Decisión nº S2-171-11 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 28 de Octubre de 2011

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 27 de mayo de 2011, proferida en la incidencia de medidas sub iudice, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia declaró sin lugar la oposición a la medida formulada por la ciudadana A.T.Q.V.; ratificó la medida de embargo preventivo decretada y ejecutada; y condenó en costas a la parte demandada, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

En primer lugar considera oportuno esta Juzgadora pronunciarse acerca del argumento de la recurrente, consistente en la falta de indicación del monto necesario para la ejecución del embargo, a tal respecto, es pertinente traer a colación la doctrina establecida por el Dr. R.H.L.R., en su obra “Medidas Cautelares” la cual establece que la oposición de parte “... Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del avalúo...”. (Negrillas del Tribunal).

Siguiendo lo anterior, si bien la legislación adjetiva civil venezolana, no establece de manera expresa cuales son los requisitos a tenor de los cuales puede la parte afectada por la ejecución de una medida, hacer oposición a la misma, debe apoyarse en la opinión de los juristas para delimitarlos, quedando así que el argumento esbozado por la demandada opositora, no constituye motivo para oponerse a la providencia cautelar, sino que refleja una simple disconformidad con la medida de embargo preventivo ya ejecutada.

Una vez dilucidado el pedimento anterior, entra esta Sentenciadora a analizar el argumento referido a la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para el decreto de medidas cautelares:

Con respecto al fumus bonis iuris, la parte demandada sostiene que no consta en autos prueba fehaciente de su condición de propietaria del vehículo objeto de la medida, a este punto, cabe resaltar que el ya citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece que para el decreto de medidas cautelares debe acompañarse un medio de prueba que genere una presunción grave del derecho que se reclama, más no, una prueba fehaciente del derecho de propiedad sobre el bien.

Concatenadamente con lo ya expuesto, cabe resaltar que consta en el expediente una declaración realizada por la solicitante ante un Organismo de la Administración de Justicia, en la cual expresa la propiedad sobre el vehículo, de igual manera, este Tribunal a los fines de garantizar la propiedad de terceros establece en el mandamiento de ejecución que si el ejecutado probare con título de propiedad, vale decir, Registro Automotor Permanente, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley de Transporte Terrestre, que el vehículo pertenece a un tercero, se abstendrá de ejecutar la providencia.

En relación al fumus periculum in mora la recurrente afirma que el Tribunal se basó en el falaz argumento de la posible emigración a su país natal, lo cual a todas luces resulta absurdo, ya que de la lectura de la resolución en la que se decreta la medida cautelar, se evidencia que claramente no se utilizó el referido motivo como demostrativo del requisito del peligro en la mora

En razón de los argumentos explanados y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta Sentenciadora declara IMPROCEDENTE la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar ejecutada en la presente causa. Así se declara.

III. POR LOS FUNDAMENTOS ANTERIORMENTE EXPUESTOS:

Este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, declara:

ÚNICO: SIN LUGAR la oposición a la medida formulada por la ciudadana A.T.Q.V., ya identificada y parte demandada en el presente proceso, asistida por la abogada en ejercicio Z.Á.D.Q., y en consecuencia, SE RATIFICA la medida de embargo preventivo decretada por este Juzgado y ejecutada por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla, el cual en fecha 07 de Abril de 2011.

Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en la presente incidencia.

(...Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

Ocurre por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, los ciudadanos M.E.P.G. y L.D.J.R.C., a consignar escrito de solicitud de medida cautelar de embargo, a recaer sobre la unidad MARCA: M.B., MODELO: Senior, CLASE: Minibús, TIPO: Colectivo, COLOR: Rojo, PLACAS: VA014P, AÑO: 2008, SERIAL DE CARROCERÍA: 9MB6882768B009325, SERIAL DE MOTOR: 904924U0708034, la cual es propiedad -de acuerdo con su dicho- de la demandada A.T.Q.V..

