Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 21 de Enero de 2009

Exp. Nº 9514.

Definitiva/Demanda Civil

Partición de la Comunidad/Recurso.

Con Lugar /Revoca/ “D ”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: M.E.G.R., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V.- 10.503.482.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.A.R.C., I.J.P.P. y M.A.P.P., mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 1.644.804, V.- 4.677.153 y V.-6.131.488, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 5.472, 77.783 y 91.472, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: J.J.G.G.A., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V.- 9.482.284.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Acilino R.M., E.L.R.R., Venidle T.D.C.M., H.S.S., L.A.B., A.V.R.P. y M.A.A., venezolanos mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V.- 1.579.191, V.- 6.915.076, V.- 10.337.368, V.- 2.123.387, V.- 6.545.074, V.- 3.503.221 y V.- 2.995.042, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 18.240, 60.807, 76.903, 3.364, 34.180, 16.773 y 13.389, respectivamente.

   MOTIVO: Partición de comunidad.-

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta Alzada en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 23/05/2008, por la abogada E.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 11/02/2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la Pretensión de Partición y Liquidación de Comunidad que interpusiera la ciudadana M.E.G.R., contra del ciudadano J.J.G.A..

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta Alzada, que por auto de fecha 13/06/2008 (f. 175), la dio por recibida, entrada y trámite de definitiva.

   En fecha 08/08/08, la representación judicial de las partes consignaron escritos de informes.

   El 03/10/2008, la abogada I.J.P.P., apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de observaciones a los informes.

   En fecha 06/10/2008, la representación judicial de la parte demanda presentó escrito de observaciones al escrito de conclusiones presentado por la parte actora.

   Por auto de fecha 08/12/2008, fue diferida la oportunidad para dictar sentencia.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Por auto de fecha 18/08/2004, fue admitida la demanda de partición presentada por la ciudadana M.E.G.R. contra el ciudadano J.J.G.G.A., ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, para que compareciera por ante el juzgado de la causa dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, para que diera contestación a la demanda.

   En fecha 03/12/2004, el Alguacil del tribunal de la causa dejó constancia de su traslado a la residencia del demandado ubicada en la Avenida Perijá con Calle California de la Urbanización Las M.d.M.B.d.E.M.d. haberle entregado compulsa de citación, negándose éste a firmarla.

   Por auto de fecha 01/04/2005, se abocó al conocimiento de la causa la abogada M.R.M.C., en su carácter de juez del tribunal, ordenando en consecuencia la notificación del demando conforme lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, para tal fin fue librada la boleta de notificación; en fecha 10/06/2005, la secretaria designada dejó constancia del cumplimiento de las formalidades del precitado artículo.

   El 13/07/2005, compareció la parte demandada impugnando la actuación de la secretaria del a-quo, por irregular y amañada referente al otorgamiento de poder apud-acta; otorgando poder apud-acta y presentando escrito de oposición de cuestiones previas contenidas en el ordinal 1º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 20/07/2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, publicó sentencia interlocutoria en la que declaró improcedente la impugnación a las actuaciones de la secretaria del tribunal y sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 25/07/2005, la representación judicial de la parte demandada ejerció el recurso de regulación de competencia.

   En fecha 26/07/2005 compareció el apoderado de la parte actora y mediante diligencia apeló de la sentencia de fecha 20/07/2005, en cuanto a la no condenatoria en costas.

   Mediante diligencia de fecha 26/07/2005, la representación judicial de la parte actora y la representación judicial de la parte demandada solicitan al tribunal de conformidad con lo dispuesto en el articulo 202 del Código de Procedimiento Civil la suspensión de la causa por diez (10) días de despacho contados a partir del 27/07/2005, ello a los fines de llegar a una transacción.

   Por auto de fecha 22/09/2005, el tribunal de la causa ordenó la remisión de las copias certificadas respectivas, al tribunal superior civil que conocería de la regulación de la competencia, todo de conformidad con los artículos 69, 71 y 349 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 22/09/2005, el tribunal de primer grado acumuló y oyó en el sólo efecto devolutivo la apelación planteada por el abogado H.S.S., apoderado judicial de la parte demandada y, la planteada por la abogada I.P.P., apoderada judicial de la parte actora.

