Decisión nº 61 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 16 de Abril de 2015

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente: 15.312

En fecha 12 de agosto de 2.014 se admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana E.R.M., venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad número 7.808.511, asistida por el profesional del derecho G.A.P.U., venezolano, mayor de edad, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.098, ambos con domicilio en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de la resolución No. 244 de fecha 05 de mayo de 2014 mediante la cual se decidió removerla del cargo de AUDITOR IV, por las razones de ilegalidad e inconstitucionalidad expuestas en el escrito presentado, juntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado.

Posteriormente, el día 26 de noviembre de 2.014, éste Juzgado Superior se pronunció en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, oportunidad en la cual se declaró procedente la misma y ordenó a la Contraloría General del estado Zulia, lo siguiente:

(…) se ORDENA a la Contraloría del Estado Zulia la restitución inmediata a la nómina de personal fijo activo de la ciudadana E.E.R.M., titular de la cédula de identidad No. 7.808.511, en el cargo de AUDITOR FISCAL IV, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

La señalada decisión se fundamentó en el análisis previo de la pretensión de la recurrente y de los instrumentos probatorios consignados, con base en los cuales el Tribunal efectuó las siguientes consideraciones:

De las anteriores documentales se aprecia ab initio y hasta tanto no sea desvirtuado el valor de éstos instrumentos, que la ciudadana E.E.R.M. es madre de una joven que ha sido diagnosticada por padecer de Epifiolistesis de Cabeza Femoral Bilateral, lo que ameritó intervenciones quirúrgicas, tratamiento médico, rehabilitación con distintos fisiatras, sin lograr la total rehabilitación, persistiendo una limitación funcional en cadera izquierda y que ha sido debidamente certificada por el C.N. para las Personas con Discapacidad y el C.R. para la Integración de Personas con Discapacidad como una persona con discapacidad neuromotora moderada.

Tomando en consideración que los artículos 94 y 420 numeral 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras establecen que no podrá ser despedido, ni trasladado, ni desmejorado sin una causa justificada la cual deberá ser previamente certificada por el Inspector del Trabajo, el trabajador o trabajadora investido de inamovilidad laboral, so pena de considerar que ese despido o desmejora son contrarios a la constitución nacional y a la ley, siendo que el trabajador o trabajadora con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí mismo o por sí misma. Aunado al hecho que la Constitución Nacional en su artículo 84 garantiza el derecho a la salud, así como la promoción de la salud y la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad, en concordancia con el artículo 86 que garantiza el acceso a la seguridad social que asegure la protección en contingencias de invalidez o discapacidad, necesidades especiales y cargas derivadas de la vida familiar y en el artículo 87 que establece el derecho al trabajo juntamente con la garantía de la protección del Estado a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa; considera quien suscribe que queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, por cuanto la Contraloría del Estado Zulia retiró de la prestación de servicios a la querellante encontrándose ésta cubierta de la protección especial de inamovilidad por hijo discapacitado, por mandato de la norma citada, omitiendo aparentemente, el cumplimiento del procedimiento de desafuero en la Inspectoría del Trabajo. Así se declara.

Con respecto al periculum in mora, se estima que éste es determinable por el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que le acompaña la presunción de buen derecho; y que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene la recurrente de percibir los recursos económicos (sueldo) y el acceso a los beneficios de seguridad social que como funcionaria activa mantuvo y que le permitían satisfacer las necesidades especiales de su hija discapacitada, ciudadana H.A.B.R., los cuales son derechos constitucionales irrenunciables, y tiene por objetivo que el beneficiario mantenga las condiciones mínimas de protección a la salud y que perciba los recursos económicos necesarios para mantener condiciones dignas de vida de acuerdo a los principios que recogen los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

En fecha 02 de febrero de 2015 compareció el ciudadano C.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.722.564, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 103.181 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, obrando en su condición de abogado sustituto del Procurador del Estado Zulia según instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, de fecha 19 de diciembre de 2.013, anotado bajo el Nº 25, Tomo 67 de los Libros de Autenticaciones. El nombrado abogado, presentó escrito de oposición a la medida acordada.