Así, manifestaron que la solicitud se fundamenta en los artículos 49 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que la acción civil para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito, sólo podrá ser ejercida por la víctima o sus herederos, contra el autor y los partícipes del delito y en su caso contra el tercero civilmente responsable; ello, en concordancia con los artículos 54 y 63 de la Ley de T.T..

En efecto, el artículo 54 establece “El conductor, el propietario del vehículo y su empresa aseguradora están solidariamente obligados a reparar todo daño material que se cause con motivo de la circulación del vehículo, a menos que se pruebe que el daño proviene de un hecho de la víctima o de un tercero que haga inevitable el daño o el accidente hubiese sido imprevisible para el conductor. Cuando el hecho de la víctima o del tercero haya contribuido a causar el daño, se aplicará el artículo 1.189 del Código Civil. Para apreciar la extensión y reparación del daño moral, el Juez se regirá por las disposiciones del Derecho Común. En caso de colisión entre vehículos se presume, salvo prueba en contrario, que los conductores tienen igual responsabilidad por los daños causados. El propietario no será responsable de los daños causados por su vehículo cuando haya sido privado de su posesión como consecuencia de hurto, robo, apropiación indebida o requisición forzosa una vez demostrado suficientemente el hecho”.

Adicionalmente, el artículo 63 establece “La responsabilidad del conductor o del propietario de un vehículo, en razón del daño causado en un accidente de tránsito a las personas o cosas que aquel transporte, queda sometida al Derecho Común. No obstante, quien se dedique al transporte de personas deberá constituir y mantener garantía adicional, a los fines de esa responsabilidad, de conformidad con las disposiciones de esta Ley y su reglamento”

Igualmente, sustenta la solicitud sub examine en los artículos 585 y 588 del Código de procediendo Civil. Además, señalan que todo lo anterior es demostrado en la declaración de la demandada por ante la Fiscalía Tercera de G.d.M.P.d.E.Z., el día 9 de julio de 2010, en la cual se expresa la propiedad de la unidad y la relación de trabajo existente entre ella y el conductor, hoy en día -según su dicho- condenado por el delito de agresión física en contra de la ciudadana M.E.P.G..

Finalmente, aduce que la solicitud de medida cautelar sub litis se hace en virtud del temor manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud de que la mencionada demandada tiene posibilidades de emigrar del país, aparte de que hasta la fecha nunca ha hecho ningún tipo de aporte para sufragar los gastos médicos incurridos en las 6 operaciones, las cuales hasta la fecha se ha visto sometida la mencionada víctima y las que aún le quedan pendiente, estimándose hasta la fecha al menos 2 intervenciones quirúrgicas adicionales surgidas a raíz de la agresión física.

En fecha 30 de marzo de 2011, el Juzgado a-quo dictó sentencia interlocutoria mediante la cual decretó la medida preventiva de embargo sobre el vehículo marca: M.B., modelo: Senior, clase: Minibús, tipo: Colectivo, Color: Rojo, placas: VA014P, año: 2008, serial de carrocería: 9MB6882768B009325, serial de motor: 904924U0708034, la cual fundamentó en los siguientes términos:

(…Omissis…)

(…) Con respecto al fumus bonis iuris, este se evidencia en la consignación, por parte de la solicitante, de la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos contra las Mujeres del circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha diecisiete (17) de Febrero de 2011, que riela en los folios del veintiséis (26) al treinta y cinco (35) de la pieza principal, en la cual se condena al ciudadano J.E.M., por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA en perjuicio de la ciudadana M.E.P.G..

Con respecto al periculum in mora, se evidencia en el perjuicio que representa para la parte actora un retardo en el proceso, por estar en peligro la materialización de su pretensión ante una eventual sentencia definitiva que le favorezca y en vista del evidente congestionamiento de los Tribunales en la actualidad, el cúmulo de causas pendientes y lo tardío que puede resultar la resolución de cualquier juicio, puede hacerse ilusoria la ejecución de un posible fallo a favor de la parte actora.

Ahora bien, el referido vehículo se acusa propiedad de la demandada A.T.Q.V., en virtud de su declaración ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha nueve (09) de Julio de 2010, en la cual manifiesta ser propietaria del vehículo en cuestión, el cual era conducido por el codemandado J.E.M..

En relación a lo anterior, esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos de ley exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de mediadas cautelares y en virtud de la responsabilidad civil que surge para la ciudadana A.T.Q.V., por ser propietaria del vehículo en el cual se produjo el hecho punible, este Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, DECRETA medida preventiva de embargo sobre: un vehículo cuyas características son las siguientes: MARCA: M.B., MODELO: Senior, CLASE: Minibús, TIPO: Colectivo, COLOR: Rojo, PLACAS: VA014P, AÑO: 2008, SERIAL DE CARROCERÍA: 9MB6882768B009325, SERIAL DE MOTOR: 904924U0708034, signado con el N° 54. El referido vehículo es propiedad de la demandada A.T.Q.V. (…)

.

(…Omissis…)

En fecha 7 de abril de 2011, el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró formalmente embargado preventivamente el vehículo antes singularizado.

El día 15 de abril de 2011, la demandada A.T.Q.V., asistida por la abogada Z.A.D.Q., de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, presentó escrito de oposición a la medida decretada y ejecutada. En efecto, en dicho escrito alegó -de acuerdo con su criterio- que en el presente caso se decretó una medida de embargo preventivo y siendo que en este tipo de medidas se constituyen hasta un limite (cantidad de dinero) que debe tomarse en cuenta para su ejecución, obviándose colocar esa limitante el Tribunal de la causa al decretar el embargo preventivo de un bien determinado sin indicar monto alguno de ejecución, ni que aparezca en actas documento fehaciente alguno que indique que ella sea propietaria del bien embargado.

Igualmente, señaló, entre otros aspectos, que en el presente caso el Tribunal toma como elemento para probar el fumus boni iuris la sentencia dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de febrero de 2011, en la cual se condena al ciudadano J.E.M. por la comisión del delito de violencia física en perjuicio de la ciudadana M.E.P., evidenciándose del texto de la referida sentencia -según su decir- que no existen elementos en su contra que hagan presumir al Juez que ella haya causado daño alguno a los demandantes. De la misma manera, en el decreto de medidas, el juez, al analizar el periculum in mora, se limita a simple hipótesis y suposiciones sin tomar en cuanta la falacia alegada por los demandantes en el escrito de medidas de que supuestamente va a emigrar de su país natal, sin presentar documento alguno los demandantes para demostrar dicha presunción. Por tal, peticiona que se revoque el decreto de la medida in commento.

Ulteriormente, en fecha 3 de mayo de 2011, la ciudadana A.T.Q.V., asistida por la abogada Z.A.D.Q., de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, presentó escrito de pruebas en la incidencia de oposición, en el cual invocó el mérito que se desprende de las actas procesales, muy especialmente lo expuesto por la demandante en el escrito de solicitud de medidas por no haber probado los requisitos establecidos en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, el día 27 de mayo de 2011, el Juzgado de la causa dictó la resolución sub iudice, en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición a la medida formulada por la ciudadana A.T.Q.V. y en consecuencia se ratificó la medida de embargo preventivo decretada y ejecutada en el caso en concreto.

Posteriormente, la parte demandante presentó, por ante el Juzgado de Primera Instancia, un nuevo escrito de solicitud de medida cautelar de embargo provisional, a recaer sobre otro vehículo, el cual fue negado por el Tribunal a-quo mediante fallo de fecha 31 de mayo de 2011.

El día 3 de junio de 2011, mediante diligencia, la demandada A.T.Q.V., por intermedio de su apoderada judicial, abogada Z.A.D.Q., ejerció el correspondiente recuso de apelación contra la decisión de fecha 27 de mayo de 2011.

En definitiva, el Tribunal de la causa, el día 9 de junio de 2011, oyó en un sólo efecto la apelación insaturada y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este arbitrium iudiciis, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

Asimismo, en fecha 7 de julio de 2011, el ciudadano T.M.U., en su carácter de presidente y apoderado judicial de la sociedad de comercio DEPOSITARIA JUDICIAL MARACAIBO, C.A. (DEJUMACA), presentó escrito por ante este Tribunal de Alzada mediante el cual solicita que la cuenta presentada sea agregada a las actas y tomada en consideración a los fines de que no se vulneren los derechos de su representada al momento de la suspensión de la medida en cuestión. Se acompañó al antedicho escrito documento poder y planilla relativa a los derechos, tasas y gastos.

En fecha 13 de julio de 2011, el abogado L.J.R.C., actuando -según su decir- en su carácter de apoderado de la ciudadana M.E.P.G., presentó por ante este Juzgado Superior diligencia mediante la cual solicitó la ratificación de la medida de embargo preventivo.

En fecha 20 de julio de 2011, la accionante, mediante diligencia, solicitó a este Tribunal ad-quem que oficiara al Instituto Municipal de Transporte Colectivo y U.d.M. (IMTCUMA), adscrito a la Alcaldía de Maracaibo, a los fines de que certifique la propiedad del vehículo marca: M.B., modelo: Senior, clase: Minibús, tipo: Colectivo, color: Rojo, placas: VA014P, año: 2008, serial de carrocería: 9MB6882768B009325, serial de motor: 904924U0708034.

En fecha 2 de agosto de 2011, este órgano jurisdiccional negó las solicitudes de fechas 13 de julio de 2011 y 20 de julio de 2011.

En fecha 5 de agosto de 2011, este Jurisdicente dictó auto para mejor proveer mediante el cual se ordenó oficiar al Instituto Municipal de Transporte Colectivo U.d.P.d.M.M. (IMTCUMA), adscrito a la Alcaldía de Maracaibo, a los fines de que remita copia certificada del Certificado de Registro de Vehículo Nº 26686859, de fecha 22 de febrero de 2008, a nombre de la Alcaldía de Maracaibo, RIF G200006056, del vehiculo identificado precedentemente.

El día 11 de agosto de 2011, la abogada G.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 53.665, en su carácter de apoderada judicial del municipio Maracaibo del estado Zulia, presentó escrito de oposición de tercero al embargo, de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual alegó la propiedad del vehículo sobre el cual recayó la medida sub examine; la inembargabilidad de dicho vehículo, para lo cual invocó los artículos 156 y 132 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el artículo 16 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 63 y 73 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; y la falta de solidaridad del municipio Maracaibo. Al antedicho escrito acompañó copia certificada del Certificado de Registro del Vehículo antes singularizado; y copia certificada del documento poder por el cual obra la abogada G.C..

En fecha 6 de octubre de 2011, la abogada V.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 120.293, en su carácter de apoderada judicial del municipio Maracaibo del estado Zulia, mediante diligencia, presentada por ante este Juzgado Superior, solicitó la remisión del original al Tribunal a-quo del expediente contentivo de la incidencia cautelar sub iudice ya que es el Juez de instancia quien debe resolver la oposición de fecha 11 de agosto de 2011.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES por ante ésta Superioridad, sólo la demandada A.T.Q.V., por intermedio de su apoderada judicial, abogada Z.A.D.Q., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 61.958, presentó los suyos, en los términos siguientes:

Manifestó, que el Tribunal de la causa no valoró las pruebas promovidas por las partes tanto en el momento de la medida y el escrito de oposición; en segundo lugar, afirmó que los argumentos alegados por la parte demandada los interpretó de manera diferente a lo alegado en dicho escrito, en efecto, el Juez al analizar el periculum in mora se limita a simple hipótesis y suposiciones sin tomar en cuanta la falacia alegada por los actores en el escrito de medidas, de que supuestamente va a emigrar de su país natal sin presentar documento alguno para demostrar dicha presunción.

