Decisión nº 084-2011 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 18 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1532-10

El 26 de mayo de 2010, los abogados Edgy G.W.W., E.R.B.R. y J.A.M.W., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.576, 48.508 y 97.171, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana E.V.A., titular de la cédula de identidad Nº 15.662.683, ejerció formal querella funcionarial contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HABITAT DEL ESTADO MIRANDA

La incoación de la querella se efectuó ante este Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 17 de junio de 2010, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó el recurso contencioso funcionarial ejercido sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que la querellante ingresó al ente querellado el 16 de agosto de 2006, en el cargo de secretaria ejecutiva I, adscrita a la Presidencia, hasta el 10 de marzo de 2010, cuando fue removida y retirada.

El 19 de enero de 2010, recibió oficio DPNº 100034, del 14 de enero de 2010, donde el ente querellado le notificó que “(…) ha sido afectada por la medida de reducción de personal en virtud de la reorganización administrativa del Instituto (…) debido a ‘cambios en la organización administrativa’, aprobados por el C.L.d.e.B. de Miranda, mediante el acuerdo Nº 25-2009 de fecha 08-12-2009 (…)”. Asimismo, le notificó que pasaba a situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, contado a partir de la fecha de la notificación del referido oficio, lapso en el cual realizarían las gestiones reubicatorias en otro organismo público.

Señaló que el 10 de marzo de 2010 recibió oficio Nº 100192 del 17 de febrero de 2010, mediante el cual le notificaron que venció el mes de disponibilidad, resultando infructuosas gestiones reubicatorias realizadas.

Indicó que el 10 de marzo de 2010, el ente querellado le entregó oficio signado DGCYS/Nro.14054 del 3 de febrero de 2010, emanado de la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, donde le informó a la Presidenta del ente querellado que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas por no reposar documentación alguna de la funcionaria.

Alegó que al ser removida y retirada ilegalmente del cargo no se tomó en consideración que el 2 de junio de 2009, dio a luz a su menor hija, según partida de nacimiento expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San B.d.M.L., por tanto se encontraba amparada por el fuero maternal conforme a lo previsto en los artículos 75, 76, 89, 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 29 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia gozaba de un (1) año de inmovilidad.

Narró que el cargo ocupó dentro de la estructura organizativa del órgano querellado se eliminó por “achatamiento de los procesos y fusión de la Dirección del Despacho con Presidencia”, igualmente el informe técnico indicó que “(…) se eliminan los siguientes cargos como consecuencia de la fusión de la Dirección del Despacho con Presidencia, los funcionarios afectados no reúnen los requisitos para los nuevos cargos en Presidencia (…)”, y sin ser objeto de ningún tipo de evaluación es removida y retirada, toda vez que no reunía los requisitos del cargo.

Manifestó que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas como consecuencia de un trámite inadecuado o inconcluso, infringiendo lo previsto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto solicitaron su reubicación ante la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, sin que hubiese participación alguna de la Unidad de Recursos Humanos del Instituto querellado, unidad que, a su criterio, debía mantenerse en comunicación con la Dirección General precitada, para remitir el expediente administrativo de la querellante.

Que el informe técnico presentado por el órgano querellado no cumplió con los requisitos previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Indicó que el Instituto querellado infringió el derecho constitucional a la defensa y el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 numerales 1 y 3 del Texto Constitucional, toda vez que sin ser oída en la forma de ley y sin ser precedentemente evaluada, se procedió a removerla y retirarla sin que precediera un procedimiento administrativo previo, sin hacerse los trámites legales y procedimentales.

Denunció la violación del derecho a la protección del honor, propia imagen, confidencialidad y reputación, contenido en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, a su decir, el señalamiento efectuado por la Administración, referido a que la remoción y retiro se debieron al incumplimiento de los requisitos previstos para el desempeño del cargo, le ocasionó perjuicios en el honor, propia imagen, confidencialidad y reputación, pues es absolutamente falso que la querellante carezca de los requisitos para el ejercicio del puesto de Secretaria I.

Finalmente, solicitó la nulidad de los actos administrativos de remoción contenido en el oficio Nº 100034, del 14 enero de 2010, y del acto administrativo de retiro Nº 100192 del 22 de febrero de 2010, emanada del ente querellado y la reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir incluyendo los aumentos de salarios que haya experimentado, asimismo, solicitó el pago de los intereses moratorios.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 24 de noviembre de 2010, los abogados O.F. y R.M.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 883 y 881, respectivamente, actuando en representación del Instituto de Vivienda y Habitat del estado Miranda, presentó en la oportunidad correspondiente, el respectivo escrito de contestación, oponiendo las siguientes defensas y excepciones:

Alegaron que la querellante fue objeto de una remoción y retiro, como consecuencia, del proceso de reorganización del órgano querellado, el cual, entre otras cosas, ameritó una reducción de personal.