1. De la tempestividad de la oposición.

   El artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece que dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

   Es pertinente destacar además que la protección constitucional cautelar acordada en la presente causa comprende en su dispositiva un mandamiento que afecta los intereses patrimoniales o bienes de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se acordó la suspensión del acto administrativo impugnado y se ordenó al Estado Zulia que mantenga a la ciudadana E.E.R.M. en el ejercicio del cargo de AUDITOR FISCAL IV que venía desempeñando en la Contraloría General del estado Zulia o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía, en las mismas condiciones que venía ejerciendo el referido cargo.

   Así las cosas, los artículos 82 y 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establecen ciertas prerrogativas procesales en los términos siguientes:

   Artículo 82: Consignado por el Alguacil el acuse de recibo de la citación en el expediente respectivo, comienza a transcurrir un lapso de quince (15) días hábiles, a cuya terminación se considera consumada la citación del Procurador o Procuradora General de la República, iniciándose el lapso correspondiente para la contestación de la demanda. .

   El Procurador o Procuradora General de la República puede darse por citado, sin que sea necesario dejar transcurrir el lapso indicado en este artículo.

   Artículo 86: “En los juicios en que la República sea parte, los funcionarios judiciales, sin excepción, están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva. Transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificado el Procurador o Procuradora General de la República y se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar (…)”

   Se evidencia en las actas procesales (folio 45 de la pieza principal) que el día 03 de diciembre de 2.014 el Alguacil del Tribunal dejó constancia de haber efectuado la citación de la Procuradora del Estado Zulia. Posteriormente, el día 28 de enero de 2.015 se agregó a las actas de la pieza de medidas, el comprobante de notificación librada al Contralor General del Estado Zulia a través del cual se ejecutó la medida cautelar.

   Así las cosas, se evidencia que la Procuraduría del estado Zulia se encontraba citada para la fecha en que se ejecutó la sentencia y por ende, disponía de un lapso de ocho (8) días hábiles, contados desde el 29 de enero al 09 de febrero de 2.015, ambos inclusive, para que se tuviese por notificada de la sentencia interlocutoria y al día siguiente de despacho comenzaba a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil para interponer la oposición, esto es, los días Martes 10, Miércoles 11 y Viernes 13 de febrero de 2015, según consta en el Libro Diario del Tribunal.

   Toda vez que la oposición a la medida fue ejercida por el abogado sustituto del Procurador del estado Zulia el día 02 de febrero de 2.015, cuando todavía no había vencido el lapso para ello, el Tribunal considera tempestiva la oposición. Así se declara.

2. De las pruebas promovidas:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, haya habido o no oposición se entiende abierta ope legis una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho.

   En la presente causa, sólo la parte querellada promovió las siguientes:

   1. Invocó a favor de su representado el principio de comunidad de las pruebas.

   2. De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil promovió la prueba de informes a fin de que el Tribunal oficiara al Comité Regional para la Integración de las Personas con Discapacidad para que informe al Tribunal si la ciudadana H.B.R. se realizó un chequeo médico en la institución, y en caso de reposar Informe Médico donde se diagnostique alguna discapacidad y el grado de la misma o si se le otorgó alguna credencial.

   3. De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil promovió la prueba de informes a fin de que el Tribunal oficiara al C.N. para las Personas con Discapacidad para que informe al Tribunal si la ciudadana H.B.R. se realizó un chequeo médico en la institución, y en caso de reposar Informe Médico donde se diagnostique alguna discapacidad y el grado de la misma o si se le otorgó alguna credencial.

   4. De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil promovió la prueba de informes a fin de que el Tribunal oficiara al Centro R.U. (CRUSA) adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, para solicitar información si la ciudadana E.R. labora en esa institución pública.

   5. De conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil consignó copia fotostática de la Fundación para los Servicios Médicos de la Contraloría del Estado Zulia (FUNDASEMCEZ), a los fines de comprobar la existencia de una Fundación Médica en la Contraloría del Estado Zulia, que atiende a los funcionarios, así como a los descendientes y ascendientes y que en ningún momento la querellante la utilizó para los fines de asistencia médica directa de su hija H.B..

   Vistas las pruebas promovidas por la parte opositora el Tribunal observa que el principio de la comunidad de la prueba no es un medio probatorio en sí mismo sino un principio de valoración aplicado por el Juez en su sentencia, por lo que huelga cualquier pronunciamiento al respecto. Con relación a la prueba de informes promovida se observa que vencido el lapso de ley el promoverte no impulsó la evacuación de la prueba a pesar de haberse librado sendos oficios Nos. 136-15, 137-15 y 138-15 como consta en el folio 63 de las actas procesales, por lo que el resultado de la prueba solicitada no consta en las actas. Finalmente la prueba documental identificada en el literal e) constituye un documento administrativo que goza de una presunción de legalidad y veracidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, pero una vez analizados éstos recaudos y confrontados con los producidos por la querellante juntamente con el libelo, muy especialmente con el folio 31 de la pieza principal, donde corre inserto informe médico expedido por Médico Fisiatra del Hospital de Especialidades Pediátricas, de fecha 26 de abril de 2007, donde se hace constar que la niña H.B.R., de once años de edad, quien es hija de la ciudadana E.R., portadora de la cédula de identidad No. 7.808.511, porta limitación articular y para la marcha por post operatorio tardío de Condrolisis de Cadera Bilateral como secuela de Epifiolistesis de cabeza femoral bilateral; siendo el caso que la querellante fue removida de su cargo como AUDITOR FISCAL IV, por lo que las pruebas producidas en actas por la parte oponente no desvirtúan en éste análisis preliminar las presunciones que se desprenden de los documentos producidos por la actora. Así se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

3. De la oposición:

   El abogado sustituto del Procurador del estado Zulia, ciudadano C.U., solicitó al Tribunal que se suspendieran los efectos de la medida cautelar acordada por el Tribunal, argumentando lo siguiente:

   Que “...para el momento en que la máxima autoridad de este órgano de control fiscal, decide remover y retirar a la ciudadana E.R.d. cargo de Auditor Fiscal IV, no constaba el respectivo expediente administrativo, ubicado en los archivos de la Dirección de Recursos Humanos, información alguna referente al estado de salud actual de su hija H.A.B.R., en lo que se refiere a la Discapacidad Neuromotora que argumenta padecer, reservándose tal información de la cual este órgano de control fiscal, debió tener conocimiento por parte de la ciudadana E.R., por cuanto en su expediente administrativo, no se encuentra ninguno de los informes médicos que ahora se acompañan y forman parte de este expediente judicial, siendo el caso que, en lo que se refiere a la ciudadana H.B.R., como hija de la funcionaria para ese entonces E.R., sólo consta la siguiente información:

   1. - Constancia médica de fecha 31 de marzo de 2006 de la Clínica San Rafael, a través de la cual se hace constar que la p.H.B. se mantiene en recuperación de intervención quirúrgica.

   2. - Solicitud de permiso de fecha 27 de noviembre de 2006, para trasladarse a la Ciudad de Caracas, a consulta con su hija H.B. en el Hospital Ortopédico Infantil.

   3. - Solicitud de permiso de fecha 08 de junio de 2007, por motivo de Intervención Quirúrgica a su hija H.B. en la ciudad de Caracas – Fundación Hospital Ortopédico Infantil.

   4. - Informe Médico del Hospital Ortopédico Infantil, de fecha 03 de agosto de 2011, por control, la cual arroja un diagnóstico, “actualmente en condiciones estables, con rasgos articulares normales”.

   Que del material probatorio consignado por la querellante se aprecia que “…todos los informes médicos consignados fueron realizados con fecha posterior al retiro de la ciudadana E.R.” y que en consecuencia la Dirección de Recursos Humanos no podía tener conocimiento de ellos ya que la querellante no llegó a consignarlos en su expediente personal, ni tampoco presentó carné emitido por el C.r. para la Integración de Personas con Discapacidad (CORIPDIS), ni constan informes médicos actualizados durante el tiempo 2006 al 2014 que demuestren el estado de discapacidad que aparentemente padece la hija de la querellante, ya que nunca solicitó la colaboración de la Fundación para los Servicios Médicos de la Contraloría del Estado Zulia, en cuanto a un implemento para su discapacidad, ya sea un bastón, muletas, sillas de ruedas, que hicieran presumir el estado de salud que presenta su hija H.B..

   En lo que se refiere a la supuesta violación del artículo 420, numeral 4 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, señaló el abogado sustituto del Procurador del estado Zulia que la protección allí prevista se encuentra sujeta a una condición, tal es que la discapacidad sea de tal magnitud que le impida a la persona valerse por sí misma, requiriendo la ayuda de otra persona y que tal observación la hace por cuanto la medida cautelar decretada por el Tribunal no se encuentra fundamentada en un Informe Medico que permita conocer la condición, clase, tipo, grado y características de la discapacidad que padece la hija de la querellante, ya que si bien fueron consignados dos carné, uno emitido por el CORIPDIS y el otro por el CANAPDIS, en ambos sólo la declaran como Discapacitada, sin ninguna otra información al respecto, que haga presumir la imposibilidad de la ciudadana H.B. de caminar sin la ayuda de otra persona, condición exigida por la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, para que puedan ser amparados por inamovilidad laboral.

   Que de los informes médicos presentados por la parte querellante se puede presumir que la hija de la querellante puede caminar y valerse por sí misma, sin la ayuda de otra persona para trasladarse de un lugar a otro, por cuanto las recomendaciones de los médicos tratantes van dirigidas a una persona que debe ser cautelosa y cuidadosa. Igualmente refiere que del informe médico de fecha 18 de julio de 2014 el médico que lo suscribe refiere que la p.H.B. se encuentra en buenas condiciones generales (…) con dolor leve al estar parada y deambular.

   Finalmente señaló que la competencia para determinar la discapacidad le corresponde a los profesionales, técnicos especializados en la materia de discapacidad, adscritos al Sistema Público Nacional de Salud, cuya evaluación individual o colectiva se realiza con el propósito de determinar la condición, clase, tipo, grado y características de la discapacidad, la cual posteriormente es certificada por el CONAPDIS, informe éste que no consta en las actas.

   Por todo lo expuesto solicita que se suspenda la ejecución de la medida cautelar dictada en fecha 26 de noviembre de 2014 hasta tanto se obtenga un informe médico por parte del Programa Nacional de Atención en Salud para las Personas con Discapacidad (PASDIS) o cualquier otro instituto que considere el Tribunal a los efectos de remitir un informe médico de Calificación y Clasificación de la discapacidad que actualmente pueda padecer la ciudadana H.B., hija de la querellante, a través de la cual se certifique que no puede valerse por sí misma.

   Asimismo solicita que se inste a la ciudadana H.B. a realizarse el respectivo examen.

4. Consideraciones para resolver:

   En la oportunidad de acordar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, ésta Juzgadora constató prima facie la aparente violación de los derechos constitucionales y laborales alegados como vulnerados por la querellante, concretamente el derecho a la salud, al trabajo y a la seguridad social previsto en las normas constitucionales invocadas por la quejosa y en consecuencia acordó la medida cautelar solicitada, toda vez que de las documentales se apreciaba ab initio y hasta tanto no fuese desvirtuado el valor de éstos instrumentos, que la ciudadana E.E.R.M. es madre de una joven que ha sido diagnosticada por padecer de Epifiolistesis de Cabeza Femoral Bilateral, lo que ameritó intervenciones quirúrgicas, tratamiento médico, rehabilitación con distintos fisiatras, sin lograr la total rehabilitación, persistiendo una limitación funcional en cadera izquierda y que ha sido debidamente certificada por el C.N. para las Personas con Discapacidad y el C.R. para la Integración de Personas con Discapacidad como una persona con discapacidad neuromotora moderada.

   Ahora bien vistos los términos de la oposición el Tribunal observa que ciertamente para que se active la protección establecida en el artículo 420, numeral 4 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, debe cumplirse una condición, tal es que la discapacidad sea de tal magnitud que le impida a la persona valerse por sí misma y en ese sentido, de una revisión de las pruebas documentales consignadas en las actas procesales se observa, muy especialmente del informe médico emitido el 16 de julio de 2014 por el Médico Fisiatra DRA. DEXYMAR URDANETA U., titular de la cédula de identidad No. 14.496.080, inscrita en el MPPS con el No. 65.708 y COMEZU No. 13.416, adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observan ciertas recomendaciones para la p.H.B., tales como: Evitar sobrepeso o peso adicional, evitar realizar ejercicios de alto impacto, evitar movimientos repetitivos en miembros inferiores, evitar posturas prolongadas, caminar largo trecho, evitar forzar la articulación afectada (ejercicios sin supervisión) y finalmente se acota “en caso de ser necesario o por dolor utilizar asistencia (bastón, muletas)”.

   Igualmente ésta Juzgadora observa que en informe médico de fecha 18 de julio de 2014, suscrito por Médico Traumatólogo Dr. F.R., titular de la cédula de identidad No. 6.391.910, inscrito en el MSDS con el No. 30.745 y en el CMDF con el No. 14.754, se dejó establecido que la p.H.B. se encuentra 2en buenas condiciones general a febril hidratado eupneico, dolor leve al estar parada y deambular.”

   De lo anterior se evidencia que la discapacidad observada en la hija de la querellante no es de tal magnitud que le impida valerse por sí misma en los términos del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las trabajadoras, por lo que es forzoso para ésta Juzgadora que el oponente ha logrado desvirtuar con sus argumentos la apariencia de buen derecho apreciada ab initio por quien suscribe y en consecuencia, no se encuentra satisfecha el primer presupuesto procesal para mantener la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

   En conclusión, considera esta Administradora de Justicia que los razonamientos expuestos constituyen elementos de fuerza que hacen dudar de la procedencia de la medida cautelar decretada, toda vez que no se constata de manera urgente el cumplimiento de uno de los extremos de Ley necesario para el decreto de la misma, el fumus bonis iuris, con lo cual se limita e imposibilita para ésta Sentenciadora la labor de corroborar las supuestas circunstancias que se constituyeron como una fuerte presunción de que el acto administrativo impugnado presentara severas omisiones en el procedimiento de desafuero, menos aún la presunción grave de la violación a los derechos constitucionales que se denuncian como infringidos, todo lo cual se constituyó en un principio como la bandera del buen derecho que presuntamente acompañaba a la recurrente para el decreto de la medida cautelar, razón por la cual esta Juzgadora reconsidera la postura y criterio valorado inicialmente para decretar la procedencia de la medida en cuestión, y revoca la medida cautelar decretada en fecha 26 de noviembre de 2.014, por no apreciarse de actas el cumplimiento concurrente de los requisitos Ley -fumus bonis iuris- necesarios para el decreto y mantenimiento de la medida cautelar hoy revocada. Así se decide.

   DECISIÓN:

   Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide:

   1. Se declara Con Lugar la oposición a la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado presentada por el abogado sustituto de la Procuradora del Estado Zulia.

   2. Se revoca la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado decretada por el Tribunal el día 26 de noviembre de 2.014.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil quince (2.015). Años 204 de la Independencia y 155 de la Federación.

   LA JUEZA,

   DRA. G.U.D.M..

   EL SECRETARIO TEMPORAL,

   ABOG. A.M.L..

   En la misma fecha y siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó el fallo anterior con el Nº 61.

   EL SECRETARIO TEMPORAL,

   ABOG. A.M.L..

   Exp. 15.312

   GUM/AML