Así, agregó, entre otras cosas, que no se indicó monto alguno de ejecución que aparezca en actas ni documentos fehacientes de los que se obtenga que ella (ciudadana A.T.Q.V.) sea propietaria del bien embargado. Aduce que ella no tiene la propiedad del bien embargado, respecto de lo cual consigna un convenio que la alcaldía de Maracaibo celebra con ella, más no una propiedad absoluta, de igual forma existe un acta de entrega que igualmente consigna, más una copia simple del Certificado de Registro de Vehículo propiedad de la alcaldía de Maracaibo.

Por otra parte, puntualiza que ella no fue la persona que cometió la agresión física a la ciudadana M.E.P.G.. Fue el chofer en ese entonces, ciudadano J.E.M.R., quien fue sentenciado por la fiscalía C24-F3-0142-10. Acompañó original de acta de entrega; copia simple de convención celebrada entre la alcaldía de Maracaibo y la ciudadana A.T.Q.V. (beneficiaria); y copia simple de Cerificado de Registro de Vehículo Nº 26686859, de fecha 22 de febrero de 2008, a nombre de la Alcaldía de Maracaibo, RIF G200006056, del vehiculo marca: M.B., modelo: Senior, clase: Minibús, tipo: Colectivo, color: Rojo, placas: VA014P, año: 2008, serial de carrocería: 9MB6882768B009325, serial de motor: 904924U0708034.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, cuya pieza de medidas fue remitida en original a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a la sentencia interlocutoria, de fecha 27 de mayo de 2011, que declara sin lugar la oposición a la medida formulada por la ciudadana A.T.Q.V.; ratificó la medida de embargo sub litis; y condenó en costas a la parte demandada.

Asimismo, y en virtud de la interposición del recurso de apelación propuesto por la abogada Z.Á.D.Q., actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana A.T.Q.V., contra la antedicha sentencia interlocutoria, inteligencia este operador de justicia que la apelación incoada deviene de su disconformidad respecto al singularizado fallo interlocutorio

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por este Sentenciador, se pasan a analizar los medios probatorios consignados por las partes:

Pruebas de la parte actora:

Junto al escrito de medidas, de fecha 28 de marzo de 2011, los ciudadanos M.E.P.G. y L.D.J.R.C., no acompañaron medio de prueba alguno.

Dentro de la articulación probatoria de esta incidencia cautelar, sólo la ciudadana A.T.Q.V. presentó escrito de pruebas. Así, invocó el mérito que se desprende de las actas procesales, muy especialmente lo expuesto por la demandante en el escrito de solicitud de medidas, por no haber probado los requisitos establecidos en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil. En lo que respecta a la invocación del mérito de las actas procesales, debe precisarse que dicha invocación no es un medio probatorio susceptible de ser promovido como tal, no obstante, debe resaltarse que este Juzgador aprecia y valora toda cuanta prueba conste en actas, ello, en estricto acatamiento del principio de exhaustiviad, aunado a que todos los escritos y diligencias vertidos en actas serán debidamente examinados por quien hoy decide. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Conclusiones

La finalidad de las medidas cautelares según COUTURE “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

   La doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso; o mejor dicho, el peligro de insatisfacción que no podría ser solventado en la sentencia definitiva y sobre la base de un interés actual se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

   En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

2. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

   Nuestro Código Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso. Así pues, es el criterio de este Sentenciador Superior que la presunción, para que pueda satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.

   Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L., en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

   (…Omissis…)

   A. Verosimilitud del Derecho (...)

   Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

   (…Omissis…)

   En conclusión, y según expresa H.L.R.e.s.o.s. comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada” mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial elementos de juicio que la hagan procedente en cada caso concreto.

   En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia Nº 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente Nº 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

   (...Omissis...)

   “Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

   (...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

   . (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

   (...Omissis...)

   Plasmados los precedentes fundamentos, pasa este operador de justicia al correspondiente pronunciamiento para resolver la incidencia de oposición sub facti especie:

   En el curso del juicio sub litis, los ciudadanos M.E.P.G. y L.D.J.R.C. peticionaron el decreto de medida preventiva de embargo a recaer sobre un vehículo marca: M.B., modelo: Senior, clase: Minibús, tipo: Colectivo, color: Rojo, placas: VA014P, año: 2008, serial de carrocería: 9MB6882768B009325, serial de motor: 904924U0708034; ello, en sintonía con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; con el artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal; y con los artículos 54 y 63 de la Ley de T.T..