Rechazaron la condición de funcionaria de carrera que se arrogó la parte querellante, toda vez que su ingreso a la Administración no se realizó conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indicaron que el proceso de reorganización llevado a cabo por su representado cumplió con todas las formalidades de ley, por cuanto dicho proceso fue acordado y autorizado por su C.D. y, posteriormente aprobado por el C.L.d.E.B. de Miranda mediante acuerdo Nº 25-2009 el 8 de diciembre de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda de fecha 10 de diciembre de 2009.

Narraron que la querellante comenzó a prestar servicios en el órgano a partir del 2 de enero de 2006, mediante un contrato de trabajo que suscribió en dicha fecha con vigencia hasta el 11 de marzo de 2007, toda vez que el 2 de abril del mismo año, fue designada Secretaria I.

Argumentaron que si bien la hoy querellante permaneció activa en el Organismo, lo cierto es que tal permanencia, no significaba la convalidación de los vicios incurridos tras su nombramiento, sin el respectivo concurso.

Señalaron que la Administración colocó en situación de disponibilidad a la querellante y ejecutó las gestiones para lograr su reubicación, a pesar que, en principio, no era merecedora del derecho a la estabilidad, al no detentar la condición de funcionaria de carrera. En suma, expresaron que a tenor de lo previsto en el artículo 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el órgano querellado gestionó las prácticas reubicatorias, a través de la Dirección de Planificación del Estado Miranda y ante el Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional.

En cuanto a la violación del artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, señalaron que dicha norma no especifica las modalidades y/o requisitos que debe contener el resumen curricular de cada funcionario afectado por la medida de reducción de personal, no obstante en sentencia Nº 977 de fecha 13 de junio de 2007, emanada de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, se indicó lo que debe contener dicho resumen, siendo que, que el órgano querellado cumplió con los presupuestos señalados en dicha decisión.

Alegraron en cuanto a la supuesta transgresión del derecho al debido proceso, a ser oída y a la presunción de inocencia, que la querellante “(…) se confundió con el procedimiento que dio lugar a su retiro, pues los Derechos (sic) invocados son los inherentes a los procesos de destitución (…)”, igualmente, “(…) en estos procesos de reorganización no está establecido (…) que el funcionario deba ser oído para controlar una supuesta violación al Derecho a la Defensa (…)”.

En relación a la violación de la garantía constitucional contenida en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida a la imagen, el honor y la reputación, señalaron que la querellante no indicó las razones de hecho y de derecho que configuran tal violación, limitándose a indicar que la remoción y retiró le causó un perjuicio, sin especificar el mismo

Asimismo, manifestaron que “(…) los MOTIVOS en los cuales se basa la Administración para proceder a la reestructuración administrativa y su reducción de personal, no pueden ser objeto de revisión por parte de los tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que esa motivación corresponde al ámbito subjetivo e interno de la política administrativa y de gestión, de quienes ostentan la titularidad de los respectivos órganos (…)”.

Finalmente, solicitaron se declare sin lugar de la querella incoada.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta mediante escrito presentado el 26 de mayo de 2010, por los abogados Edgy G.W.W., E.R.B.R. y J.A.M.W., en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana E.V.A., contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda por órgano del Instituto de Vivienda y Habitat del Estado Miranda; tendente a lograr la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el oficio Nº 100034, del 14 enero de 2010, y del acto administrativo de retiro Nº 100192 del 22 de febrero de 2010, asimismo solicitó la reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía, y el pago de los salarios dejados de percibir incluyendo los aumentos de salarios que haya experimentado, así como el pago de los intereses moratorios.

Ahora bien, la pretensión de la parte querellante se dirige, principalmente, a obtener la nulidad del acto administrativo de remoción y de retiro, por cuanto presuntamente lesionaron los artículos 49 numerales 1 y 3, 60, 75, 76, 89, 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho a la defensa, al debido proceso, al honor, imagen, a la reputación, a la protección maternal y familiar, al trabajo y a la estabilidad laboral.

Por otra parte, la representación judicial del órgano querellado, alegó que la remoción y retiro de la querellante obedeció a un proceso de reorganización llevado a cabo por el órgano querellado, el cual cumplió con todas las formalidades de ley, por cuanto dicho proceso fue acordado y autorizado por el C.D., y posteriormente, aprobado por el C.L.d.E.B. de Miranda, mediante acuerdo Nº 25-2009 el 8 de diciembre de 2009, publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda de fecha 10 de diciembre de 2009.

Asimismo, indicaron que la querellante no es funcionaria de carrera, toda vez que su ingreso a la Administración no se realizó conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo así, este Juzgado procede analizar en primer lugar la presunta violación al derecho a la estabilidad laboral, previsto en el Texto Constitucional, y en este sentido, considera pertinente, citar lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

. (Resaltado añadido).