   El 27/10/2005, la abogada I.J.P.P., apoderada de la parte actora, consignó las copias necesarias para darle curso a su apelación.

   Mediante diligencia de fecha 07/11/2005, el abogado H.S.S., recusó a la juez del tribunal de la causa.

   En fecha 08/11/2005, la juez recusada, extendió su informe sobre la recusación y ordenó la remisión del expediente al tribunal distribuidor de primera instancia para que asignara el conocimiento de la causa a otro juzgado de la misma categoría y la remisión de incidencia sobre la recusación y las copias que las sustentan.

   Remitido el expediente al Tribunal Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, le fue asignado el conocimiento del expediente al Juzgado Tercero de de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien por auto de fecha 25/11/2005, lo dio por recibido.

   En fecha 25/01/2006, la abogada I.J.P.P., apoderada judicial de la parte actora, consignó copia certificada de la sentencia publicada en fecha 09/12/2005, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró sin lugar la recusación planteada por la representación judicial de la parte demandada; en razón de ello el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, ordenó la inmediata remisión del expediente a su tribunal de origen.

   Recibido el expediente en fecha 14/02/2006 por el tribunal de la causa; compareció el 27/03/2006, la representación judicial de la parte actora, y consignó las copias fotostáticas que debían ser remitidas al juzgado que conocería de la regulación de competencia.

   En fecha 31/05/2006, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, declaró sin lugar el recurso de Regulación de Competencia planteado por el abogado H.S.S.; en consecuencia declaró competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, para conocer y tramitar la causa incoada.

   En fecha 25/07/2005, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito por el cual impugnó la decisión dictada referente a la cuestión previa resuelta y apeló la decisión sobre la impugnación al poder apud-acta otorgado por la parte actora.

   Por auto de fecha 22/09/2005 el a-quo, oye las apelaciones en contra de la decisión del 20/07/2005, referentes a la impugnación al poder apud-acta y a la falta de condenatoria en costas.

   Por auto del 3/5/2006 se ordena la remisión al tribunal superior de la certificación de los fotostatos aportados, en cumplimiento del auto de fecha 22/09/2005.

   Por auto de fecha 17/07/2006 se dejó constancia del recibo de las resultas procedentes del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la cual se declaró sin lugar la solicitud de Regulación de Competencia interpuesta por la parte demandada.

   En fecha 19/12/2006, se publicó sentencia interlocutoria en la que se declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   Una vez notificadas las partes de la precitada decisión, compareció la representación judicial de la parte demandada y consignó escrito de contestación a la demanda en fecha 14/03/2007.

   En fecha 09/04/2007, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas; las cuales fueron agregadas al expediente en fecha 10/04/2007.

   Mediante diligencia de fecha 16/04/2007, la representación judicial de la parte demandada se opuso a las pruebas promovidas por la parte actora.

   Por auto de fecha 17/04/2007, fue desestimada por tardía la oposición planteada por la representación judicial de la parte demandada. En la misma fecha fueron admitidas las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora.

   En fecha 11/02/2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, publicó decisión en la que declaró parcialmente con lugar la Pretensión de Partición y Liquidación de Comunidad que interpusiera la ciudadana M.E.G.R., en contra del ciudadano J.J.G.A..

