auto fijando la audiencia oral de pruebas, porque el resto de las afirmaciones hechas por el apelante requieren de pruebas y no hay en el expediente elemento de juicio alguno que demuestre la veracidad de tales afirmaciones de hecho, por lo tanto no pueden ser tomadas en cuenta. En consecuencia, al no habérseles cercenado el derecho a la defensa y el debido proceso a las partes en litigio, este Tribunal declara, que el acto de la audiencia oral de pruebas realizado el 27 de septiembre de 2007 y el acta que lo recoge, son perfectamente válidos y así se decide.

FALTA DE ANALISIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE LA CURADORA REPRESENTANTE DE artículo 65 LOPNNA.

La accionante sostiene que en la sentencia apelada se analizó solamente la contestación de la demanda presentada por los demandados y que no se había tomado en consideración los argumentos contenidos en la contestación de la demanda esbozados por la representante de los menores artículo 65 LOPNNA.

Ciertamente, observa este Tribunal que el A-quo no a.l.c.d. la demanda de la ciudadana E.B.M. quien actuó con el carácter acreditado en autos.

Del contenido de la contestación de la demanda antes mencionada se evidencia que la Curadora convino en todas y cada una de sus partes la acción Mero Declarativa de Certeza para reconocer como concubina a ELEDYS M.B.M., lo cual en todo caso no aporta nada nuevo al proceso por que no olvidemos que la prenombrada ciudadana representa a los menores hijos de ELEDYS M.B.M..

Respecto a la observación que se le hace a la sentencia del A-quo en relación a que las intervinientes voluntarias fueron repreguntadas, este sentenciador coincide con el apelante, pero también observa del contexto de la sentencia que se trató de un error material, porque de haberse referido a testigos repreguntados hubiere analizado las repreguntas antes de dar el veredicto en cuanto se trataba de personas hábiles, contestes y presenciales de los hechos controvertidos en el juicio que se plantea; y se les dio valor probatorio por no haber incurrido en contradicciones.

Por lo que respecta a las medidas revocadas por contrario imperio, coincide este Tribunal con la apreciación del apelante al decir que en la sentencia no se especifica a que demanda se refiere; sin embargo es obvio que si el Juez A-quo sentenció el juicio referido a la acción mero declarativa, pues entonces la revocatoria está vinculada a esta demanda y eso se mantiene; y no a la solicitud de aceptación de herencia bajo beneficio de inventario. En consecuencia cualquier decisión producto de la sentencia apelada en este sentido referido a la solicitud de herencia bajo beneficio de inventario queda sin efecto por cuanto se trata de un juicio distinto cuya decisión corresponde a otro expediente. Así se declara.

Ahora bien, por lo que respecta a la sentencia del A-quo en toda su esencia este sentenciador de Alzada comparte el criterio esgrimido en la primera instancia en relación a la verdadera naturaleza de lo que el legislador ha percibido a los efectos de que el concubinato surta los efectos jurídicos del matrimonio; es indispensable que el concubinato sea notorio, público, y que los concubinos mantengan una especie de estado de esposos legítimos, o, a lo menos se comporten como si quisieran adquirir esta posesión de estado, es decir, su unión debe presentar la apariencia de una vida conyugal, porque los concubinos se comportan como marido y mujer, sin enredos, sin visitas esporádicas toda vez que el concubinato implica el desenvolvimiento de una vida íntima semejante a lo matrimonial.

En atención a lo que acaba de expresarse, la cohabitación concubinaria, por su propio concepto, por su propia necesidad de maduración, pide la permanencia como algo fundamental. Mal podría hablarse de convivencia cuando se trata de relaciones transitorias. Es por ello, que el concepto propio y preciso de concubinato, es inseparable de la idea de permanencia. Es evidente la proporción directa entre cohabitación y permanencia: cuanto mayor permanencia tenga una relación, mayor grado de cohabitación le sirve de fundamento; y cuanto mas se prolongue la cohabitación, mas se acentúa y califica la relación concubinaria como algo permanente.

Para probar todas estas cosas, la parte actora promovió copia certificada de las partidas de nacimiento de artículo 65 LOPNNA con el objeto de probar la unión concubinaria que alegaba haber mantenido con M.F..

Al respecto aprecia este Tribunal que si bien el concubinato es coadyuvante para probar la filiación por vía de presunción, según lo previsto en el artículo 211 del Código Civil, ello no sucede a la inversa, pues la filiación y su reconocimiento en ninguna circunstancia tiene fuerza jurídica demostrativa de la existencia del concubinato. La filiación no constituye prueba alguna de la relación concubinaria, toda vez que la procreación puede ser algo meramente circunstancial, producto de un encuentro momentáneo, y ni aún el reconocimiento mismo del hijo nada dice, ni a favor ni en contra de la existencia de la relación concubinaria. Es por ello, que desde ese punto de vista, este Tribunal desestima el medio probatorio promovido por la actora y así se decide.

Por lo que respecta al domicilio del ciudadano M.F. reflejado en las documentales en autos, cabe señalar que si bien es cierto que en las actas de nacimiento de artículo 65 LOPNNA figura como domicilio del fallecido ciudadano el Bloque 2 “B”, apartamento 4 con jurisdicción en la Parroquia Ayacucho, no es menos cierto que en el Acta de Defunción traída al proceso por la demandante, donde consta el fallecimiento de M.F. en fecha 13 de Noviembre de 2005 y que estaba residenciado en el Parcelamiento Miranda, Sector B, Calle Tacarigua, Casa número 20, Parroquia V.V.d.M.S., lo cual adminiculado con la documental marcada con la letra “H” instrumento este que contiene una constancia de residencia del ciudadano M.F. en la dirección antes indicada, que solo fue atacada por la contraparte desconociéndola e impugnándola, pero sin fundamentar legalmente dicho desconocimiento o impugnación, porque al ejercer la defensa no se ubicó en cual de las normas adjetivas sostenía su defensa dada la circunstancia de que cada medio de impugnación tiene un tratamiento legal distinto y solo así y su cumplimiento le permiten al Juzgador formarse un criterio de la veracidad de los hechos: no aclaró la parte actora si la impugnación fue hecha en función de los artículos 429 o 444 del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, cabe recordar que la misma norma contenida en el citado artículo 429 se refiere a las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de los instrumentos públicos y a los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario; lo que nos lleva a pensar que no es este el caso por cuanto no estamos en presencia de los supuestos de la norma en comento. En lo atinente al artículo 444 del referido texto legal, no olvidemos que la misma norma permite desconocer un documento, si se dan los siguientes supuestos: “La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo….”, de lo que se infiere que si la constancia de residencia no fue opuesto por los demandados como emanado de la parte actora, el desconocimiento es improcedente por falta de sustentación legal; tal situación permite inferir que no habiendo ningún otro medio probatorio en el expediente que desvirtúe esa situación de hecho, este Tribunal aprecia la constancia de residencia promovida por la parte demandada en consonancia con el acta de defunción promovido por la actora haciendo uso este Juzgador del principio de comunidad de la prueba y por lo tanto declara ambas documentales en toda su plenitud probatoria y así se establece.

En lo atinente a las once (11) fotografías traídas al proceso por la parte actora con el objeto de probar los diversos actos sociales y de recreación que según la demandante compartía con M.F., es evidente que las mismas solo prueban hechos circunstanciales que quizás adminiculados a otro tipo de pruebas, que no existen en el expediente, pudieran ser valoradas para que cumplieran el objetivo para el cual fueron promovidas, pero al no haber desarrollado la parte actora la actividad probatoria suficiente para configurar una verdadera prueba de sus afirmaciones de hecho, este Tribunal, lamentablemente se ve forzado a desestimar por irrelevante el medio aportado por la accionante y así se decide.

Por lo que respecta a las testimoniales promovidas por la demandante, este Tribunal no emite pronunciamiento alguno por cuanto no hay materia sobre la cual decidir, toda vez que siendo el día y hora fijados por el Tribunal para que tuviera lugar el acto de evacuación de las pruebas, no consta en el acta que la parte actora, ciudadana ELEYS BENITEZ estuviera presente ni por si ni por medio de apoderado e igualmente tampoco consta del acta que se levantó a tal efecto la declaración de sus testigos por ella promovidos e igualmente, tampoco consta la testimonial de la Curadora E.B.M., y así se dejó constancia en acta. Así se establece.