Asimismo, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

Artículo 19: Los funcionarios públicos y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente (...)

. (Negrillas añadidas).

De las normas citadas ut supra, se desprende que la forma a través de la cual se ingresa a la Administración Pública como funcionario de carrera, es a través del concurso público, y una vez ganado dicho concurso deberá superar el período de prueba, para que en razón del nombramiento presten servicio remunerado y con carácter permanente.

En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 14 de agosto de 2008, caso: “Oscar Alfonso Escalante Zambrano”, señaló con respecto al ingreso del personal a la función pública y, en especial referencia a los funcionarios públicos transitorios, señaló lo siguiente:

(…) De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso (…)

. (Resaltado de este Tribunal).

Del fallo antes transcrito, este Juzgado aprecia que el A-quem estableció como criterio la figura del funcionario transitorio, conforme al cual el funcionario que haya ingresado a la Administración Pública, bien sea mediante designación o nombramiento, a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración Pública decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público.

En este sentido, este Tribunal entiende que si bien es cierto no consta en las actas procesales que la querellante haya ingresado al cargo de Secretaria Ejecutiva I por medio de un concurso público y que, posterior a ello, haya superado el período de prueba respectivo, no es menos cierto que el trato que dió la Administración Pública Estadal a la querellante se equipara al del Funcionario Transitorio y, por tanto, ostentaba la estabilidad provisional, hasta la Administración decidiera proveer definitivamente dicho cargo mediante el concurso público ordenado por Ley, en consecuencia, el órgano querellado reconoció la condición de funcionario público provisional que ostentaba la querellante al generarse la eliminación del mencionado Instituto. Así se declara.

Por otra parte, observa este Juzgado que la querellante denunció la violación de la protección a la maternidad y a la familia, señalando que al ser removida y retirada del cargo que ocupaba como secretaria I, no se tomó en consideración que el 2 de junio de 2009, dio a luz a su menor hija, según partida de nacimiento expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San B.d.M.L., por tanto se encontraba amparada por el fuero maternal conforme a lo previsto en los artículos 75, 76, 89, 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 29 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que gozaba de un (1) año de inmovilidad.

En contraposición, la representación judicial del órgano querellado, se limitó a señalar que la remoción y retiro de la querellante obedeció a un proceso de reorganización llevado a cabo por el órgano querellado, el cual cumplió con todas las formalidades de ley, por cuanto dicho proceso fue acordado y autorizado por el C.D., y posteriormente, aprobado por el C.L.d.E.B. de Miranda, mediante acuerdo Nº 25-2009 el 8 de diciembre de 2009.

Siendo así, considera este Juzgado pertinente a.-.s.l.- la presunta violación a la protección constitucional a la maternidad y a la familia, alegada por la querellante, y en este sentido observa que el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…).

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos

. (Resaltado añadido).

De los artículos constitucionales transcritos se aprecia la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, el cual, establece la obligación para el Estado de garantizar la protección del padre o la madre, independientemente de su estado civil, lo cual constituye una verdadera protección para el niño o niña, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. Asimismo, dichas normas contemplan expresamente la protección a la maternidad a partir del momento de la concepción y hasta el puerperio.

Por su parte, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 29: las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

. (Resaltado añadido).

En suma, el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

Artículo 384: La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto (...)

.

De las disposiciones legales transcritas anteriormente, se desprende que la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable a las relaciones de empleo público por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto, a fin de proteger a la familia como núcleo fundamental del desarrollo de la sociedad.

En apoyo a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 742, caso: “Wendy Coromoto García Vergara”, del 5 de abril de 2006, se pronunció con respecto al fuero maternal de una funcionaria pública, y señaló lo siguiente:

“(…) Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002).

Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como “Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira”, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

En igual sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-673, del 18 de abril de 2007, caso: Eglise M.M.R., acogió el criterio sostenido por la Sala Constitucional –transcrito ut supra-, sosteniendo que:

(…) A partir de la publicación del presente fallo se establece que, cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal (...)

. (Negrillas añadidas).

Considerando lo antes expuesto, observa este Tribunal documentales -las cuales no fueron impugnadas en la oportunidad procesal correspondiente- que corren insertas al folio ciento setenta y seis (176) al ciento setenta y dos (172), del expediente administrativo, tales como memorando Nº GEO-0249-2009, emanado de la Gerencia de Ejecución de Obras del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, y dirigido a la Unidad de Recursos Humanos del referido Instituto, a través del cual remite reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya fecha de incapacidad de la querellante es desde el 7 de mayo de 2009 hasta el 17 del mismo mes y año; asimismo se evidencia certificado de nacimiento de una niña, cuya madre es la ciudadana L.E.V.A., parte querellante en la presenta causa. Adicionalmente, corre inserto al folio dieciocho (18) del expediente judicial, copia certificada del Acta de Nacimiento expedida por el Registro Civil de la Parroquia San B.d.M.L., el 22 de septiembre de 2009, donde da fe que ha sido presentada una niña cuya madre es la querellante, y cuyo nacimiento ocurrió el 2 de junio de 2009.