   Mediante diligencia de fecha 23/05/2008, la abogada E.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, apeló en contra de la decisión dictada el 11/02/2008; apelación que fue tramitada por auto de fecha 02/06/2008; en razón de ello suben las presentes actuaciones ante esta Alzada, que para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Analizadas las actas procesales que conforman la presente causa así como los planteamientos de las partes y sus respectivas pretensiones tanto en la primera instancia como por ante esta superioridad, este tribunal garante de una tutela judicial efectiva, un proceso debido que involucra el derecho de defensa de las partes, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo acatamiento es obligatorio para los administradores de justicia por ser guardianes de la constitucionalidad y que al materializarse conlleva sin lugar a dudas la existencia de un p.j. que requiere necesariamente que no se prive a nadie de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle a través de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada. Ante tal deber constitucional a este juzgador se le hace imperioso recurrir al acto primigenio del proceso, es decir al libelo de la demanda y analizar los términos en los que fue planteado, en razón de ello tenemos:

   1. Del acto primigenio de la demanda:

      Alegó la representación judicial de la parte actora lo siguiente:

      Que estuvo casada con el demandado desde el 09/07/1992, hasta el 18/02/2004, fecha de la disolución del vínculo matrimonial.

      Que de la unión matrimonial nació una menor hija.-

      Que en el escrito de demanda de divorcio ambos cónyuges dejaron sentado que aunque el inmueble constituido por el apartamento distinguido con el numero y letra 11-B, situado en la planta tipo 1 de la Torre “B” del edificio residencias Parque Daymar, Tercera Etapa, de la urbanización Los Samanes del estado Miranda, no fue adquirido durante la vigencia de la comunidad conyugal, el demandado cedió el 50% de la propiedad del inmueble a favor de la cónyuge con la exclusividad de un usufructo; y en lo que respecta a la sociedad mercantil Arquiglobal 2000, C.A., la accionante cede a su cónyuge el 50% de las acciones que le corresponden en esa sociedad mercantil como parte de la comunidad conyugal.-

      Que desde que firmaron el documento de demanda de divorcio, dio cumplimiento a lo que se comprometió, es decir, poner en posesión de su ex-cónyuge el 50% de lo que le corresponde en el capital social de la empresa antes mencionada, pero no así su ex-cónyuge, parte demandada en el presente juicio quien no ha hecho el traspaso de los derechos que sobre el inmueble detenta y que se adjudicaron en el tribunal de la jurisdicción especial de menores.-

      Que por cuanto se disolvió el vínculo matrimonial y con ello cesó la sociedad de gananciales que existió entre los cónyuges, y no habiendo sido posible su liquidación, demanda al ciudadano J.J.G.A., para que convenga o sea condenado a adjudicarle el 50% de la propiedad del inmueble que se identificó en el cuerpo del libelo de la demanda, así como para que le reconozca y le respete el derecho de usufructo de la totalidad del inmueble, que se constituyó en el documento de divorcio.-

      Que se le paguen las costas del juicio y lo honorarios de abogados.-

      Estimó la demanda en la cantidad de ciento cincuenta millones de bolívares (Bs. 150.000.000,oo), equivalente a ciento cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F. 150.000,oo).-

      En razón de ello pide la partición y liquidación de la comunidad conyugal.-

   2. De la contestación de la demanda

      La parte demanda por su parte fundamentó su contestación en los siguientes términos:

      Negó, rechazó y contradijo la demanda, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho.-

      Indicó que la sentencia de divorcio no señaló nada en relación a los bienes, lo cual debe resolverse en los tribunales competentes. Que el inmueble objeto de la presente acción no forma parte de la comunidad conyugal, porque el mismo se adquirió antes del matrimonio.-.

      Que los hechos invocados por la parte demandante, sólo están presentes en su mente, por eso pide que se declare sin lugar la demanda.-

      Tempestivamente las partes involucradas en el proceso presentaron escrito de informe ante esta superioridad en los términos que sigue:

   1. De los informes de la parte actora:

      Alegó la representación judicial de la parte actora que:

      Una vez recaída la sentencia de divorcio de conformidad con el artículo 185-A del Código Civil, en fecha 18/02/2004, su representada le ha pedido al ciudadano J.J.G.G.A., cumpla con su obligación de darle en propiedad del cincuenta por ciento del inmueble que se pretende partir.

      Que debe tenerse como fidedignas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las copias certificadas de la Solicitud de Divorcio, mediante la cual se hizo la Liquidación de la Comunidad Conyugal, por no haber sido impugnada, tachada ni desconocida por la parte demandada.