Así las cosas, pasa este Juzgador al análisis de las pruebas aportadas por la parte demandada y al efecto observa de las testimoniales promovidas, que las ciudadanas N.E.C.F., M.N. y A.D.B. fueron contestes al declarar que conocían de vista, trato y comunicación a los ciudadanos M.F. y C.E.B.M. desde hacía mas de quince (15) años y hasta el momento de su muerte. Que de esa unión habían nacido cinco hijos: artículo 65 LOPNNA; que ellos vivían primero en los Mangles y luego se mudaron para el Parcelamiento Miranda y que allí había muerto primero la señora Carmen y luego el señor Maurice. En ese mismo acto declaró voluntariamente los terceros interesados, ciudadanas VERUSHKA T.R.C. y M.D.L.A.B.A.. La primera de las nombradas expuso lo siguiente:

Yo me dirijo hoy a esta Sala con el único fin de aclarar la posición en cuanto a la relación que sostuve hasta el día de su muerte con M.F., yo conocí al señor M.F. cuando trabajaba para el pero le cuidaba a su mamá, desde que comencé mi relación con él sabía de la relación que él tenía con su señora, la señora C.B., así como también que tenía un hijo con la señora ELEDYS BENITEZ, la razón por la cual yo expongo esto es por lo que la señora antes mencionada ella expone que ella fue la concubina de MAURICE, cuestión con la que no estoy de acuerdo porque si la señora ELEDYS es concubina entonces también somos concubinas M.D.L.A.B. y mi persona, y aunque parezca extraño y difícil de creer las tres mantenían relaciones amorosas con él en el mismo tiempo y para la misma fecha…

La segunda, M.D.L.A.B. expuso, yo conozco a M.F. desde el año 1999 cuando entré a trabajar a su fábrica RAFIMAR, actualmente llamada ARBID FRANK como secretaria, al transcurrir el tiempo me hice novia de MAURICE el cual me enteré de que era un señor viudo, para ese momento había muerto la señora C.E.B.M. y sabía de una relación que tenía ELEDYS BENITEZ y la señora VERUSKA RENGEL, en dicha relación yo fui una persona la cual me dedique mucho a él, el cual era una persona que estaba enferma lo acompañaba a sus médicos, los conocía a todos y sabía de sus medicinas que tomaba, constantemente nos manteníamos viajando ya que sus médicos no se encontraban aquí en Cumaná y expongo que si la señora ELEDYS BENITEZ declara que es su concubina, entonces yo también me declaro como concubina y declaro que la señora VERHUSKA también…”

Tanto las testigos promovidas como las intervinientes voluntarias no fueron repreguntadas, de tal forma que por tratarse de testigos hábiles, contestes y presenciales de los hechos controvertidos en el juicio que se plantea y al no haber incurrido ninguno de ellos en contradicciones, este Juzgador le otorga a las testificales en mención valor probatorio y así se decide.

En relación a las documentales marcadas “A”,B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G” y “H”, este Tribunal les otorga valor de plena prueba por las razones ampliamente expuestas en este fallo. Así se declara.

En lo que respecta a las reproducciones fotográficas marcadas con la letra “I” las mismas evidencian una verdadera constitución familiar entre M.F. y C.E.B.M., lo cual se encuentra corroborado por el resto de las documentales promovidas por los demandados que cursan en autos. Así se declara.

Las pruebas previamente analizadas ponen en evidencia, que entre la ciudadana ELEDYS M.B.M. y el ciudadano M.F. no medió una relación concubinaria propiamente dicha por cuanto es indudable que en el caso de autos se produjo, lo que la doctrina ha dado en llamar: “Interferencia Concubinaria”, la cual se da cuando coexisten dos o mas relaciones por parte de uno de los concubinos, y esto obviamente produce una inestabilidad en la relación, lo cual configura la ausencia de singularidad y por tanto dicha relación no abriga el carácter de unión concubinaria cabal, porque denota de por si interrupción en la permanencia.

En tal sentido, la Sala Constitucional ha dicho respecto a la interpretación del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que para que sea decretado una unión concubinaria, debe ser excluyente de otras de iguales características debido a la propia condición de la estabilidad, ya que si una unión no matrimonial equipara al matrimonio y la bigamia se encuentra prohibida sería imposible para que produzca efectos jurídicos la coexistencia de varias relaciones a la vez en igual plano, a menos que la ley expresamente señale excepciones.

El concubinato cabal presupone, necesariamente, que los concubinos se mantengan unidos en virtud del afecto, y que lleven vida en común bajo el mismo techo, generando circunstancias favorables al cumplimiento de los fines de la relación y a la satisfacción inmediata de la familia. La cohabitación emana de la necesidad de la ayuda mutua, de integrar un grupo familiar y de abrir paso a la procreación.

Es por ello, que la cohabitación es más un estado de ánimo y un sentimiento de hogar, que una convivencia meramente material en un mismo lugar, lo que lleva a distinguir en propiedad los conceptos de cohabitación y convivencia que no son necesariamente coincidentes: la cohabitación acentúa la idea física de vivir bajo el mismo techo. La convivencia acentúa la idea psíquica de la unión y atención mutua.

El caso que nos ocupa no llena los extremos de la permanencia, la cohabitación y la convivencia como presupuestos fundamentales para que se declare la existencia del CONCUBINATO y como corolario especial quedó establecida en las actas procesales la existencia de un abanico de relaciones sentimentales que ponen en entredicho la procedencia de la pretensión de la demandante y así se decide.

Es por las razones precedentemente expuestas que la pretensión de la demandante, ciudadana ELEDYS M.B.M. no debe prosperar y así debe ser declarado en la dispositiva del fallo. Así se declara.

Por todas las razones precedentemente expuestas es por lo que este Tribunal administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA :

Primero

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana ELEDYS BENITEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 8.644.399, asistida por el ciudadano R.V.R., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 15.478; contra la sentencia definitiva dictada en fecha Ocho (08) de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, Sala de Juicio No. 01 .

Segundo

SIN LUGAR la demanda MERO DECLARATIVA DE CERTEZA DE UNION CONCUBINARIA, seguida por la ciudadana ELEDYS M.B.M., titular de la cédula de identidad No. V- 8.644.399; contra los ciudadanos artículo 65 LOPNNA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 13.221.288, V- 13.631.540, V- 11.831.851 y V- 15.936.063, respectivamente.

.Tercero: Se le ordena al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, Sala de Juicio No. 01, desglosar de este expediente, las actas procesales referidas a la solicitud de aceptación de herencia bajo beneficio de inventario, correctamente foliadas, asignarle el número respectivo correspondiente a la nomenclatura interna de ese Juzgado y una vez finalizada la sustanciación requerida, pronunciarse acerca de la solicitud de aceptación de la herencia bajo beneficio de inventario hecha por la Curadora, pasando por determinar en primer lugar, su propia competencia por la materia para conocer del asunto planteado. Cuarto: En consecuencia se NIEGA la REPOSICIÓN por inepta Acumulación. Así se decide.

Queda de esta forma CONFIRMADA la Sentencia apelada.

Se deja expresa Constancia que la presente decisión ha sido dictada y publicada dentro del lapso legal.

Publíquese, incluso en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, regístrese y déjese copias certificadas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los Dieciocho (18) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR

ABOG. M.L.M.V.

EL SECRETARIO

ABOG. CARLOS CESAR GUZMÁN

NOTA: La presente decisión fue publicada en esta misma fecha, siendo las 3:00 p.m., previo el anuncio de Ley a las puertas del Tribunal.

EL SECRETARIO

ABOG. CARLOS CESAR GUZMÁN

EXPEDIENTE: 074511

MOTIVO: ACCION MERO DECLARATIVA.

SENTENCIA: DEFINITIVA