Aunado a lo anterior, observa este Tribunal que corre inserto al folio doscientos veintinueve (229) del expediente administrativo y nueve (9) del expediente judicial, el acto administrativo de remoción impugnado, a través del cual se le notificó a la querellante que fue afectada por la medida de reducción de personal en virtud de la reorganización administrativa del órgano querellado, debido a cambios en la organización administrativa, aprobados por el C.L.d.e.B. de Miranda, mediante el acuerdo Nº 25-2009 de fecha 8 de diciembre de 2009, igualmente, le notifican que pasa a situación de disponibilidad por el período de un (1) mes; siendo así, entiende este Tribunal que el órgano querellado reconoció la condición de funcionario público transitorio, no obstante, el Instituto no consideró que la querellante el 2 de junio de 2009, dio a luz a su hija, tal como se evidencia de los reposos médicos y de la partida de nacimiento antes referidos, removiendo a la querellante mediante acto administrativo notificado el 19 de enero de 2010, por lo tanto, habían transcurrido siete (7) meses y diecisiete (17) días correspondientes al término de un (1) año después del parto, hecho que quedó debidamente probado en autos, en consecuencia la ciudadana L.E.V.A., se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el órgano querellado la removió del cargo de secretaria ejecutiva I, y gozaba de la protección integral a la maternidad prevista en el artículo 76 del Texto Constitucional.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, se declara nulo el acto administrativo de remoción identificado bajo el oficio DPNº 100034, del 14 de enero de 2010, dictado por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI), así como la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio Nº 100192 del 22 febrero de 2010. Así se declara.

En atención a lo decido anteriormente, se ordena la reincorporación de la ciudadana L.E.V.A., al cargo que venía ejerciendo como Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la Presidencia del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI) o a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio; esto, desde la fecha en que se produjo la actuación arbitraria de la Administración, vale decir, desde el 19 de enero de 2010 hasta que se efectúe su efectiva reincorporación.

Ahora bien, vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado y la consecuencia jurídica que se produce en virtud del pronunciamiento antes efectuado, resulta inoficioso para este Juzgado entrar a conocer las demás denuncias efectuadas.

Igualmente, visto lo peticionado por la actora en el escrito contentivo de la querella, a los fines de acordar el pago de los intereses moratorios sobre los sueldos dejados de percibir desde su retiro, este Tribunal considera oportuno indicar, que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nº 2771 del 24 de octubre del 2003, caso: “Municipio Peña del Estado Yaracuy”; Nº 1869 del 15 de octubre de 2007, caso: “José P.F. “ y Nº 2000 del 26 de octubre de 2007, caso: “Municipio Tucupita del estado Delta Amacuro”, la imposibilidad de indexar las deudas de los entes o institutos municipales. Asimismo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2.593 de fecha 11 de octubre de 2001, manifestó que las deudas referidas a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe basamento legal expreso que ordene la corrección monetaria, más aún en el presente caso, en el que ordenar dicho pago, conllevaría a un pago de lo indebido para la solicitante, por cuanto al ser el interés moratorio una deuda de valor, no sufre depreciación por causa de inflación, razón por la cual resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.

Por los razonamientos antes expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, ordena, de conformidad con el artículo 249 en concordancia con el 455 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por los abogados Edgy G.W.W., E.R.B.R. y J.A.M.W., en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana E.V.A., identificados en autos, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA por órgano del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HABITAT DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia, este Juzgado:

1.1.- ANULA el acto administrativo de remoción identificado bajo el oficio Nº DPNº 100034, del 14 de enero de 2010, dictado por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI).

1.2.- ANULA el acto administrativo de retiro identificado bajo el oficio Nº 100192, del 22 de febrero de 2010, dictado por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI).

1.3.- Se ORDENA al órgano querellado que efectúe la reincorporación de la ciudadana E.V.A., identificada en autos, al cargo que venía ejerciendo como Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la Presidencia del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI) o a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio; esto, desde la fecha en que se produjo la actuación arbitraria de la Administración, vale decir, desde el 19 de enero de 2010 hasta que se efectúe su efectiva reincorporación.

1.4.- Se ORDENA de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante.

1.5.- IMPROCEDENTE el pago de la indexación o corrección monetaria solicitada.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Instituto querellado y a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los _______ ( ) días del mes de _______ del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL,

N.C.D.G.

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha, ________- días del mes de __________- del año dos mil once (2011), siendo las _________ (_________), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ___________.-

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

Exp. Nº 1532-10