   Todo ello lo sustenta en la declaración de la demandada por ante la Fiscalía Tercera de G.d.M.P.d.E.Z., el día 9 de julio de 2010, en la cual se expresa -según su decir- la propiedad de la unidad y la relación de trabajo existente entre ella y el conductor; y adicionalmente agregó que la solicitud de medida sub examine se hace en virtud del temor manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en razón de que la accionada tiene posibilidades de emigrar del país, aparte de que hasta la fecha nunca ha hecho ningún tipo de aporte para sufragar los gastos médicos incurridos.

   Por su parte, el demandada-opositora, ciudadana A.T.Q.V., señala que el Tribunal a-quo toma como elemento para probar el fumus boni iuris la sentencia dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de febrero de 2011, en la cual se condena al ciudadano J.E.M. por la comisión del delito de violencia física en perjuicio de la ciudadana M.E.P., evidenciándose del texto de dicha sentencia que no existen -de acuerdo con su dicho- elementos en su contra que hagan presumir al Juez que ella haya causado daño alguno a la parte actora. Asimismo, adiciona que el Juez al analizar el periculum in mora se limita a simple hipótesis y suposiciones sin tomar en cuanta la falacia alegada por los demandantes en el escrito de medidas de que supuestamente va a emigrar de su país natal sin presentar documento alguno para demostrar ello.

   Ahora bien, dado que la controversia in commento versa sobre la determinación de la procedencia o improcedencia de la oposición realizada por la demandada, lo cual irremediablemente conlleva al levantamiento de la medida o a la ratificación de la misma, según sea el caso, se considera adecuado traer a colación el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:

   Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

   Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

   (…Omissis…)

   En tal orden, el procesalista R.H.L.R., en su obra “Medidas Cautelares”, Ediciones Liber, Caracas, 2000, pp. 265 y 266, expresa:

   (…Omissis…)

   No puede extenderse la prohibición de oposición que menciona el art. 602 CPC a todo tipo de defensa. (…) es necesario concluir que la interpretación de la predicha disposición legal y del concepto “oposición” que ella prevé, no puede ser sino una interpretación restrictiva. El concepto oposición debe limitarse a un contenido restringido y a un significado que no desconozca plenamente el derecho a la defensa de la parte interesada (…).

   (…) Por consiguiente, ha de entenderse, eclécticamente, que el sujeto contra quien obra la medida puede impugnarla cuando su defensa verse sobre la legalidad estructural de la medida, como en los casos que se decrete embargo preventivo sobre bienes inmuebles o no hay congruencia entre lo decretado y lo ejecutado, y cuando la defensa verse sobre la validez de la caución en que se apoya la cautela (…).

   (…Omissis…)

   A mayor abundamiento, el singularizado autor R.H.L.R., en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Ediciones Liber, Caracas, 2006, pp. 446 y 449, puntualiza:

   (…Omissis…)

   La oposición de la parte que prevé este artículo 602 tiene una clara diferencia en el contenido con la oposición del tercero (Art. 546). Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del avalúo, etc., peo nunca sobre la propiedad (…).

   (…Omissis…)

   En dicha articulación no se le debe permitir a la parte contra quien obra la medida hacer las defensas quien (sic) debió formular en la oportunidad correspondiente de oposición; debe limitarse su actuación en el lapso probatorio, al diligenciamiento de las pruebas que desvirtúen lo alegado o demostrado por el solicitante, en la misma forma que lo haría el demandado que no asistió al acto de contestación de la demanda en lo principal, sin aportar argumentos nuevos que modifiquen la taraba de la litis (…Omissis…)

   .