      Que su representada cumplió con su obligación de darle en propiedad al ciudadano J.J.G.G.A., el cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la Sociedad Mercantil ARQUIGLOBAL, C.A.

      Solicitó se le de en propiedad a su representada el cincuenta por ciento (50%) del inmueble constituido por el apartamento distinguido con el número y letra once raya “B”, situado en la Planta Tipo 1 de la Torre “B” del Edificio Residencias Parque Daymar, Tercera Etapa, Urbanización Los Samanes del estado Miranda.

      Que se declare sin lugar la apelación, y con lugar la demanda, con expresa condenatoria en costas.

   2. De los informes del demandado:

      Alegó la representación judicial de la parte demandada que es falsa de toda falsedad la manifestación que hace la demandante en el libelo de demanda y en otros escritos por ella presentados, cuando afirma haber cedido a su representado la parte que le correspondía de las acciones de ARQUIGLOBAL 2000, C.A.

      Consignó copia certificada de la totalidad del expediente signado con el Nº 541831, de la mencionada empresa, que reposa en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, del que se evidencia que hasta el 26/06/2008, las acciones siguen estando a nombre del ciudadano J.J.G.A., que no existe la cesión de acciones a que hace referencia la parte actora. En consecuencia la totalidad de las acciones a las cuales viene haciendo referencia “si” forman parte de la comunidad de gananciales que existió entre su representado y la demandante, estando sujetas a liquidación.

      Que la sentencia dictada no está ajustada a derecho pues el juzgador partió de premisas equivocadas; 1º.- El inmueble fue adquirido por su representado entes de contraer matrimonio con la demandante, fue adquirido el 15/03/1990, como se aprecia de la escritura de compraventa que riela a los folios 22, 23, 24 y 25 del expediente, 2º.- Su representado contrajo matrimonio con la accionante en fecha 09/07/1992 y si bien no celebró capitulaciones matrimoniales, la ley es clara respecto de la propiedad de los bienes adquiridos antes del matrimonio.

      Solicitaron se declare sin lugar la demanda incoada contra su representado por la ciudadana M.E.G.R., con la correspondiente condenatoria en costas.

      Presentados los informes la representación judicial de las partes involucradas en el proceso presentaron escrito de observaciones a los informes en los términos que sigue:

      OBSERVACIONES DE LA ACTORA

      Que no es cierto que la propiedad del cincuenta por ciento (50%) del inmueble, objeto de la partición, solo existe en la mente de su representada, pues ello se demuestra de la copia certificada de la solicitud de divorcio que como documento fundamental se acompañó al libelo de esta demanda y que al no haber sido impugnada, tachada y desconocida por la parte demandada, se tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que surte plenos efectos legales entre las partes.

      Por otra parte y, es lo grave en cuanto a lo que respecta a la sociedad mercantil denominada ARQUIGLOBAL 2000, C.A., su representada le cedió a su ex cónyuge el cincuenta por ciento (50%) de los derechos que a ella le corresponden en su condición de cónyuge.

      Resulta que nunca dijo nada de las acciones y es ahora en esta instancia superior que aparecen copias certificadas que nada aportan al proceso.

      Solicitó que no se tomaren en cuenta las copias certificadas aportadas al proceso por la parte demandada en su escrito de informes en superior, por extemporáneas, y que se confirme la sentencia dictada por el a-quo y se ordene la partición.

      Por todas las consideraciones pidió se declarase sin lugar la apelación interpuesta, con expresa condenatoria en costas.

      OBSERVACIONES DE LA DEMANDADA

      La representación judicial de la parte demandada, reitera la falsedad de lo expresado por la demandante al manifestar que cumplió con ceder a su representado el 50% de las acciones de la empresa Arquiglobal 2000, C.A., alegando que dicho hecho sólo existe en su mente, como quedó plenamente demostrado con la copia certificada del expediente de la citada empresa.

      Que los ofrecimientos que las partes se hicieron graciosamente y mutuamente, no tienen relevancia jurídica por dos motivos fundamentales: a) No fue homologado por el tribunal ante el cual fue presentado, y b) Las mismas partes decidieron, cada una individualmente, dejar sin efecto, por razones personales y sobrevenidas, sus graciosos ofrecimientos.

      i

      Trabada la litis en los términos expuestos, observa esta alzada, que el procedimiento venezolano, en cuanto a la actividad de alegaciones y carga probatoria que deben realizar las partes se encuentra regulado por los dispositivos contenidos en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se encuentran vinculados a la carga de alegación de los hechos que deben realizar las partes en los actos procesales expresamente señalados para ello, como lo son el escrito libelar y la contestación de la demanda. Corresponderá, en consecuencia, a este revisor dilucidar el planteamiento judicial apegado a los hechos que han sido alegados y probados en autos, específicamente verificar la procedencia o no de la partición de la comunidad derivada del vínculo matrimonial que unió a los ciudadanos M.E.G.R. y J.J.G.A..

      De las pruebas aportadas por las partes:

      Pruebas producidas por la parte actora junto al libelo y en la etapa probatoria.

      1. - Copia certificada de la sentencia de divorcio publicada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 18/02/2004, en la que declaró disuelto el vínculo matrimonial que unía a los ciudadanos M.E.G.R. y J.J.G.G.A., documento que es apreciado y valorado por este sentenciador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido producidas en copias certificadas y no se impugnadas de forma alguna. Así se decide.

      2. - Copia certificada de la solicitud de divorcio sustentada en el artículo 185-A del Código Civil, presentada en fecha 01/12/2003, por los ciudadanos M.E.G.R. de García y J.J.G.G.A., ante la Sala de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, de la que se evidencia que contrajeron matrimonio civil en fecha 09/07/1992, por ante el Juzgado Quinto de Parroquia de Caracas, hoy Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de esta Circunscripción Judicial; que fijaron su domicilio conyugal en la Residencias Parque Daymar, Avenida Las Colinas, Tercera Etapa de la Urbanización Los Samanes Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda; que procrearon una niña que lleva por nombre “ISABELLA”; que permanecían separados de cuerpo desde el mes de enero de 1998; que se mantuvieron juntos hasta el mes de enero de 1998, es decir, han permanecido más de cinco años separados, documento que es apreciado y valorado por este sentenciador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido producidas en copias certificadas y no se impugnadas de forma alguna. Así se decide.

      3. - Copia simple del documento de propiedad del inmueble que da origen al presente procedimiento; de ella se evidencia que tal como fue alegado el mismo pertenece al ciudadano J.J.G.G.A., por haberlo adquirido en fecha 15/03/1990, como se aprecia de la copia simple del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre (hoy Municipio Sucre) del Estado Miranda, anotado bajo el Nº 48, Tomo 30 de la misma fecha, documento que es apreciado y valorado al amparo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto su reproducción no fue impugnada por la parte contraria, aunado al hecho que en la etapa probatoria fue consignado en original. Así se decide.

      4. - Certificación del expediente completo, pieza 1, Registro Mercantil Primero del Distrito Capital, de fecha 28/04/2000, correspondiente a la empresa Arquiglobal 2000, C.A., expediente No. 541831; en la cual se denota la constitución, Estatutos Sociales y Actas de Asambleas Generales del 9/7/2001, 6/9/2001 y 2/4/2003, de la referida compañía. Certificación que se aprecia en su justo valor probatorio, como documento público administrativo, referente a los hechos mencionados en el libelo de la demandad. Así se decide.

         ii

         Visto el abanico probatorio que determinan el establecimiento y valoración de los medios de pruebas, sustento de los alegatos realizados por las partes, en el juicio de partición intentado por M.E.G.R. en contra de su ex-cónyuge J.J.G.A., en el cual pretende la actora se le adjudique en propiedad el cincuenta por ciento (50%) del inmueble constituido por el apartamento distinguido con el número y letra 11-B, situado en la planta tipo 1 de la Torre “B” del edificio residencias Parque Daymar, Tercera Etapa, de la urbanización Los Samanes del Estado Miranda y el reconocimiento del Derecho de Usufructo de la totalidad del inmueble referido, fundamento del acuerdo suscrito junto con la demanda de divorcio intentada por ambos cónyuges. Pretensión objetada por el demandado al establecer su negativa, rechazo y contradicción, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, indicando que la sentencia de divorcio no señaló nada en relación a los bienes, lo cual debe resolverse en los tribunales competentes y que el inmueble objeto de la pretendida partición no forma parte de la comunidad conyugal, porque el mismo se adquirió antes del matrimonio. Ahora bien, establecido el tema a decidir de la manera expresada, debe este jurisdicente conforme lo establecido por el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, establecer si la pretensión de partición de la comunidad derivada del extinto vínculo matrimonial, está apoyada en instrumento fehaciente que acredite su existencia; para tal fin, observa quien decide que la actora funda la existencia del vínculo en documento de demanda de divorcio, en el cual alega que ambos cónyuges en el punto cuarto en relación a los bienes de la comunidad conyugal, se comprometieron al reparto de bienes conforme la partición que solicita, que la parte actora, por su parte dio cumplimiento al acuerdo y su ex-cónyuge se ha negado al cumplimiento del acuerdo mencionado. Por su parte la demandada, alega que la sentencia de divorcio nada señaló sobre los bienes y que el inmueble objeto de la pretendida partición no forma parte de la comunidad de gananciales, porque lo adquirió antes del matrimonio. Sobre los derechos subjetivos controvertidos, debe este jurisdicente determinar, en primer lugar, la fuerza y exigibilidad del documento fundamento de la pretensión de la parte actora, para lo cual, se observa del elenco probatorio traído a los presente autos y valorados en la presente decisión, que dicho acuerdo fue suscrito en la demanda de divorcio sustentada por una ruptura prolongada, artículo 185-A del nuestro Código Civil, en el cual los aun cónyuges, pactaron la repartición de los bienes habidos en la comunidad de gananciales, así como sobre el inmueble objeto de la presente partición, que conforme con lo aquí comprobado, no formaba parte de dicha comunidad; sin embargo y aunque el pacto de enajenación de bienes propiedad de uno solo de los cónyuges hacia el otro, no está prohibido por nuestro cuerpo normativo, el realizado sobre bienes de la comunidad de gananciales conforme el artículo 173 del Código Civil, que prohíbe la disolución y liquidación de la comunidad de bienes de manera voluntaria, excepto cuando alguno de los cónyuges la solicita por haber separación de cuerpos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 eiusdem, si encuentra obstáculo legal para su verificación, en tal razón y dado que el mencionado acuerdo involucra tanto los bienes habidos en la comunidad como los propios de los cónyuges, debe para efectos de la pretensión que aquí se demanda, reputarse dicho acuerdo establecido por las partes en el escrito presentado con ocasión de la solicitud de divorcio basada en el artículo 185-A como una disolución y liquidación voluntaria prohibida por la ley, violando de esta manera el artículo 173 del Código Civil. Conforme lo dispuesto en el artículo 173 del Código Civil, todo pacto que se celebre sobre partición de la comunidad conyugal antes de ser declarado disuelto el vínculo matrimonial, es nulo, con la única excepción prevista en el artículo 190 eiusdem esto es, en el supuesto de la separación de cuerpos y de bienes; tratándose como se trata de cuestiones de estricto orden público, no puede el convenio sobre liquidación y partición de la comunidad conyugal de bienes, celebrado antes de la disolución del matrimonio, derivar efectos legales, entonces, debe por consiguiente y por efecto de lo dispuesto en el artículo 173 mencionado, no surtir efectos como instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad que aquí se pretende su partición. Así se establece.

         Sobre el punto desde vieja data se han pronunciado las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, entre cuyas decisiones se citan:

      1. - Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21/07/1999 (Caso: L.T.M. contra A.J.M.O. y Reparaciones Venezolanas de Calderas, S.R.L.) estableció:

         “El artículo 173 del Código Civil, prohíbe la disolución y liquidación de la comunidad de bienes de manera voluntaria, excepto cuando alguno de los cónyuges la solicita por haber separación de cuerpos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 eiusdem. Asimismo, es posible la disolución de dicha comunidad por cualquiera de las causales taxativas mencionadas en el artículo 173, es decir por la declaración de la nulidad del matrimonio, la ausencia declarada, la quiebra de uno de los cónyuges y la separación judicial de bienes.

         Estas causales no dependen de la voluntad de los cónyuges; son causales objetivas, legales y taxativas. Por tanto, es nula toda disolución y liquidación de la comunidad de bienes que sea expresión de la voluntad de los cónyuges, salvo que élla se formule sustentada en la separación de cuerpos, tal como lo señala expresamente el mencionado artículo 173: “Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190”. El artículo 190 del Código Civil señala:

         En todo caso de separación de cuerpos, cualquiera de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes, pero, si aquella fuere por mutuo consentimiento, la separación de bienes no producirá efectos contra terceros, sino después de tres meses de protocolizada la declaratoria en la Oficina Subalterna de Registro del domicilio conyugal

         .

         Por otro lado, tal como lo establece el artículo 186 del Código Civil, con la sentencia que declara el divorcio se extingue el vínculo conyugal de las personas y cesa el régimen de común administración de los bienes.

         En el caso bajo estudio, el Juez Superior, al declarar que la partición de bienes debe realizarse según el acuerdo establecido por las partes en el escrito de fecha 18 de enero de 1988, presentado con ocasión de la solicitud de divorcio basada en el artículo 185-A atribuye valor a una disolución y liquidación voluntaria prohibida por la ley, violando de esta manera los artículos 173 y 186 del Código Civil, por falta de aplicación.

      2. - Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 18/04/2001 - Exp. Nº. 00-2448 a.a - (caso: O.J.V.)

         …Además, observa la Sala que el régimen patrimonial matrimonial, es diverso al régimen matrimonial en sí, en consecuencia las partes pueden transigir libremente con sus bienes. Pero para evitar que se extorsione o engañe a un cónyuge para lograr el divorcio, mediante concesiones patrimoniales, surgió el artículo 173 del Código Civil, el cual a pesar de referirse al régimen patrimonial que no es de orden público, si señaló una fecha para su disolución y liquidación, la cual debe tener lugar después de declarada la disolución del matrimonio.

         3.- Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, 22/06/2001 (caso: ALBITO M.C.U. contra M.C.A.M.) - Exp. No.: 02-1090

         ...Expone la recurrida que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Civil, todo pacto que se celebre sobre partición de la comunidad conyugal antes de ser declarado disuelto el vínculo matrimonial, es nulo, con la única excepción prevista en el artículo 190 eiusdem esto es, en el supuesto de la separación de cuerpos y de bienes. Por ello, concluye, dado que al presentarse la solicitud de declaratoria de divorcio con base en el artículo 185-A de ese mismo Código, no puede considerarse disuelto aún el matrimonio, el convenio que la misma contenga sobre partición, como es el caso del pacto cuya ejecución constituye el objeto del presente juicio, es nulo y carente de valor y efectos.

         Por su parte, el formalizante sostiene que el pacto citado es válido si, como sucede en el caso, se sujeta a la condición de que surtirá sus efectos ‘una vez disuelto el vínculo conyugal’

         Ahora bien, considera la Sala que es correcta la apreciación de la recurrida, porque tratándose como se trata de cuestiones de estricto orden público, el que se lo someta a una condición, no quita al pacto en referencia su naturaleza de convenio sobre liquidación y partición de la comunidad conyugal de bienes, celebrado antes de la disolución del matrimonio, y nulo por consiguiente, por efecto de lo dispuesto en el artículo 173 mencionado...

         En consecuencia, se declara procedente las denuncias de infracción de los artículos 173 y 186 del Código Civil, y así se decide.

         4) Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 16/12/2002, caso F.A.P.P., Exp. No.: 02-1090

         “… Igualmente, esta Sala comparte la opinión del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en torno a la denuncia realizada por el accionante en relación a la validación que el juez de primera instancia le dio al documento de partición y liquidación de la comunidad de gananciales, autenticado con anterioridad a la sentencia de divorcio, puesto que, la sentencia consultada manifestó, que al juez de primera instancia validar el convenio mencionado, “...se extralimitó en sus funciones jurisdiccionales, infringiendo así los artículos 173 y 186 del Código Civil antes citados, y, por vía de consecuencia, las garantías constitucionales de idoneidad y transparencia en la prestación del servicio de administración de justicia, consagradas en el último aparte del artículo 26 de la vigente Carta Magna, y así se declara”.

         Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Constitucional considera que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar, como en efecto así lo hizo el juzgado superior en la sentencia aquí consultada: parcialmente con lugar la acción de amparo ejercida, y en consecuencia, dejar sin efecto el dispositivo contenido en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, del 26 de octubre de 2000, en la cual decretó el divorcio de los ciudadanos E.C.P. y J.J.A.Q., que se refiere a los bienes adquiridos en la sociedad conyugal y al acuerdo de liquidación autenticado con anterioridad a la demanda de divorcio, dejando en plena vigencia, las demás decisiones contenidas en la parte dispositiva de la comentada sentencia de primera instancia.

         Tal como quedó establecido en el debate judicial el convenio de partición y adjudicación de bienes celebrado con anterioridad al divorcio, conforme lo dispone el artículo 173 eiusdem, no puede surtir efectos de instrumento que acredite de forma fehaciente el vínculo de la comunidad de gananciales que suministre sustento a la pretensión de partición, por lo tanto, a pesar que ciertamente las partes de común acuerdo “convinieron” un modo de partición de los bienes de la comunidad, declarando que se adjudicarían la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil Arquiglobal 2000, C.A., al ciudadano J.J.G.G.A. y a la ciudadana M.E.G.R. el cincuenta por ciento (50%) de la propiedad del inmueble constituido por el apartamento distinguido con el numero y letra 11-B, situado en la planta tipo 1 de la Torre “B” del edificio residencias Parque Daymar, Tercera Etapa, de la urbanización Los Samanes del Estado Miranda y el usufructo del mismo, nada de ello puede este sentenciador darle validez y eficacia, por contravenir disposición legal expresa del artículo 173 del Código Civil. En consecuencia, el acuerdo de partición de comunidad conyugal acordado en la demanda de divorcio de conformidad con el artículo 185-A del Código Civil, convenido antes del divorcio, este tribunal no le puede conceder ningún valor tal como lo dispone el artículo 173 del Código Civil y se deja entrever en la sentencia de divorcio, que no hizo alusión al mismo. Así se declara.

         Ahora bien, como quiera que el objeto de la pretensión es, precisamente la partición de bienes en sustento del convenio de repartición en el cual se acordaba adjudicar los bienes en la forma en que quedó establecido en la demanda de divorcio, acuerdo que este Tribunal no considera en este proceso por no constituir acuerdo de partición válido y exigible, todo lo cual trae como consecuencia la improcedencia de la demanda incoada. De igual forma y a pesar que el demandado adujo que el único bien que pertenece a la comunidad es la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil ARQUIGLOBAL 2000, C.A. y que las mismas se partieran tal como lo dispone la ley, no podría este tribunal acordar partición no demandada, pues de hacerlo, incurriría en incongruencia positiva o extrapetita, es decir, conceder mas de lo pedido, con violación al principio de congruencia consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en mérito de lo cual, la demanda de partición de comunidad no es procedente en derecho. Así se declara.

         Por las razones de hecho y de derecho antes expuestos, es que este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara con lugar la apelación interpuesta el 23/05/2008, por la abogada E.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 11/02/2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia de ello sin lugar la demanda incoada por la ciudadana M.E.G.R. por Partición de Comunidad contra el ciudadano J.J.G.G.A., y así será declarado en la dispositiva del presente fallo. Así se establece.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: