Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 17 de Abril de 2012

Expediente Nº 8315-10

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana M.E.G.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.707.427.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados A.M.G. e I.M.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 8.048 y 38.981, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA DEL ESTADO MÉRIDA.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados A.d.R.L.S., M.I.E.A., Ysbelyanis Rivas, R.N.C.D., Almy G.R.M., S.N.B.V., R.G.M., Coylu Sikyu A.Á., M.C.A.G., J.R.P.G., Nylia E.B. D’ Jesús, J.A.E.A., L.R.S.R., J.L.S., D.V.P., B.C.J.R., A.P.G., J.R.Z.D., Iraima E.L.P., A.C.P.Á., Y.d.V.R.R., Q.M.P.d.S. y J.R.D.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 37.512, 36.934, 129.611, 141.417, 127.804, 130.703, 139.828, 77.449, 57.715, 84.022, 37.351, 103.346, 28.258, 78.141, 77.451, 53.443, 58.310, 90.652, 60.776, 111.066, 121.792, 57.430 y 60.954, en su orden.

MOTIVO: Querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 17 de noviembre de 2010, la ciudadana M.E.G.G., titular de la cédula de identidad N° 8.707.427, por intermedio de su apoderado judicial abogado A.M.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.048, interpone querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la Contraloría del Estado Mérida.

Por auto de fecha 23 de noviembre de 2010, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente asunto, admitiendo la querella interpuesta, e igualmente ordenó la citación y notificaciones de ley.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala el apoderado judicial de la querellante en el escrito libelar, que su poderdante ha mantenido una relación de trabajo con la Contraloría del Estado Mérida, desde el 07 de octubre de 1994, desempeñando como último cargo el de Asistente Administrativo II, cargo éste, considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; que es funcionaria de carrera por haber ingresado mediante concurso, enterándose por Resolución dictada por el Contralor del Estado Mérida y publicada en un diario local, que su cargo había sido calificado de confianza y como consecuencia de ello había sido removida; que “para la toma de tan arbitraria, ilegal e inconstitucional decisión, que concluyó con el retiro del trabajador (sic) de su cargo (…) no tuvo ninguna oportunidad”, dado que la querellada a motu propio encuadró su cargo de funcionario de carrera, dentro de una figura jurídica que denominó cargo de confianza, el cual no ejercía por lo que nunca fue aceptado; que lejos de significar tal cambio un ascenso, constituyó “un subterfugio legal para retirarla de la Administración Pública, lo que es contrario, entre otros, con los principios constitucionales de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales”.

Que la determinación de un cargo de confianza no depende de la voluntad de la Administración Pública, sino que debe imponerse el criterio de que en las “relaciones laborales” prevalece la realidad sobre formas o apariencias, por encima de la calificación convencional o unilateral; que en el acto administrativo (remoción), sólo se mencionan las funciones realizadas por la actora, sin embargo, no se desprende que entre las funciones, actividades y atribuciones que tenía la demandante de autos, estuviese el conocimiento personal de secretos estratégicos de las actividades de la Contraloría o participación en su administración, supervisión de otros trabajadores, así como que perteneciera a la nómina mayor o tuviese un régimen especial de trabajo, e igualmente devengara un salario de alta categoría; que tampoco está demostrado que tuviera un alto grado de responsabilidad en la ejecución desempeñada, ni ejerciera funciones de evaluación y supervisión de otros trabajadores; que es un hecho cierto que no desempeñaba alto cargo, ni cumplía órdenes directas de los directores o jefes de unidades; que no intervenía en la toma de decisiones en los asuntos de la Contraloría; que las funciones, actividades y atribuciones conferidas al cargo desempeñado no revisten carácter de confiabilidad, pues son funciones administrativas.

Que al ser su representada funcionaria pública de carrera, goza de estabilidad en el desempeño del cargo, en virtud de lo cual sólo podía ser retirada por las causales contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública; que se vulneró el principio de estabilidad al denominar su cargo de confianza, sin que hubiese manifestado su aceptación a la nueva designación “y no conforme con ello, es removido (sic) del mismo”; que para ser removida la Administración querellada debió aperturar un expediente administrativo en el que se le diese la oportunidad de conocer los cargos y plantear sus defensas; que si bien es cierto el artículo 31 eiusdem, prevé el derecho al ascenso, “en modo alguno eso puede conllevar a que se ascienda a un funcionario a un cargo de confianza con el único fin de concretar su retiro de la Administración Pública…”, por lo que denuncia igualmente la violación del referido artículo.

Que en la Resolución impugnada por un lado se considera a la hoy recurrente funcionaria de carrera, sin embargo la retira por ser funcionaria de confianza lo que significa que no era sujeto de procedimiento previo para su retiro; que igualmente le es aplicado el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, colocándola en situación de disponibilidad y aplicándole el procedimiento de reubicación, tratándola nuevamente como funcionaria de carrera y no de libre nombramiento y remoción, evidenciándose así una situación “ambigua, contradictoria y confusa” que conlleva a la ilegalidad del acto administrativo de remoción, de conformidad con el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que resulta claro que la querellada “nunca tuvo la intención de ascender a (su) poderdante, por el contrario, su intención específica fue removerlo (sic) y retirarlo (sic) del cargo de carrera, obviando el procedimiento administrativo previsto en el artículo 82 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública”; en virtud de lo cual el acto administrativo se encuentra viciado por aplicación del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Resaltado del escrito).

Denuncia que la Resolución recurrida, adolece del vicio de abuso o desviación de poder, toda vez que “la intención última y final del organismo contralor era remover y retirar a (su) poderdante de su cargo, utilizando la vía cómoda de la calificación del cargo como de confianza”, vulnerando su estabilidad; que tal vicio se encuentra demostrado en la publicación de la Resolución de remoción de la actora, pues en sus consideraciones, decide que el cargo es de confianza y procede a removerla, en un único acto, sin mediar espacio para que aceptara o rechazara la propuesta, así como tampoco se modificó el cargo ni las funciones, no se le aumentó el sueldo ni se le cambió el horario de trabajo al régimen especial establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; que fue ascendida “a la categoría de un cargo de confianza de papel; es decir, que sólo existió en la Resolución publicada, y al que, contradictoriamente, no pudo ni siquiera ejercer por un segundo, porque en el mismo acto se le dio paso a la aviesa intención de removerlo (sic) y retirarlo (sic). Nunca se supo cuál era el grado de responsabilidades…”.

Alega el vicio de inmotivación del acto de remoción, por cuanto en el mismo sólo se mencionan las funciones, más no indica las actividades cumplidas, ni las atribuciones asignadas, silenciando las mismas, siendo necesario para considerar motivado dicho acto que se exprese no sólo las funciones sino las actividades diarias y atribuciones conferidas, a los fines de determinar si las mismas pueden ser consideradas de confianza por la alta confiabilidad; que no existe explicación que permita conocer la razón de la afirmación de que las funciones ejercidas por su mandante, requerían de alto grado de confidencialidad; que no da el mínimo indicio para conocer por qué concluye que las actividades de la actora estaban relacionadas con funciones de control, fiscalización e inspección, no permitiéndosele ejercer una defensa sobre lo imputado.

Que al verificarse los motivos por los cuales se califica el cargo de su representada como de confianza, observa, que sólo se mencionan las funciones, pero no indica cuál norma permite declarar tal condición, sin concederle el derecho a defenderse, ordenando su remoción y posterior retiro.

Solicita se declare la nulidad de las Resoluciones Nros. 271 y 298, de fechas 28 de junio de 2010 y 25 de agosto de 2010, en su orden, emitidas por la Contraloría del Estado Mérida, mediante la cuales se removió y retiró del cargo a la hoy actora; que se ordene su reincorporación a un cargo similar o de superior jerarquía y remuneración; asimismo, pide se ordene el pago de los salarios caídos, cesta tickets y demás beneficios laborales dejados de percibir. Finalmente solicita amparo cautelar.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 09 de junio de 2011, la abogada A.d.R.L.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 37.512, actuando en su condición de apoderada judicial de la Contraloría del Estado Mérida, presentó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta en el cual alega como defensa previa la caducidad del acto administrativo primigenio (remoción), aduciendo que de las actas procesales y del expediente administrativo, se desprende que la querellada en fecha 28 de junio de 2010, dictó la Resolución Nº 271, mediante la cual se removió a la actora del cargo de Asistente Administrativo II, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la mencionada Contraloría, otorgándole un mes de disponibilidad de conformidad con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, publicando dicha Resolución en el Diario de Los Andes, de fecha 01 de julio de 2010, en virtud de haber resultado imposible la notificación personal de la ciudadana M.E.G.G., evidenciándose de las actas del presente expediente que la querella fue interpuesta en fecha 17 de noviembre de 2010; que a partir del día 23 de julio de 2010, fecha que corresponde a los 15 días hábiles siguientes a la publicación de la Resolución de remoción, la mencionada ciudadana tenía un lapso de tres (03) meses para interponer la querella funcionarial en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual no ocurrió en el caso de autos, pues al no haber agotado la vía administrativa en los términos previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a partir de la fecha en que se hace efectiva su notificación hasta el día en que interpuso la presente querella transcurrieron cuatro (04) meses y quince (15) días, lo que conlleva a la declaratoria de inadmisibilidad de la querella por caducidad, en consecuencia, resulta imposible revisar la Resolución de remoción, y así solicita se declare.

En cuanto al fondo del asunto, señalan en primer término que admiten que la aquí demandante, comenzó a prestar sus servicios en la Contraloría del Estado Mérida, desde el 07 de octubre de 1994, que para el 01 de mayo de 1997 ocupaba el cargo de Secretaría II, el cual es considerado de libre nombramiento y remoción; ocupando siempre cargos de esa índole de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que la Dirección de Determinación de Responsabilidades, es “la dependencia encargada de realizar el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades previsto en (…) la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica (sic) y del Sistema Nacional de Control Fiscal”. Que la actuación e información manejada por el querellante, es confidencial, lo cual lo encuadra cabalmente en el supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone dos supuestos de hecho para la calificación de un cargo de confianza, esto es, un alto grado de confidencialidad y de fiscalización e inspección; que cuando se analizan las funciones ejercidas por la actora se evidencia que encuadran en el artículo antes mencionado; que constituye “un hecho irrefutable que los actos administrativos aquí impugnados, mediante los cuales se removió y retiró del cargo a la accionante, se sustentaron en hechos existentes y relacionados con la naturaleza del cargo que ocupaba, calificado como de confianza, dada la función de confidencialidad que operaba en las labores de la querellante…”.

Niega que la demandante de autos sea funcionaria de carrera, por cuanto no ingresó mediante concurso y las funciones ejercidas desde el primer cargo ocupado en la Administración Pública, son de libre nombramiento y remoción.

Rechaza en todas y cada una de sus partes los vicios de infracción constitucional o legal denunciados, “pues al existir caducidad de la acción, no se entran a resolver por cuanto el hecho de no haber accionado dentro del lapso legal, muestra su conformidad, como en efecto lo es, que su cargo era de libre nombramiento y remoción, existiendo por consiguiente inadmisibilidad de la querella funcionarial, todo ello en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Finalmente, solicita se declare inadmisible la querella funcionarial por caducidad; que se declare “improcedente” por ser contraria a derecho; que aun cuando no exista caducidad el Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción.

IV

DE LAS PRUEBAS

En la oportunidad legal correspondiente el apoderado judicial de la querellante presentó escrito de pruebas en el que promueve las siguientes documentales: Resolución Nº 271 de fecha 28 de junio de 2010, emanada de la Contraloría del Estado Mérida, publicada en el Diario Los Andes de fecha 01 de julio de 2010 (folio 34); Resolución Nº 298, de fecha 25 de agosto de 2010 dictada por la mencionada Contraloría, publicada en el Diario Los Andes de fecha 06 de septiembre de 2010 (vuelto del folio 54); copia simple del nombramiento de la ciudadana M.E.G.G., al cargo de Secretaría I de la Contraloría del Estado Mérida, a partir del 07 de octubre de 1994 (folio 61). Documentales éstas que cursan en el expediente administrativo de la mencionada ciudadana, y en consecuencia, se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellas contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A.

Promueve documento público que contiene la declaración jurada rendida ante la Prefectura de la Parroquia Lasso de la Vega del Municipio Libertador del Estado Mérida (folio 62); instrumento que se desecha, por cuanto nada aporta a la solución de la presente controversia, toda vez que no se discute la carga familiar de la querellante.

En cuanto a la copia certificada del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Mérida, publicado en Gaceta Oficial del Estado Mérida, Nº Extraordinario, de fecha 27 de junio de 2008 (folios 119 al 133); este Tribunal desecha la misma, con fundamento en el principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho).

Por lo que se refiere al documento relacionado con el “Establecimiento y Seguimiento de los Objetivos del Desempeño”, elaborado por la querellada, que comprende el período del 05 de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2009 (folio 134); documental que será objeto de análisis en la motiva del presente fallo.

Por último promueve copia simple de la sentencia dictada y publicada por este Tribunal Superior en fecha 21 de octubre de 2010, en el expediente Nº 8265-2010, la cual se aprecia como documento público de acuerdo a los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte la apoderada judicial de la querellada promueve las siguientes documentales: oficio CGM, de fecha 07 de octubre de 1994, suscrito por el Contralor del Estado Mérida, relacionado con el nombramiento a partir de esa misma fecha de la hoy querellante al cargo de Secretaria I de la mencionada Contraloría (folio146); Memorando sin número de fecha 17 de marzo de 1995, por medio del cual se notifica a la ciudadana M.E.G.G., que pasaría a cumplir sus funciones como Secretaría en la Oficina de Asesoría Jurídica y Averiguaciones Administrativas (folio 147); oficio CGM, sin número, de fecha 01 de mayo de 1997, contentivo del nombramiento a partir de esa misma fecha de la mencionada ciudadana al cargo de Secretaria II (folio148); Memorando sin número de fecha 26 de junio de 2000, en el que se notifica a la aquí demandante que pasaría a cumplir sus funciones como Secretaria II, en la División de Relaciones Industriales (folio 149); oficio sin número, de fecha 30 de junio de 2000, en el cual se nombra a la actora en el cargo de Secretaria III (folio 150); oficio sin número, de fecha 16 de febrero de 2001, mediante el cual se ratifica a la recurrente en el cargo de Secretaría III (folio 151); Memorandos fechados 20/08/2001, 16/02/2004, 05/05/2004, 23/09/2004 y 14/02/2005, contentivos de las notificaciones a la actora de las diversas funciones que desempeñaría en la Administración querellada (folios 152 al 156); oficio RRHH 0393/05 DPC N° 1406/2005, de fecha 01 de septiembre de 2005, relacionado con el ascenso de la recurrente al cargo de Asistente Administrativo II (folio157); oficios Nros. GR/RHH 373/2006, GRRHH 444/2006, GR/RHH 451/2006, GRRHH 291/2008, y GRRHH 338/2008, de fechas 09/10/2006, 07/11/2006, 13/11/2006, 16/07/2008 y 13/08/2008, en su orden, así como, comunicación N° DRRHH-0146 de fecha 06 de abril de 2010, por medio de los cuales se le informaba a la querellante de autos de sus funciones en la Contraloría del Estado Mérida (folios 157 al 163); Resolución Nº 271, de fecha 28 de junio de 2010, en la que se resuelve remover a la ciudadana M.E.G.G., del cargo de Asistente Administrativo II (folios 164 al 170); oficio Nº RRHH332/2010, de fecha 28 de junio de 2010, en el que se le notifica a la prenombrada ciudadana de su remoción (folios 171 al 177); acta N° 013, de fecha 28 de junio de 2010, en la que se dejó constancia que no fue posible la notificación personal del acto de remoción a la hoy querellante (folio 178); cartel publicado en el Diario los Andes, contentivo de la notificación del acto de remoción de la actora (folio 179); oficios Nros. DC 1033/2010, DC 1034/2010, DC 1035/2010 y DC 1036/2010, de fecha 03 de agosto de 2010, suscritos por el Contralor del Estado Mérida relacionados con las gestiones reubicatorias de la actora (folios 180 al 183), Resolución Nº 298, de fecha 22 de agosto de 2010, en la que se resuelve retirar a la querellante del cargo que desempeñaba en la Administración Pública (folios 184 al 188); oficio Nº DRRHH-458/2010, de fecha 25 de agosto de 2010, contentivo de la notificación del acto de retiro de la ciudadana M.E.G.G. (folios 189 al 192); acta N° R-008/2010, de fecha 25 de agosto de 2010, en la que se dejó constancia que no fue posible la notificación personal del acto de retiro (folio 193) y publicación del Diario los Andes de fecha 06 de septiembre de 2010, contentivo de la notificación del acto de retiro de la demandante. Documentales éstas que cursan en el expediente administrativo, el cual fue valorado anteriormente.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

La ciudadana M.E.G.G., pretende la nulidad de las Resoluciones Nros. 271 y 298, de fechas 28 de junio y 25 de agosto de 2010, en su orden, emanadas de la Contraloría del Estado Mérida, mediante las cuales fue removida y posteriormente retirada, del cargo de Asistente Administrativo II que desempeñaba en la mencionada Contraloría; aduciendo a tal efecto que era una funcionaria de carrera, por tanto gozaba de estabilidad; que la Administración la ascendió para luego retirarla, incurriendo en abuso o desviación de poder; que el acto administrativo adolece del vicio de inmotivación, carece de causa o motivos que determinen que el cargo ocupado era de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción.

Por su parte la apoderada judicial de la Administración querellada, opuso como defensa previa la caducidad de la acción del acto primigenio (remoción); en cuanto al fondo, argumenta que la hoy actora desde su ingreso a la Contraloría del Estado Mérida, ha ocupado cargos de libre nombramiento y remoción; también, rechaza, niega y contradice que la querellante haya ingresado mediante concurso; solicita se declare inadmisible por caducidad la querella funcionarial, o en su defecto “improcedente” por no existir materia sobre la cual pronunciarse, dado que la reclamante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

Previamente, advierte este Órgano Jurisdiccional que el apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito mediante el cual impugna “el Expediente Administrativo; agregado por la Querellada (…) toda vez que lo consignó extemporáneamente; ya que el tribunal ‘ordenó’ que fuese agregado en el lapso de 20 días de despacho luego de la citación de los querellados; y consta en autos al folio 78 que la comisión de citación se le dio entrada el 28 de Abril del 2011”; sobre tal impugnación este Juzgado Superior dejó establecido que la resolvería en la sentencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; siendo así pasa quien aquí juzga a pronunciarse y en este sentido, resulta conveniente citar sentencia Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Sociedad Mercantil Echo Chemical 2000, C.A., que estableció lo siguiente:

…Omissis… d) De la impugnación del expediente administrativo y de las oportunidades procesales para su impugnación.

Establecido como ha sido que el expediente administrativo constituye una tercera categoría de prueba instrumental, que se asimila en cuanto a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, debe esta Sala determinar la forma cómo debe impugnarse dicho expediente.

En este sentido, aprecia la Sala que la oposición y la impugnación de las pruebas son manifestaciones del derecho a la defensa. Mientras la primera constituye una figura preventiva destinada a impedir la entrada del medio de prueba al proceso, la segunda está destinada a enervar la eficacia probatoria de determinado medio de prueba. La impugnación entonces se dirige a demostrar la falsedad, inexactitud o ilegalidad de una prueba. Dentro de los medios de impugnación pueden destacarse la tacha de los instrumentos públicos, la tacha de testigos, el desconocimiento y la tacha de instrumentos privados, entre otros.

De esta manera, ¿cuál es el régimen aplicable para enervar el valor probatorio de un instrumento privado reconocido o tenido legalmente reconocido que emana de las copias certificadas de un expediente administrativo?

Si el expediente administrativo se asemeja en su valor probatorio al instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, su impugnación no puede hacerse por la vía de tacha de falsedad, por prohibición expresa del último aparte del artículo 1.381 del Código Civil.

Al no ser dicho expediente un documento público o auténtico, tampoco puede aplicarse la tacha de falsedad prevista para este tipo de instrumentos.

Como puede observarse, la ley no prevé un procedimiento específico para la impugnación de las copias certificadas de este tipo de instrumento, concretamente, del expediente administrativo, toda vez que la impugnación se dirige a la verificación de la falta de adecuación entre el expediente administrativo que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, por inexactitud, error o adulteración de la verdad.

En estos casos, siendo como es que esa impugnación debe estar dirigida a discutir la exactitud o veracidad de las actas que fueron remitidas por la Administración al Tribunal, bien porque algún acta haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, considera esta Sala aplicable analógicamente a este tipo de instrumento, el régimen previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para las copias simples (…).

Como se advirtiera, la impugnación de todo o parte del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, busca contradecir que el expediente consignado en autos es el mismo al cual tuvo acceso el particular interesado, y que todos los antecedentes para la formación de la voluntad de la Administración se encuentran agregados al expediente respectivo. Por ello, en estos casos, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito en lo referente a las copias simples, puesto que, en principio, el cotejo con el expediente original bastará para demostrar la exactitud de las copias consignadas en autos.

Lo anterior es diferente a la mal denominada impugnación de los documentos administrativos, ya que en estos casos no existe un procedimiento especial, sino que el recurrente simplemente tendrá que aportar la contraprueba necesaria para enervar la eficacia probatoria de éstos en el lapso de promoción y evacuación de pruebas correspondiente.

Volviendo sobre lo expuesto, las oportunidades procesales para la impugnación del expediente administrativo serán las previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con las particularidades expuestas en este fallo, por cuanto en contraposición con el proceso civil, en el proceso contencioso administrativo de anulación no existe oportunidad procesal para la contestación de la demanda, por lo que si el expediente administrativo es consignado en autos antes del inicio del lapso de promoción de pruebas o durante dicho lapso, la oportunidad para impugnar será dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, sin menoscabo de que en un ejercicio diligente del derecho a la defensa el recurrente realice la impugnación en el propio escrito de promoción.

Ahora bien, ¿si el expediente administrativo es producido después del lapso de promoción de pruebas, debe esta Sala valorarlo y puede la parte recurrente impugnarlo?

Considera la Sala que la respuesta a ambas interrogantes es afirmativa (…)

…el expediente administrativo por el carácter central y fundamental que tiene dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material, no puede concebirse dentro del binomio clásico del proceso civil como una prueba que sustenta el ataque o defensa de las partes en conflicto, ya que, precisamente, al tratarse la labor del juez contencioso administrativo de la determinación de la conformidad a derecho o no del acto administrativo que se pretende anular, dicho expediente puede consignarse en cualquier tiempo -antes de la sentencia claro está-, no aplicándosele las restricciones para su producción en juicio relativas a los instrumentos públicos y privados, previstas en el Código de Procedimiento Civil para este tipo de instrumentos. Así se declara.

No obstante lo expuesto, observa esta Sala que el hecho de que el expediente administrativo pueda ser consignado en cualquier tiempo, no implica una autorización para que la Administración pueda retardar el cumplimiento de su obligación de consignar el referido expediente en autos, en la primera oportunidad en la que se le solicita, esto es, antes de la admisión del recurso contencioso administrativo y dentro del plazo previsto para ello.

En atención a que el expediente administrativo puede ser consignado en cualquier tiempo, lo que implica una matización del principio de concentración procesal, esta Sala a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de los particulares interesados, considera necesario crear una oportunidad mediante la cual el recurrente pueda ejercer su derecho al control y contradicción de la prueba.

En este sentido, siempre y cuando el expediente llegue en una etapa posterior a la promoción de pruebas y hasta el acto de informes, por encontrarse las partes a derecho, quien desee impugnar el expediente administrativo lo deberá realizar dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión del expediente administrativo, para lo cual podrá abrirse, si a juicio de la Sala la situación así lo amerita, una articulación probatoria de la prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

En caso que el expediente administrativo fuese remitido después del acto de informes, el cual constituye el último acto procesal de las partes, como no puede ponerse en cabeza del particular la carga de revisar el expediente todos los días por una falta imputable al órgano administrativo, cuando la ley no dispone ninguna otra actuación, el lapso de cinco (5) días para la impugnación del expediente comenzará a computarse en el día inmediatamente siguiente a aquél en que conste en autos que el recurrente realizó alguna actuación, como por ejemplo, una diligencia solicitando sentencia

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Ahora bien, en el caso bajo estudio la parte actora impugna el expediente administrativo, -a su decir- por haber sido consignado “extemporáneamente”; de allí que atendiendo a la sentencia supra señalada debe advertir este Juzgado Superior que dada la importancia que reviste el expediente administrativo a los fines de resolver las controversias planteadas en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el mismo puede ser consignado a los autos “…en cualquier tiempo -antes de la sentencia…”; en ese sentido cabe señalarse que en el presente juicio si bien dicho expediente no fue agregado en el lapso de veinte (20) días fijados en el auto de admisión de la querella funcionarial, ello no implica que los mismos deban considerarse extemporáneos; aunado a lo anterior se observa que la parte actora nada alegó respecto a “(…) la exactitud o veracidad de las actas que fueron remitidas por la Administración al Tribunal, bien porque algún acta haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo(…)”, limitándose a señalar –se reitera- que el expediente administrativo fue consignado de manera extemporánea; razón por la cual se desecha tal alegato. Así se decide.

Seguidamente este Tribunal Superior pasa a examinar la caducidad alegada por la parte querellada, resultando pertinente realizar las siguientes consideraciones: el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

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Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1643, de fecha 03 de Octubre de 2006, caso H.R.C.A., dejó sentado lo que sigue:

…Omissis…

Del Artículo transcrito se desprende que toda acción intentada con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública deberá ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales en el lapso que allí se establece, aplicable en los casos, donde exista una relación jurídico administrativa funcionarial que vincule a la parte con el órgano administrativo respectivo. Dicho artículo establece un lapso de tres meses para incoar la querella a partir del día en que se produce el hecho que da lugar al recurso.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento

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De lo antes expuesto, se evidencia que toda acción que se interponga con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, será válida cuando se realice dentro de un lapso de tres meses, el cual debe contarse a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella, o desde el día en que la persona interesada fue notificada del acto, so pena de declararse la caducidad de la acción, lapso procesal que, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia N° 2006-2164, de fecha 6 de julio de 2006, caso: V.O.M.H.), no admite interrupción, ni suspensión, sino que transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo cual la acción debe ser interpuesta antes del vencimiento del mismo. En el caso bajo análisis, se observa que la querellante de autos pretende la nulidad de la Resolución Nº 271, de fecha 28 de junio de 2010, mediante la cual fue removida del cargo de Asistente Administrativo II que desempeñaba en la Contraloría del Estado Mérida, así como de la Resolución Nº 298, fechada 25 de agosto de 2010, a través de la cual se acordó su retiro del referido cargo; indicándosele en ambas Resoluciones que “(d)e considerar lesionados sus derechos por el acto administrativo trascrito, podrá ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, dentro de un lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación…”.

En este orden de ideas, cabe advertirse que la Jurisprudencia Patria ha considerado que los actos de remoción y retiro son dos actos diferentes, por lo que la caducidad puede operar sólo con relación a la remoción y no al retiro; en este sentido vale la pena remitirse a la sentencia Nº 2006-1978 de fecha 30 de junio de 2006, caso: D.R., dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que señaló:

Ha sido criterio reiterado de esta Corte que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción (…)y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal(…). Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores.

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción (…); o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

Es por ello que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el acto de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos, o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél.

Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y de otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste-, la remoción y el retiro son actos diferentes

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En el presente caso, se evidencia que la Resolución Nº 271, de fecha 28 de julio de 2010, fue publicada en el Diario de Los Andes del día 01 de julio de 2010, por lo que a partir del día siguiente inició el lapso de quince (15) días hábiles para entender notificado al hoy querellante, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil –tal como se dejó establecido en la referida publicación (folio 34)-, venciendo dicho lapso el día 23 de julio de 2010; comenzando a computarse a partir del día siguiente, esto es, 24 de julio de 2010, los tres (03) meses para accionar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa contra el referido acto de remoción.

Igualmente conviene acotar que la parte actora expuso en la audiencia definitiva que la caducidad alegada por la recurrida no existe, dado que cursa en autos copia de la decisión dictada por este Juzgado Superior en fecha 21 de octubre de 2010, con la cual se evidencia la interrupción del lapso de caducidad. Sobre este particular resulta pertinente señalar que “…al no haberse ordenado expresamente la reapertura de la vía Contencioso Administrativa para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, no debe entenderse interrumpido el lapso para el cómputo de la caducidad, pues siendo el mismo un lapso que corre de forma fatal no es susceptible de interrupciones a menos que se verifiquen circunstancias excepcionales que así lo amerite…” (Véase sentencia Nº 0784, de fecha 19 de mayo de 2011, caso: J.Á.F., dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo); así las cosas, se constata que en la decisión dictada por este Juzgado Superior en fecha 21 de octubre de 2010, en la que se declaró inadmisible por inepta acumulación la querella funcionarial intentada entre otros, por la hoy querellante, no se indicó “nada” en cuanto al lapso de caducidad por cuanto para esa fecha (21/10/2010) –inclusive-, aún quedaban por transcurrir tres (03) días para el vencimiento de los tres (03) meses que otorga la ley a los fines de la interposición de la querella funcionarial de cada uno de los querellantes de manera individual; igualmente, interesa destacar que la referida querella fue proveída en el lapso legalmente establecido, esto es, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a su presentación, por tanto la parte actora se encontraba a derecho, razón por la cual no era necesaria su notificación. Hecha la observación anterior, se evidencia que en el presente caso operó la caducidad con respecto al acto de remoción, puesto que para la fecha de interposición de la querella funcionarial, es decir, 17 de noviembre de 2010 (folio 63), había transcurrido un lapso de tres (3) meses y veintitrés (23) días, el cual excede con creces el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función para el ejercicio de la acción, operando en consecuencia la caducidad de la acción, en relación a la Resolución Nº 271, de fecha 28 de junio de 2010; resultando inoficiosa

Seguidamente procede esta Juzgadora a revisar el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 298, de fecha 25 de agosto de 2010, observando que del escrito libelar, así como de las actas procesales no se desprende denuncia alguna sobre la referida Resolución, en efecto, la parte querellante se limita a solicitar la nulidad de la misma, sin embargo no expone los fundamentos de tal petición, dado que no alega ningún vicio del acto de retiro, de allí que no hay denuncias que revisar en cuanto a la legalidad del mismo, por lo que resulta forzosa la declaratoria sin lugar de la querella funcionarial en relación al acto administrativo supra señalado. Así se decide.

En virtud de lo antes decidido, este Juzgado Superior considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre la valoración de la documental referida a “Establecimiento y Seguimiento de los Objetivos del Desempeño”, mediante la cual la actora pretendía probar que era funcionaria de carrera. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

INADMISIBLE POR CADUCIDAD la acción interpuesta por la ciudadana M.E.G.G., titular de la cédula de identidad Nº 8.707.427, por intermedio de su apoderado judicial abogado A.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.048, contra el acto de remoción contenido en la Resolución Nº 271, de fecha 28 de junio de 2010, dictada por la Contraloría del Estado Mérida.

SEGUNDO

SIN LUGAR la querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar ejercida por la mencionada ciudadana, contra el acto de retiro contenido en la Resolución Nº 298, de fecha 25 de agosto de 2010, emanada de la Contraloría del Estado Mérida.

Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley y notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO.

MAIGE R.P.

LA SECRETARIA,

FDO.

G.O.M.

En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, siendo las __x___. Conste.

Scria.FDO.

MRP/gm.-