   Una vez ello, debe precisarse que, en el caso en concreto, el requisito del fumus boni iuris se encuentra probado ciertamente con la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 17 de febrero de 2011, en la cual se condena al ciudadano J.E.M. por la comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA en perjuicio de la ciudadana M.E.P.G.. Y ASÍ SE VALORA.

   No obstante, el requisito del periculum in mora no se encuentra probado puesto que, bajo la óptica de quien decide, no hay medio de prueba alguno en las actas de este expediente que acredite la presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, en actas no hay elemento de convicción alguno del que se desprenda la existencia de actos provenientes de la parte accionada que puedan hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Y ASÍ SE APRECIA.

   A mayor abundamiento, debe resaltarse que el vehículo sobre el que recayó la medida preventiva de embargo sub iudice no es propiedad de la ejecutada, ciudadana A.T.Q.V., sino de la Alcaldía de Maracaibo, según el Certificado de Registro de Vehículo que fue consignado en esta segunda instancia, Nº 26686859, de fecha 22 de febrero de 2008, a nombre de la Alcaldía de Maracaibo, RIF G200006056, del vehiculo marca: M.B., modelo: Senior, clase: Minibús, tipo: Colectivo, color: Rojo, placas: VA014P, año: 2008, serial de carrocería: 9MB6882768B009325, serial de motor: 904924U0708034; siendo éste el instrumento del que deriva fehacientemente la propiedad de vehículo en cuestión. Y ASÍ SE ESTIMA.

   En refuerzo de lo anterior, debe recordarse que, en sintonía con el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, las medidas de que trata el Título Primero del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, dentro de cual se encuentra como es sabido el embargo de bienes muebles, sólo pueden recaer sobre bienes propiedad de aquél contra quien se libran; y como ya se evidenció precedentemente el vehículo en cuestión es propiedad de la Alcaldía de Maracaibo y no de la ciudadana A.T.Q.V.. Y ASÍ SE CONSIDERA.

   Por tanto, este arbitrium iudiciis, amparado en su soberanía, autonomía, e independencia, para valorar y apreciar los supuestos fácticos vertidos en cada caso en concreto, estima ajustado a derecho declarar procedente la oposición a la medida de embargo preventivo in commento, realizada en fecha 15 de abril de 2011 por la ciudadana A.T.Q.V., y en consecuencia se ordena levantar la medida preventiva de embargo decretada en fecha 30 de marzo de 2011 por el Juzgado a-quo y ejecutada en fecha 7 de abril de 2011 por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Consecuencialmente, en atención a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos y a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, aunado al examen de los alegatos y elementos de convicción vertidos en actas, y siendo que en el presente caso no se demostró con medio probatorio alguno la presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), máxime que el vehículo sobre el cual recayó la medida no es propiedad de la ejecutada, ciudadana A.T.Q.V., sino de la Alcaldía de Maracaibo, quien no es parte en este proceso, lo que derivó en la PROCEDENCIA de la oposición a la medida realizada por la ciudadana A.T.Q.V. y el consecuente levantamiento de dicha medida, resulta forzoso para esta Superioridad REVOCAR la sentencia interlocutoria, de fecha 27 de mayo de 2011, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la esta Circunscripción Judicial, y se declara CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la accionada-recurrente; y así se plasmará en forma expresa, precisa, y positiva, en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por DAÑO MORAL sigue la ciudadana M.E.P.G. contra la ciudadana A.T.Q.V., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la abogada Z.Á.D.Q., actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana A.T.Q.V., contra la sentencia interlocutoria, de fecha 27 de mayo de 2011, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE REVOCA la ut supra aludida sentencia interlocutora, de fecha 27 de mayo de 2011, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de declarar procedente la oposición a la medida preventiva de embargo realizada por la ciudadana A.T.Q.V., y en consecuencia se ordena levantar la medida preventiva de embargo decretada en fecha 30 de marzo de 2011 y ejecutada en fecha 7 de abril de 2011, todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente, por haber resultado vencida totalmente en la presente incidencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia 152° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.), hora de despacho, se dictó y publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/ff