Decisión nº 021 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 26 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 2

Maracaibo, 26 de Abril de 2007

196º y 148º

DECISION N° 021-07 CAUSA N°.2As-3517-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

Han subido las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los Abogados J.A.M. y D.O.T., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 86.867 y 25.457, con el carácter de defensores de los ciudadanos E.E.S.F. y ELDIN J.M.D., respectivamente, contra la sentencia N° 1J-036-06, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de Noviembre de 2006, publicada en su texto íntegro en fecha 19 de Diciembre de 2006, en la cual ese juzgado dictó los siguientes pronunciamientos: Por mayoría calificada (sic), y con el voto salvado del Juez Presidente, declaró: PRIMERO: Culpable a la ciudadana E.E.S.F., del delito de ASALTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 357 antes 358 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano N.S.O., condenándola a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal. SEGUNDO: Culpable al ciudadano ELDIN J.M.D., como co-autor y responsable del delito de ASALTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 357 antes 358 del Código Penal Venezolano y como autor del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, cometidos en perjuicio del ciudadano N.S.O. y del Orden Público, condenándolo a cumplir la pena de QUINCE AÑOS (15) DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal.

En fecha 26 de Febrero de 2007, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, única responsable del estilo y redacción de la misma.

Admitido el recurso interpuesto en fecha 13 de Marzo de 2007 por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 17 de Abril de 2007, con la presencia de los profesionales del Derecho J.A.M. y D.O.T., en su carácter de defensores de los acusados E.E.S.F. y Eldin Montaño, respectivamente, y del Representante Fiscal Jamess J.J.M..

Los miembros de este Cuerpo Colegiado acotan que si bien es cierto, no se verificó el traslado de los acusados de autos, a la audiencia oral y pública fijada por esta Sala, el derecho a la defensa de los mismos se preservó con la presencia de sus Abogados defensores, tal como lo sostienen la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26-05-05, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, adicionalmente, en esta Alzada se debaten cuestiones de derecho y no de hecho, por tanto se entiende que los acusados tuvieron la posibilidad a través de sus defensores de participar e intervenir en dicha audiencia.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: E.E.S.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.284.975, soltera, fecha de nacimiento 19-06-86, de 20 años de edad, estudiante, hija de E.M.F. y de F.S., domiciliada en el barrio El Gaitero, avenida 76, con calle 114, casa 113-71, en jurisdicción del Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

ELDIN J.M.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.232.072, soltero, fecha de nacimiento 24-08-86, de 20 años de edad, de profesión u oficio gamusero, hijo de E.M.D. y de J.G.M., domiciliado en el sector La Pomona, Barrio San Luis, calle 113, casa N° 106-06, en jurisdicción del Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: J.A.M. y D.O.T., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 86.867 y 25.457, respectivamente

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado JAMESS J.J.M., en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

VICTIMA: N.S.O..

DELITOS: ASALTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 357, antes 358 del Código Penal, y 277 ejusdem, respectivamente.

Vistos los recursos interpuestos, así como los escritos de contestación presentados por el Representante Fiscal, y oídos los argumentos de las partes en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 17 de Abril de 2007, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DE LA CIUDADANA E.E.S.F.

Alega el recurrente que sustenta su recurso en el contenido del artículo 452 ordinales 1°, 2°, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido realiza las siguientes consideraciones:

Esgrime que en fecha 19 de Octubre de 2006, oportunidad fijada para la celebración del debate oral y público en la presente causa, el Ministerio Público tomó la palabra, ratificando su acusación, posteriormente tomó la palabra quien recurre, manifestando la urgente necesidad de la comparecencia de la víctima en el juicio ciudadano N.S.O., dado que éste no hizo acto de presencia en la rueda de reconocimiento propuesta por el Ministerio Público en la fase de investigación, ni tampoco asistió a la audiencia preliminar, estimando imperiosa su presencia para demostrar la inocencia de su defendida, por cuanto la ausencia de la víctima en criterio del apelante, genera una duda razonable en beneficio de la ciudadana E.F..

Agrega que en el caso de autos, como si se tratara de un plan preconcebido, los cinco militares que son testigos referenciales, pasaron a ser testigos presenciales y determinantes del hecho punible objeto de la presente causa.

Señala el accionante que creyó haber demostrado fehacientemente, que los hechos no ocurrieron como fueron planteados en la recurrida, dado que la sentencia condenatoria es producto de la más escasa lógica jurídica, con el resultado inesperado de una condena excesiva, no obstante que existe jurisprudencia reiterada que ha establecido que si la víctima o un testigo presencial no hacen acto de presencia (sic) en el juicio, no se puede establecer con certeza la responsabilidad del imputado, es por ello que apela de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, añadiendo que tampoco comparte la tipicidad del delito.

Manifiesta que a su defendida, nadie la ha señalado como autora o cómplice del delito por el cual la acusó el Ministerio Público, así como tampoco la comprometen las pruebas científicas, tales como ADN, huellas dactilares, entre otras, que indicarían con certeza una conexidad entre el hecho narrado y la conducta típicamente antijurídica.

Alega el recurrente dos situaciones: Que el Representante Fiscal, en cuanto a la valoración, libertad y control de la prueba no le mostró los escritos presentados ante el juez, obligando a los escabinos a que leyeran todo el expediente, como por ejemplo: Las actas de la audiencia de presentación de imputados y el acta de audiencia preliminar, obviando en tal sentido la oralidad e inmediación, principios necesarios para que se configure un juicio justo, considera que su representada fue condenada, sin verdaderas pruebas, tanto es así, que los únicos funcionarios militares presentes en el acto no saben de quien es el arma, sí pertenece a la víctima o a un desconocido, pues el vehículo en que se desplazaban es un colectivo, donde se montan y se bajan infinidad de personas. Agrega que los militares, se contradicen, y la Fiscalía muy hábilmente los convirtió en testigos presenciales, utilizando ficciones y falacias que sólo un estudiado podría percibir, manipuló a los escabinos, les hizo creer que estos militares, los que levantaron el procedimiento en la alcabala móvil, son testigos presenciales del hecho punible; y en cuanto a la comunidad de la prueba esgrime que a pesar que solicitó que no se comunicaran los militares entre sí, se hizo caso omiso de su pedimento antes de comenzar el juicio.

Plantea que el escabino H.R. (sic) se enfermó el penúltimo día de la audiencia oral, y fue sustituido por la suplente (1) que si bien es cierto goza de legalidad no es menos cierto que no goza de legitimidad por parte de los Abogados defensores, ya que no era el orden natural que se estableció en la fase de constitución de escabinos.

En el aparte denominado “Del Derecho”, solicita la revisión del fallo impugnado, para saber si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio de la decisión impugnada, citando el contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y haciendo referencia a los artículos 12, 13, 14 y 16 ejusdem.

Igualmente, solicita el Abogado defensor, la nulidad de la sentencia condenatoria, el sobreseimiento de la causa y la libertad plena de su representada, no obstante, si la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer considera que no existen motivos fundados para un sobreseimiento o la anulación de la decisión impugnada, pide que la Alzada, de oficio calcule el cómputo de la pena a imponer, en razón de no estar de acuerdo con la calificación del delito.

Concluye afirmando que la ciudadana E.S. es inocente de los hechos por los cuales se le formuló acusación, por cuanto no se pudo establecer con certeza un nexo o vinculo que incrimine a su defendida.

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DEL CIUDADANO ELDIN J.M.D.

Plantea el accionante como único motivo de su escrito recursivo, que apela de conformidad con lo pautado en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

Expresa el profesional del Derecho que la sentencia incurre en contradicción e ilogicidad manifiesta, al establecer hechos que fueron verificados como ciertos en el debate oral y público, los cuales no tienen coherencia lógico-jurídica alguna, además que en el debate oral y público no se ventilaron pruebas suficientes para demostrar que su defendido, era el responsable de los hechos por los cuales resultó condenado.

Alega que de las cinco declaraciones de los funcionarios de la Guardia Nacional, que están referidas en el cuerpo de la sentencia, se desprende que las mismas son contradictorias entre sí, ya que dos funcionarios señalan que a su representado lo requisaron y no le consiguieron armas, sólo la cartera con su carnet estudiantil, y su cédula de identidad, en cuanto a las características de la víctima unos dijeron que era flaco alto y otro dijo que era de estatura mediana, con respecto al vehículo, unos dijeron que era un Monza gris y otros que era un carro pequeño parecido a un Renault, igualmente unos funcionarios manifestaron no saber como sucedió el procedimiento y uno de ellos no recuerda quien fue el funcionario que revisó el vehículo y qué encontró dentro de él, por lo que no entiende la defensa como estas testimoniales pueden coincidir, acreditar, complementar y ser convincentes, cuando no existe una secuencia lógica jurídica entre ellas, evidenciándose entre las mismas una total incongruencia.

Por otro lado, señala el recurrente que su representado fue condenado con el sólo testimonio de los funcionarios de la Guardia Nacional, los cuales realizaron el procedimiento, resaltando que la víctima en el presente caso, nunca llegó a comparecer, aun cuando el Representante Fiscal y el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, agotaron todas las diligencias para lograr su presencia en la sala de audiencia, lo cual fue infructuoso, y dado que no existieron testigos presenciales que pudieran dar fe o convalidar el procedimiento policial, ello conlleva a considerar que en el caso bajo estudio no surgieron pruebas suficientes para declarar culpable a su defendido.

Concluye el apelante de conformidad con lo anteriormente explicado, que la sentencia dictada en contra de su patrocinado Eldin J.M.D., por los ciudadanos jueces escabinos, violentó el principio de la finalidad del proceso, establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los jueces escabinos no apreciaron, ni analizaron en su conjunto los hechos, simplemente condenaron sin pruebas, a pesar que en el debate oral y público se determinó la inocencia de su defendido, por lo que la solución que pretende el accionante es la nulidad de la sentencia y se decrete una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad a su representado, hasta tanto se verifique la celebración de un nuevo juicio oral y público.

Finaliza citando la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 23 de Junio de 2004, la cual establece que nadie puede ser condenado con el solo dicho o testimonio de los funcionarios actuantes.

DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR EL REPRESENTANTE FISCAL AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LA CIUDADANA E.E.S.F.

Manifiesta el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, que el Abogado defensor plantea la violación del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por haber incurrido la juzgadora en la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, en tal sentido indica quien contesta el recurso interpuesto, que lo propio sería esperar que el apelante, expusiera en su escrito, sobre qué punto concreto recae la falta de motivación a la cual se refiere, pues es de observar que de la simple revisión de la recurrida, se desprende que el juez que conoció la causa, expone los elementos de hecho y de derecho, a través de sus máximas de experiencia, libre valoración y sana crítica, los cuales fundamentaron el fallo decidido por mayoría en un tribunal mixto, haciendo de seguida la adecuación típica exacta entre los hechos controvertidos y probados, realizando para esto una puntual valoración de todos los medios probatorios evacuados en la audiencia de juicio oral y del delito atribuido a la acusada de actas, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.

Afirma que la sentencia recurrida llena en su totalidad los extremos exigidos por el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto expresa claramente cuales son los hechos que dieron lugar a la formación de la causa, según la imputación, los hechos que considera probados y la dispositiva de la misma. Así mismo, indica que el recurrente no manifiesta cuales son los fundamentos de derecho, en los cuales basa su argumentación y que generan la falta de motivación de la sentencia recurrida.

Como segundo punto denuncia el apelante que la recurrida se apoya para condenar a su representado en pruebas incorporadas al proceso en forma ilícita, en tal sentido manifiesta el Representante Fiscal que el recurrente se encuentra en la obligación de señalar cuáles fueron esas pruebas que se incorporaron en forma ilícita, e igualmente debió indicar, cuáles son las condiciones y circunstancias violatorias de la ley que determinan la ilegalidad de la prueba, no puede el defensor al esgrimir este motivo pretender impugnar el establecimiento de los hechos sin explicar el porqué no constituyen prueba o la razón por la cual las mismas no podían haber sido valoradas.

Con respecto al tercer motivo explanado en el escrito recursivo, relativo al quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, refiere el Ministerio Público que el procedimiento penal venezolano tiene como característica fundamental, la participación activa de las partes en el proceso, en el entendido que la acusada de actas, en todo momento y grado de la causa estuvo asistida por su Abogado defensor, quien no sólo tuvo acceso a la investigación, sino también a todos los actos procesales efectuados, garantizándose con ello el ejercicio efectivo de su derecho a la defensa.

En el particular cuarto señala el representante de la acusada que el tribunal A quo con su decisión incurrió en la violación de la ley y la tipicidad (sic) del delito que fue objeto la misma (sic), con referencia a este punto, el Representante de la Vindicta Pública, insiste en que el apelante refiere en su escrito puntos que no se corresponden en modo alguno al contenido de la sentencia, por cuanto expresamente el juez, comienza por señalar la conducta desplegada por la acusada de autos, en el transcurso de la comisión del delito, basándose en los elementos de convicción obtenidos luego de la valoración de las pruebas, que fueron evacuadas ante ese tribunal, para luego describir el proceso de logicidad que le permitió encuadrar la conducta en el tipo penal.

Resalta que el apelante en su escrito expone una serie de consideraciones, relativas a las circunstancias en las cuales se desarrollaron los hechos investigados, sin la participación de la víctima, quien no compareció al juicio oral y público, no obstante estima que el Ministerio Público logró desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada de manera fehaciente, coherente y certera a través de las testimoniales de los funcionarios actuantes del procedimiento flagrante donde aprehendieron a la acusada cometiendo el hecho punible, circunstancia que en nada tiene injerencia sobre la errónea o acertada aplicación de la norma aplicada, por cuanto el vicio indicado, se refiere al caso en el que el juez condena en su decisión por un delito distinto a aquel que fue debatido en el juicio oral y público.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicita que el recurso interpuesto por el Abogado J.A.M., en su carácter de defensor de la acusada de autos, sea declarado sin lugar y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR EL REPRESENTANTE FISCAL AL RECURSO INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DEL CIUDADANO ELDIN J.M.D.

El Representante de la Vindicta Pública señala que cuando se alega lo previsto en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se debe señalar el supuesto que se considera violentado no de una manera general, lo correcto y ajustado es que el apelante alegue cual es el supuesto establecido en la referida norma adjetiva y explicarlo de manera detallada e indicar el porqué afecta la sentencia dictada por el tribunal de juicio. En el recurso interpuesto el apelante se limitó sólo a manifestar a lo largo de todo el escrito que existe contradicción, pero sin indicar de una manera clara cual es la contradicción en la motivación, resaltando el Fiscal que la sentencia in comento, en su criterio, llena los requisitos establecidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Insiste el Representante Fiscal, que lo propio era que el apelante, expusiera en su escrito, sobre que punto concreto recae la falta de motivación a la cual se refiere, en el entendido que de la simple lectura de la recurrida se observa claramente la motivación expresa, precisa y detallada de los elementos de hecho y de derecho que crearon en el juzgador la convicción de la responsabilidad del imputado, en relación a su participación como autor de la perpetración del delito de Asalto de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Refiere que el apelante en su escrito recursivo, manifestó que el juzgador sólo tomó en consideración las testimoniales de los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional, las cuales según el recurrente son contradictorias, pero en criterio de quien contesta el recurso interpuesto, de la simple lectura de la sentencia quedó demostrado a través de las declaraciones de estos funcionarios que los ciudadanos ELDIN J.M. y E.E.S.F., eran las dos personas que se encontraban en el vehículo modelo Monza, color gris, para el momento en que la víctima ciudadano N.S.O., se detiene en el punto de control de la Guardia Nacional y manifiesta que el acusado Eldin J.M.D. lo traía amenazado de muerte con un arma de fuego y la acusada E.E.S.F., lo golpeaba, puyándolo con un bolígrafo a la altura de la cabeza, quienes le decían que se quedara tranquilo, porque si no lo mataban.

El Ministerio Público ratifica su opinión en cuanto a que el accionante, refiere en su escrito puntos que no se corresponden en modo alguno al contenido de la sentencia, por cuanto expresamente el juez A quo, comienza por señalar la conducta desplegada por el acusado de autos, en el transcurso de la comisión de delito objeto de la presente causa, basándose en los elementos de convicción obtenidos luego de la valoración de las pruebas que fueron evacuadas ante ese tribunal, para luego describir el proceso de logicidad que le permitió encuadrar esa conducta en el tipo penal ya descrito.

Resalta que el recurrente expone en su escrito una serie de consideraciones relativas a las circunstancias en las cuales se desarrollaron los hechos investigados, sin la participación de la víctima ciudadano N.S.O., el cual no compareció a la audiencia del juicio oral y público, aún cuando el Ministerio Público y el tribunal hicieron todo lo necesario para la consecución de tal fin, y así quedó asentado en la referida decisión, no obstante aún sin la presencia de la víctima, estima que la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado de manera fehaciente, coherente y certera a través de las testimoniales de los funcionarios actuantes del procedimiento flagrante donde aprehendieron al acusado cometiendo el hecho punible suficientemente debatido en el juicio oral y público, por tanto ésta no es la oportunidad procesal para realizar tales planteamientos, en el entendido que estos puntos ya fueron debatidos en el contradictorio y en nada tienen injerencia sobre la errónea o acertada aplicación de la norma aplicada, por cuanto el vicio denunciado, se refiere a que el juez condene por un delito distinto a aquel que originó las consecuencias verificadas.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto por el Abogado D.O., en su carácter de defensor del acusado de autos, y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Esta Alzada, a los efectos de la mejor comprensión de la decisión dictada, procede primero, a dilucidar el recurso interpuesto por el Abogado Defensor de la ciudadana E.F. y así se tiene que:

Estiman pertinente quienes aquí deciden, aclararle al recurrente, en razón del primer planteamiento realizado en su escrito recursivo, en el cual establece que la decisión recurrida adolece, entre otros vicios, de falta de motivación, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en pacífica y reiterada jurisprudencia que cuando se alega este motivo no debe hacerse en bloque, es decir conjuntamente, sino en forma separada, explicando porqué existe falta de motivación, porqué existe contradicción en la motivación y porqué existe ilogicidad en la motivación de la sentencia, pues los tres vocablos anotados tienen significado distinto, por lo que en este punto no se encuentra fundada la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, donde establece que: “ …El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo…”. Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fechas 18 de Octubre de 2000 y 13 de Abril de 2000.

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, del 14 de Diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se estableció:

La Sala considera necesario reiterar enfáticamente que la falta de motivación del fallo, la contradicción o su manifiesta falta de lógica, configuran distintos supuestos de procedencia y por tanto deben fundamentarse separadamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 455 del citado Código Orgánico Procesal Penal

.

No obstante en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada ha revisado el fallo impugnado para saber si está ajustado a derecho, observando que entre los alegatos esgrimidos por el accionante se encuentra que la víctima no hizo acto de presencia a la rueda de reconocimiento de individuo, ni a la audiencia preliminar, ni al juicio oral y público; sin embargo riela a los folios diecinueve (19) al veintinueve (29) de la causa, escrito acusatorio, en el cual en el capítulo denominado “Fundamentos que dieron origen a la presente acusación Fiscal”, consta lo siguiente: “Con la denuncia del ciudadano OLANO N.S., interpuesta por ante el Destacamento N° 35 de la Guardia Nacional Tercera Compañía, quien expuso: “ en el día de hoy 30 de Agosto de 2005, aproximadamente a las 05:15 de la tarde, por el sector de la Circunvalación N° 2, específicamente a la altura del Centro Comercial Sur (Éxito), un muchacho junto con una muchacha me detuvieron con la finalidad de hacerle una carrerita, hasta el caujaro (sic)… el muchacho me dijo que yo estaba atracado y me apuntó con un arma de fuego, la muchacha me golpeaba puyando (sic) a la altura de la cabeza con un bolígrafo, y me manifestó que me quedara tranquilo, o si no me mataban y que me dirigiera hasta el kilómetro 25 vía a perijá (sic). Luego a la altura del kilómetro 12 pude observar un punto de control móvil de la guardia nacional…en ese momento yo me estacioné en la parte de atrás del camión, y como observé que el muchacho se estaba guardando el arma de fuego y estaba descuidado, me bajé lapido (sic) del vehículo y salí corriendo para donde se encontraban los Guardias Nacionales, les manifesté lo que me estaba pasando que me estaba atracando. Inmediatamente los efectivos militares detuvieron al muchacho y a la joven y nos trasladaron hasta la sede del comando de la Guardia Nacional…”; en tal sentido, esta Alzada estima pertinente transcribir los siguientes extractos jurisprudenciales:

“…en el sistema procesal penal venezolano la titularidad de la acción le corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales (artículo 11), ello implica, que entre otras atribuciones el Ministerio Público- según lo señalado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal- está facultado para dictar la orden de investigación, cuando por cualquier medio tuviese conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, y de conformidad con el numeral 8 del artículo 540 eiusdem contará con el auxilio de los órganos de policía de investigaciones en cuanto se refiere a la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad de sus autores y partícipes y para la adquisición y conservación de los elementos de convicción (artículo 108 numerales 1 y 2 del código comentado). (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de Noviembre de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero). (Las negrillas son de la Sala).

…quien se considere víctima en un proceso penal, puede dirigirse a los centros de atención a las víctimas ubicados en la oficinas del Ministerio Público, en atención a lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica del Ministerio Público…

. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Junio de 2006, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol). (Las negrillas son de la Sala).

Puede colegirse de lo anteriormente expuesto que, quien se considere víctima puede dirigirse a la Fiscalía del Ministerio Público, en busca de atención, no obstante, el Representante de la Vindicta Pública, que por cualquier medio tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública, como por ejemplo en el caso de autos por la denuncia interpuesta por la víctima, respaldada por el acta policial levantada por los funcionarios actuantes, todo lo cual quedó soportado en el acto de presentación de imputados; está obligado a ejercer la acción penal, a los efectos de garantizar los derechos de carácter sustantivo y procesal, que en el marco de las exigencias del debido proceso se le reconocen a la víctima, en razón de constituirse como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente, y que participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr reparar o atenuar el daño sufrido, no obstante en caso de no lograrse su ubicación, luego de agotarse todas las diligencias pertinentes para lograr su comparecencia en los actos del proceso, tal responsabilidad recae en los hombros del Ministerio Público, en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva que persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado, por tanto el alegato expuesto por el accionante no acarrea la nulidad del fallo impugnado, dado que correspondía al Ministerio Público desvirtuar la presunción de inocencia como consecuencia del acopio de pruebas llevados al contradictorio.

Por otra parte, y en cuanto al alegato expuesto en torno a que existe una duda razonable a favor de su representada, en razón de la falta de comparecencia de la víctima, acotan los miembros de esta Sala que en el caso subjudice, existen todo un conjunto de medios probatorios, que hacen plena y suficiente prueba de la veracidad de los hechos y su subsunción en el tipo penal por el que se acusa, así como sobre la participación y responsabilidad penal de la acusada de autos, en los hechos que dieron lugar a la imputación Fiscal.

Con respecto a la opinión expresada por el Abogado defensor, en cuanto a que en el caso de autos, los hechos no ocurrieron como quedaron planteados en la decisión recurrida, ya que nadie señaló a su representada como autora o cómplice del hecho objeto de la presente causa, así como tampoco comparte el criterio de valoración de pruebas, empleado por la mayoría que integraba del Tribunal Mixto; ante tales argumentaciones se hace necesario, referir la opinión del autor R.D.S., en su texto “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, p. 30, quien indica en cuanto a la valoración de las pruebas que:

La convicción de culpabilidad necesaria para condenar únicamente puede derivar de los datos probatorios legalmente incorporados al proceso: son la pruebas y no los jueces, las que condenan…

El juez no sólo debe expresar lo que da por probado y con qué medio se obtuvo ello en el juicio, sino también porque llegó él, a ese convencimiento, lo que impide que el juzgador pueda decidir basado en su capricho, en simples conjeturas, en su íntimo convencimiento

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, F.G., en su obra “La Apreciación Judicial de la Prueba”, dejó sentada la siguiente posición, en cuanto a la valoración de las pruebas:

El afán de motivar con precisión sus sentencias obliga al juez a razonar su opinión, después de haber puesto a prueba la solidez de ésta, mediante su contacto con las de sus colegas durante la deliberación, y la posibilidad de un recurso (apelación) lo insta a dar una base firme a su decisión…

…Dentro de un concepto racional de justicia, y particularmente de las pruebas, la convicción que lleva a una decisión debe ser la conclusión lógica de un examen analítico de los hechos y de una apreciación critica de los elementos de prueba…

(Tomado del texto “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pags 210-211). (Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos, los escabinos consideraron y así quedó asentado en la decisión impugnada, que del conjunto de las pruebas analizadas, tanto documentales como testimoniales, específicamente de las últimas mencionadas, se desprendían, entre otras cosas, lo siguiente:

…A consideración del Tribunal el móvil de la comisión del hecho punible iba más allá de despojar a la víctima N.S.O. de CUATRO (4) MIL BOLÍVARES, ya que para el momento en que se encontraron con el Punto de Control de la Guardia Nacional, ya había sido despojado de la referida cantidad de dinero, pero cabe preguntarse qué hubiese sido de esa víctima si no encuentra el Punto Móvil de la Guardia Nacional, evidentemente que hay en juego otros bienes jurídicos protegidos y que perfectamente pudieron haber sido afectados, si no es por la oportuna intervención de los funcionarios actuantes, por lo que habiéndose demostrado igualmente que el ciudadano N.S.O., laboraba como taxista para una línea de taxi en el Centro Comercial Sur de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con un vehículo de su propiedad de características: MARCA CHEVROLET, MODELO MONZA, AÑO 1986, COLOR GRIS, PLACAS XCJ-802, SERIALES DE CARROCERÍA 5G69XG3213901, SERIAL DE MOTOR XHV313553, CLASE AUTOMOVIL, TIPO SEDAN, USO PARTICULAR, y que luego de practicarle experticia de reconocimiento resultó que el mismo, se encuentra, en cuanto a sus seriales de seguridad en estado original y no está solicitado por ningún cuerpo policial.

Por lo que al ser valorados los anteriores testimonios a los cuales el tribunal les da total valor probatorio, ya que acreditan la preexistencia de los bienes denunciados como robados y en las circunstancias señaladas por la víctima a los funcionarios actuantes.

Una vez que se han valorado las testimoniales, los documentales y habiendo quedado acreditado que por medio de violencia, amenazas a la vida, a mano armada y con la cooperación de otra persona, logró despojar a la víctima de dinero en efectivo, lo cual guarda necesariamente una relación de causalidad entre la conducta positiva del agente y el resultado típicamente antijurídico, por lo que nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que (sic) cuya conducta se encuadra dentro del tipo en relación a la ciudadana E.E.S.F., la comisión del delito de ASALTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 358 (sic) del Código Penal y por otra parte del ciudadano ELDIN J.M.D., la comisión de los delitos de ASALTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 358 y 277 todos del Código Penal.

Por lo que en consecuencia no habiendo la defensa presentado coartada durante el debate oral y público, y que las pruebas recepcionadas fueron concluyentes y determinantes y que la versión del Ministerio Público, logró desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados ELDIN J.M.D. y E.E.S.F., por cuanto de manera fehaciente, coherente y certera a través de las testimoniales de los Efectivos Militares S72 (GN) G.A.E., C/2 (GN) RINCÓN ANGULO RAMIRO, C72 (GN) H.M.L. y D (GN) O.P.J., Adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento No. 35 de la Guardia Nacional, incorporados al debate y tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, introdujeron(sic) la convicción a este tribunal de la autoría de los acusados ciudadana E.E.S.F., de (sic) la comisión del delito de ASALTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 358(sic) del Código Penal y del ciudadano ELDIN J.M.D., de (sic) la comisión de los delitos de ASALTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 358 (sic) y 277 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano N.S. OLANO

. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez confrontada la doctrina anteriormente explanada y realizado un análisis exhaustivo de la decisión impugnada, no evidencia esta Alzada fundados los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el accionante, por cuanto con sus alegaciones no se desvirtúan los hechos que la mayoría que integró el Tribunal Mixto dio por comprobados en el transcurso del debate oral y público, en cuanto a la falta de elementos que comprometen la responsabilidad de la acusada de autos en el delito de Asalto de Vehículo Automotor, por lo que en opinión de quienes aquí deciden sí realizó un análisis concatenado no sólo de todas las testimoniales, sino de cada uno de los elementos de prueba ventilados durante el desarrollo del juicio, tal como quedó asentado en el fallo que se impugna.

Siguiendo con este orden de ideas, y en razón del cuestionamiento realizado a las testimoniales rendidas por los funcionarios actuantes, resulta conveniente citar la sentencia N° 121, de fecha 28 de Marzo de 2006, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en la cual se determinó que:

El juez cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes, tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria

. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala mediante sentencia N° 369, de fecha 2 de Agosto de 2006, con ponencia de la citada Magistrada, dejó sentado lo siguiente:

…corresponde al Juez de Juicio valorar el mérito probatorio del testimonio de acuerdo a las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, a fin de otorgarle credibilidad y eficacia probatoria

. (Las negrillas son de la Sala).

Resulta también interesante traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 08 de Julio de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, quien dejó establecido:

Ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que respecto a la declaratoria de responsabilidad del acusado, es necesario expresar en la sentencia los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona a quien se le imputa. Así se puede apreciar si el procesado es inocente o culpable y en este último caso, en atención a los hechos establecidos, se puede determinar el grado de participación

.(Las negrillas son de la Sala).

La sentencia de culpabilidad no sólo exige la congruencia entre el hecho imputado y la sentencia, sino que debe haber perfecta correspondencia entre el hecho imputado, las pruebas que han reconstruido esos hechos y el fallo, se trata de que haya una congruencia entre los hechos probados y la decisión, la cual será condenatoria si los hechos probados tienen identidad con el hecho imputado y será absolutoria si los hechos probados desvirtúan el hecho imputado, o no acreditan fehacientemente y sin que exista duda razonable la culpabilidad del acusado.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 401 de fecha 02 de Noviembre de 2004, dejó establecido lo siguiente:

Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que estos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por Derecho Constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable

.(Negrillas de esta Sala).

De lo anterior se deduce, que a los efectos de determinar la culpabilidad del o de los acusados, no basta con que el juez resuma y valore las pruebas de autos, sino que además está en el deber de exponer claramente cuáles son los hechos que se derivan de tales pruebas, pues es así que se logra una sentencia ajustada a derecho, lo cual puede evidenciarse en la decisión impugnada.

Ahora bien, al adecuar los criterios antes expuestos al caso de autos y una vez realizado un estudio de la sentencia apelada, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado, que tal como se expresó anteriormente, no se corresponden los alegatos esgrimidos por el accionante con la realidad planteada en la decisión, y así se evidencia de las circunstancias que rodearon los hechos y que en criterio del Tribunal Mixto dieron por demostrada la culpabilidad de la ciudadana E.E.S.F. en los hechos imputados, además el fallo está debidamente conformado ya que contiene una parte narrativa; una parte motiva; y una parte dispositiva donde se dejó sentado el veredicto, al cual llegaron los jueces legos, luego de razonar su decisión, no compartiendo los integrantes de esta Alzada el criterio del Abogado defensor en cuanto a que no existe congruencia entre los hechos y la tipicidad del delito por el cual fue condenada su representada, pues el artículo 357 del Código Penal, en su tercer aparte establece que: “Quien asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a sus tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con pena de prisión de diez a dieciséis años” , lo cual constituyó la conducta desplegada por la acusada de autos.

Por lo que la mayoría del Tribunal Mixto, procedió al análisis de los elementos recabados durante la audiencia oral y pública, y su apreciación quedó plasmada por el Juez Profesional siguiendo la libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, esto es, a su valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tomando en cuenta precisamente lo que los testigos afirmaron, no observa la Sala los vicios esgrimidos por el apelante en su escrito recursivo, y dado que la decisión recurrida, señala los elementos suficientes para el dictado del fallo, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado que la razón no le asiste en este particular al recurrente.

En relación a la denuncia expuesta por el profesional del Derecho en cuanto a que a pesar que solicitó que los testigos no se comunicaran entre sí el juzgador hizo caso omiso de tal petición, entienden los integrantes de este Cuerpo Colegiado que el recurrente denuncia la violación del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Seguidamente, el juez presidente procederá a llamar a los testigos, uno a uno, comenzará por los que haya ofrecido el Ministerio Público, continuará por los propuestos por el querellante y concluirá con los del acusado. El juez presidente podrá alterar este orden cuando así lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos.

Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni con otras personas, ni ver, oír o ser informados de lo que ocurra en el debate. Después de hacerlo, el juez presidente dispondrá si continúan en la antesala o se retiran.

No obstante, el incumplimiento de la incomunicación no impedirá la declaración del testigo, pero el tribunal apreciará esta circunstancia al valorar la prueba

. (Las negrillas son de la Sala).

Observan quienes aquí deciden que de las actas de debate no se evidencia que el defensor realizara observación alguna al respecto, sin embargo, tal y como expresamente se señala en el último aparte del artículo 355 ejusdem “No obstante, el incumplimiento de la incomunicación no impedirá la declaración del testigo, pero el tribunal apreciará esta circunstancia al valorar la prueba” por lo que quedaba a la apreciación del tribunal de juicio el apreciar o valorar dichas testimoniales, tal y como efectivamente lo hizo, situación que no conlleva a la anulación del juicio, por cuanto los funcionarios dieron fe de la comisión de un delito flagrante.

Denuncia por otra parte, el apelante que el Escabino titular H.R., se enfermó el penúltimo día de la audiencia, y pasó a ser sustituido por la suplente (1) que en su criterio gozaba de legalidad, pero no de legitimidad, ya que no era el orden natural que se había establecido en la fase de constitución de escabinos.

Observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado que en fecha 10 de Febrero de 2006, en el acta de sorteo ordinario, se dejó sentado que los siguientes ciudadanos resultaron electos para la constitución del tribunal:

Escabino titular 1: H.L.R.V..

Escabino titular 2: W.B.R..

Escabino Suplente 1: G.J.R.P..

Escabino Suplente 2: C.J.P.C..

Escabino Suplente 3: M.M.G.R..

Escabino Suplente 4: E.J.R.C..

Escabino Suplente 5: José Agustín Valera Martínez

. (Las negrillas son de la Sala)

Por otra parte, en fecha 07 de Marzo de 2006, el Tribunal Mixto quedó constituido de la manera siguiente: “Titular 1: W.B.R. (sic), Titular 2: H.L.R.V. (sic) y Suplente: Marlene Milagros Rengifo”.

En fecha 21 de Noviembre de 2006, el Juez Profesional dejó asentado en el acta de debate levantada con ocasión de la culminación del juicio, que: “…A tales efectos, se constituyó este Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la Sala N° 2, ubicado en la planta baja del primer piso (sic) del Edificio Palacio de Justicia, ubicado (sic) en la avenida Delicias de esta ciudad, habilitada para tal fin, presidido por el Juez Titular representado por el Dr. J.D.V., en forma mixta, acompañado por los ciudadanos escabinos TITULAR 1 M.G.R. y ESCABINO TITULAR 2 W.B.R., se deja expresa constancia que el escabino TITULAR 1 H.R. no asistió a la presente audiencia por motivos de enfermedad, sustituyéndole en su lugar la ESCABINO SUPLENTE M.G. RENGIFO…”. (Las negrillas son de la Sala).

De lo anterior se desprende que el Tribunal Mixto quedó constituido con los ciudadanos H.R., W.R. y M.R. como suplente, quien asistió a todos los actos del juicio, y en razón de la enfermedad del primero de los nombrados, lo sustituyó el día que se tomó la decisión y por ello firmó el acta de debate el último día del juicio, y la sentencia impugnada, en cumplimiento su función de suplente, establecida en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal y garantizando con ello los principios del debido proceso, celeridad procesal, y de inmediación, por tanto tal situación se corresponde con el orden establecido en la fase de constitución de Tribunal Mixto, donde si bien se observa un error material de transcripción, el mismo fue subsanado en las diferentes actas de debate cuando se dejaba constancia de quienes acompañaban al Juez Profesional, identificándose como titular 1 al ciudadano H.R., como titular 2 a la ciudadana W.R. y como suplente a M.R., situación que no acarrea la nulidad del juicio.

Una vez realizadas las anteriores consideraciones y de conformidad con todo lo anteriormente expuesto, los miembros de este Cuerpo Colegiado, estiman que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por el Abogado J.A.M., en su carácter de defensor de la ciudadana E.E.S.F., y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de libertad plena planteada por el accionante, de sobreseimiento de la causa y de cambio de calificación de los hechos de lo cual se derivaría un nuevo cómputo de la pena a imponer.

En cuanto al segundo recurso de apelación que debe resolverse en la presente causa y el cual fue interpuesto por el profesional del Derecho D.O.T., actuando en su carácter de defensor del ciudadano Eldin J.M.D., observan quienes aquí deciden que el mismo contiene un único motivo, que plantea que el fallo impugnado adolece de los vicios de contradicción e de ilogicidad manifiesta; al respecto los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente en aras de dar respuesta a la apelación presentada, traer a colación lo que se entiende por contradicción e ilogicidad en la motivación del fallo:

El Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn, mediante sentencia N° 468, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, de fecha 13 de Abril de 2000, dejó sentado con relación al vicio de inmotivación, lo siguiente:

Esta Sala, en reiterada jurisprudencia ha establecido que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo…

.

Por su parte, el autor F.V., en su ponencia titulada “Motivos de la Apelación de Sentencia”, extraído de la obra “La aplicación efectiva del COPP", señala en cuanto al vicio de la ilogicidad manifiesta de la motivación de la sentencia lo siguiente:

Es ilógica una motivación cuando de su contenido se desprende la falta de acatamiento de los principios o reglas de la lógica, los mismos a los que se refiere el COPP en materia de libre apreciación de las pruebas, en el artículo 22. Estas reglas son: principio de identidad, principio de contradicción o no-contradicción, principio del tercero excluido y principio de razón suficiente…

La ilogicidad debe ser manifiesta, es decir, patente y claramente percibible. No hay evidente logicidad por las simples exigencias expositivas del recurrente o porque la exposición de la motivación no guarde un orden coherente de asuntos o, en fin, porque la exposición sea técnicamente defectuosa. Lo importante es que la motivación, entendida como cuerpo único, contenga la necesaria exposición de la argumentación judicial y que esta guarde un mínimo o la necesaria logicidad

.

Ahora bien, al adecuar los criterios antes expuestos al caso de autos y una vez realizado un estudio de la sentencia apelada, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado que puede constatarse en la recurrida los hechos dados por probados, así como las circunstancias que los rodearon y que dieron por demostrado la comisión de los delitos imputados al ciudadano ELDIN J.M.D., adicionalmente el recurrente no señaló en su escrito donde en su criterio la decisión adolecía del vicio de contradicción.

Por su parte, el Tribunal Mixto procedió, tal como se afirmó en la primera parte de la presente decisión, al análisis de los elementos recabados durante la audiencia oral y pública y a su apreciación fue efectuada por el Juez Profesional, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, esto es, a su valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo y transcribiendo las declaraciones de los testigos, considerando convincentes sus testimonios, indicando que los mismos coinciden y se complementan respecto de las circunstancias como se produjeron los hechos y el tiempo y lugar en que ocurrieron.

Finalmente, destacan los integrantes de esta Alzada, que si el objetivo del derecho procesal en general, y del derecho penal en particular, es reconocer y establecer la verdad jurídica, a tal objetivo se llega por medio de las pruebas que deben ser asumidas y valoradas en el proceso, según las normas prescritas por la ley, y tal y como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a esa finalidad debe orientarse el Juez al adoptar su decisión para el establecimiento de un fallo justo, lo cual quedó plasmado en la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pues en ella se explana como fue la valoración de las pruebas realizadas, se observa el análisis y el establecimiento de los hechos que consideró la A quo acreditados, así también realizó la determinación del basamento legal aplicable al caso, por tanto no comparten los integrantes de este Órgano Colegiado las afirmaciones del apelante en cuanto a que el fallo adolece de los vicios de contradicción e ilogicidad en su motivación.

Consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado en total sintonía con lo anteriormente explicado que en este único motivo del recurso interpuesto debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto a lo expuesto por el accionante en cuanto a los diferentes cuestionamientos que realiza en torno a las declaraciones de los funcionarios actuantes, y a la insuficiencia de pruebas que observa en su criterio en la presente causa, se aclara al profesional del Derecho que estos particulares fueron resueltos en el primer recurso interpuesto, y dichos argumentos se dan reproducidos para dar respuestas a estas alegaciones sostenidas en el recurso interpuesto.

Realizadas las anteriores exposiciones, consideran quienes aquí deciden, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado D.O., y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de medida cautelar solicitada por el Abogado defensor a favor de su representado. ASI SE DECIDE.-

Al observar los integrantes de este Cuerpo Colegiado que el sentenciador no aplicó al realizar el cálculo de las penas correspondientes la atenuante establecida en el artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, no obstante que en el cuerpo de su narrativa hace referencia a la edad de los acusados, en consecuencia debe dictarse decisión propia que subsane tal vicio.

Así se tiene que, esta Alzada observa a los folios trescientos cincuenta y cuatro (354) al trescientos cincuenta y cinco (355) de la causa, en la decisión recurrida, el cómputo de las penas efectuado por el tribunal de instancia, en el cual se constata lo siguiente:

De la pena aplicable a la Acusada (sic) Ciudadana (sic) E.E.S.F., como CO-AUTOR y RESPONSABLE del delito de ASALTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 357 antes 358 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano N.S.O., es la siguiente: Establece una pena aplicable de DIEZ (10) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, que al aplicarle la dosimetría contenida en el artículo 37 del Código Penal vigente, resulta una pena de TRECE(13) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias contenidas en los artículos 16 y 34 ambos del Código Penal. Al acusado ELDIN J.M.D., como CO-AUTOR Y RESPONSABLE del delito de ASALTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 357 antes 358 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano N.S.O., es la siguiente: Establece una pena aplicable de DIEZ (10) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, que al aplicarle la dosimetría contenida en el artículo 37 del Código Penal vigente, resulta una pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, en razón a que el acusado ELDIN J.M.D., fue encontrado responsable como AUTOR del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el cual establece una pena aplicable de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, que al aplicarle la dosimetría contenida en el artículo 37 del Código Penal vigente, resulta una pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION y de conformidad con lo previsto en el artículo 88 ejusdem, se le aplicará la pena correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente del otro, resultado una pena a imponer de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, tenemos en definitiva que el ciudadano acusado ELDIN J.M.D., deberá cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias contenidas en los artículos 16 y 34 ambos del Código Penal

. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez explanada la dosimetría realizada por la juez A quo, estiman pertinente los integrantes de este Cuerpo Colegiado citar el contenido del artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, el cual reza lo siguiente:

Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

1° Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito

.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el sentenciador en la decisión impugnada dejó establecido, en el capítulo denominado “Identificación de las Partes”, lo siguiente:

… ACUSADOS: ELDIN J.M.D., Venezolano, Mayor de edad, natural de Maracaibo, Estado Zulia, portador de la cédula de identidad N° V.-17.232.072, soltero, fecha de nacimiento 24-08-86, de 19 años de edad, gamusero, hijo de E.M.D. y J.G.M., domiciliado en la (sic) Pomona, Barrio San Luis, calle 113, N° casa 106-06, en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia y E.E.S.F., Venezolana, natural de Maracaibo, portadora de la cédula de identidad N° V.-18.284.975, soltero (sic) , fecha de nacimiento 19-06-86, de 19 años de edad, estudiante, hija de E.M.F. y F.S., residenciada en el Barrio el (sic) Gaitero, avenida 76, con calle 114, casa N° 113-71, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia

.(Las negrillas son de la Sala).

Así como también resulta interesante plasmar un extracto de la sentencia N° 046, de fecha 02-03-06, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

En relación con la obligatoriedad en la aplicación de la atenuante específica, la Sala ha establecido reiteradamente lo siguiente: ‘…Ahora bien, esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que cuando la sentencia reconozca que el procesado tiene una edad comprendida dentro de las previsiones del ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, vale decir, se trate de un menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando se cometió el delito, debe tomar en cuenta dicha atenuante en la aplicación de la pena…’ (Sentencia N° 1365 del 26 de Octubre de 2000, en el expediente 2000-1127, con ponencia del Magistrado Doctor R.P.P.)

.(Las negrillas son de la Sala).

De lo anterior se desprende que efectivamente el juzgador no aplicó la atenuante establecida en el artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, no obstante que en el cuerpo de su narrativa hace referencia a la edad de los acusados.

Por lo que en total sintonía con la jurisprudencia y normativa transcritas, los miembros de esta Alzada, proceden a dictar decisión propia, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y aplican la citada atenuante, a los efectos de corregir la pena impuesta, la referida decisión queda planteada en los siguientes términos:

Con relación a la pena aplicable a la ciudadana E.E.S.F., como co- autora y responsable de delito de ASALTO DE VEHÍCULO AUTOMOR, la dosimetría aplicable es la siguiente:

El tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, consagra la figura del Asalto de Vehículo Automotor, el cual establece una sanción de diez (10) a dieciséis (16) años de prisión, aplicando el término medio, de conformidad con lo pautado en el artículo 37 ejusdem, la pena queda en trece (13) años de prisión, evidenciado en actas que la acusada era menor de veintiún (21) años y mayor de dieciocho (18) años al momento de la comisión del hecho, y considerando el contenido del artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, el cual tal como se explicó anteriormente estipula que para el cálculo de la pena, debe tomarse en cuenta ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior que al respectivo hecho punible asigne la ley, por lo que en el caso bajo estudio queda la sanción en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias establecidas en los artículo 16 y 34 del Código Penal.

Con relación a la pena aplicable al ciudadano ELDIN J.M.D., como co- autor y responsable de delito de ASALTO DE VEHÍCULO AUTOMOR, y como autor del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, la dosimetría aplicable es la siguiente:

El tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, consagra la figura del Asalto de Vehículo Automotor, el cual establece una sanción de diez (10) a dieciséis (16) años de prisión, aplicando el término medio, de conformidad con lo pautado en el artículo 37 ejusdem, la pena queda en trece (13) años de prisión, no obstante evidenciado en actas que el acusado era menor de veintiún (21) años y mayor de dieciocho (18) años al momento de la comisión del hecho, y considerando el contenido del artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, el cual tal como se explicó anteriormente estipula que para el cálculo de la pena, debe tomarse en cuenta ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior que al respectivo hecho punible asigne la ley, por tanto, la pena para el delito de Asalto de Vehículo Automotor queda en Diez (10) años de prisión. Ahora bien, en razón de que el acusado fue también encontrado responsable como autor del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, el cual establece una pena de tres (03) a cinco (05) años de prisión, que al aplicarle el contenido del artículo 37 del Código Penal, resulta una pena de cuatro (04) años de prisión, sin embargo tomando en cuenta el contenido del artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, el cual tal como se explicó anteriormente estipula que para el cálculo de la pena, debe tomarse en cuenta ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior que al respectivo hecho punible asigne la ley, por tanto, la pena para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego queda en tres (03) años de prisión, no obstante, y tomando en cuenta el artículo 88 del Código Penal, en razón de la concurrencia de hechos punibles, resulta la pena a imponer por este delito de un (01) año y seis (06) meses de prisión, por lo que en definitiva, y realizada la operación aritmética de sumar ambas penalidades, en el caso bajo estudio, la sanción queda establecida en ONCE (11) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias estipuladas en los artículo 16 y 34 del Código Penal.

Se concluye de todo lo anteriormente expuesto, que esta Sala de Alzada declaró SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos, CONFIRMANDOSE la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, modificándose la pena impuesta a los acusados E.F. y ELDIN MONTAÑO la cual quedó establecida en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal, para la primera de los nombrados, y de ONCE AÑOS (11) y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN para el segundo de los mencionados, más las accesorias de ley previstas en los artículos 16 y 34 del Código Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del Derecho J.A.M. y D.O.T., con el carácter defensores de los acusados E.E.S.F. y ELDIN J.M.D., respectivamente, en contra de la sentencia N° 1J-036-06, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de Noviembre de 2006, publicada íntegramente en fecha 19 de Diciembre de 2006, en el juicio seguido a los ciudadanos E.S. y Eldin Montaño ya citados, quienes resultaron condenados por la comisión de los delitos de Asalto de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 357 y 277 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano N.S.O., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, modificándose la pena impuesta a los acusados E.F. y ELDIN MONTAÑO la cual quedó establecida en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal, para la primera de los nombrados, y de ONCE (11) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN para el segundo de los mencionados, más las accesorias de ley previstas en los artículos 16 y 34 del Código Penal. ASI SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

JUEZ DE APELACIÓN JUEZ DE APELACION

EL SECRETARIO

ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 021-07 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO

LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA