Decisión nº 237-2006 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 20 de Diciembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. No. 323-05

Medida Cautelar

En fecha 11 de abril de 2005, se le da entrada a Recurso Contencioso Tributario acompañado de acción de Amparo, interpuesto por el abogado J.A.F.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 11.057, con el carácter de apoderado judicial de E.D.V., C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 27 de enero de 1960, bajo el No. 43, Tomo 1° y posteriormente reformados sus Estatutos Sociales conforme Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 23 de mayo de 1978, cuya acta fue inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 05 de junio de 1978, bajo el No. 104, Tomo 7-A, contra Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AC-2005/C-52 de fecha 18 de febrero de 2005, emanada de la Aduana Principal de Maracaibo, órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Ahora bien, aún cuando en su escrito recursivo la parte actora no solicita expresamente medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos; manifiesta que interpone el Recurso Contencioso Tributario contemplado en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario acompañado de una acción de amparo, con fundamento en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

A este respecto, el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. ...(omisis)...

.

Con respecto a esta modalidad de amparo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones, ha establecido:

Mediante sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V.; esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta …(omissis)…

Por ello, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional…(omissis)…

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo (…) estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo...(omissis)...

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares (…).

Afirmó la Sala entonces y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil;...

.(subrayado de este Tribunal).

(Sentencia N° 01716 de fecha 07-10-2004, expediente 2004-1303, caso ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB).

Más recientemente, en sentencia No. 01899 del 26 de julio de 2006, (caso TIPO GRAPHICAS, C.A.), la Sala Político Administrativa ha señalado:

Ahora bien, respecto del ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo (en este caso contencioso tributario) con acción de amparo, esta Sala Político-Administrativa en su jurisprudencia ha venido delimitando las particularidades propias que se derivan de esta forma de interposición; se ha destacado como una primera particularidad que deriva de esta forma conjunta de interposición de la acción de amparo, la condición de accesoriedad que ésta última adquiere cuando es simultáneamente ejercida con un recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Por tal motivo, dicha acción adquiere una naturaleza eminentemente precautelativa...(omissis)…

En este mismo contexto, advierte la Sala que otra de las particularidades que surgen de ese ejercicio conjunto es, vista la accesoriedad de la acción de amparo, que los hechos que el accionante denuncia como conculcantes o violatorios de sus derechos o garantías constitucionales, deben ser los mismos que justifican la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad…(…)….

En consecuencia, este juzgador adopta el criterio del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa y tributaria del país y pasa a resolver la solicitud cautelar propuesta, haciendo previamente el siguiente análisis:

Consideraciones para decidir

1. Requisitos de procedencia:

   Habiéndose determinado previamente, que esta solicitud de amparo se tramitará como una solicitud de suspensión de efectos; este órgano debe examinar si están presentes los requisitos señalados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario para que se decrete dicha suspensión:

   Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…

   A raíz de la sentencia No. 607 del 03 de junio de 2004 (caso Deportes El Márquez), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido sosteniendo en reiterado criterio lo siguiente:

   …del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.

   …(omissis)…la interpretación literal del texto transcrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

   …(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…

   .

   Al mismo tiempo, ha sostenido la Sala Político Administrativa, que no basta el simple alegato de la existencia del fumus boni iuris o del periculum in damni, sino que es necesario probar ambos extremos. Así en sentencia No. 471 de fecha 02 de marzo de 2000, caso SEGUROS LA FEDERACIÓN, C.A., citada en sentencia No. 2011 del 01-08-2006, caso INVERSIONES y VALORES UNION, la Sala ha sostenido lo siguiente:

   …Reitera la Sala que quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva…

   Así mismo, en decisión N° 0572 publicada en fecha 02 de julio de 2004, expediente N° 2003-1372, ELECTRICIDAD TESTED OCCIDENTE C.A. contra ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, dicha Sala ha señalado:

   ...debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente

   .

   En consecuencia, pasa este órgano a examinar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen conjuntamente dichos requisitos, haciendo previamente un resumen de los antecedentes del caso.

2. Antecedentes Administrativos.

   De las exposiciones de las partes y del expediente administrativo consignado en actas, el Tribunal observa que el procedimiento administrativo del presente caso se cumplió básicamente así:

   En fecha 04/01/2005 fue presentado a la Aduana Principal de Maracaibo, el Manifiesto de Importación (Declaración Única de Aduana) No. C-52, cuyo consignatario aceptante es E.D.V. C.A., representada por la Agencia de Aduana Vásquez y García C.A.; correspondiente a 1.793 PIES (FOT) de tubería de acero al carbono.

   El día 05/01/2005 se efectúo el reconocimiento físico y documental de la mercancía; el 06-01-2005, la funcionaria Reconocedora emite Acta de Requerimiento No. APM-DO-UTR-R-2005-C-52 donde solicita los siguientes documentos: Certificado de colado, origen de la mercancía, hoja de seguridad u otros; y el 17/01/2005, se levantó el Acta de Reconocimiento No. APM-DO-UTR-AR-2005-C-52., notificada el mismo día. En la misma fecha se elaboró y se notificó Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-DUA-2005-C-52.

   En fecha 18/01/2005, la Agencia de Aduanas Vásquez y García (VAZGARCA) solicitó la realización de un nuevo reconocimiento, el cual fue acordado el 26-01-2005 para celebrarse el 24-01-2005 conforme P.A.N.. APM- DO-UTR-2005-475 notificada el 27-01-2005.

   Finalmente, mediante P.N.. APM-DO-UTR-2005-C-52 de fecha 31-01-2005 se fijó nuevamente el segundo reconocimiento, el cual conforme Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-2005-C-52 de fecha 15-02-2005, se efectuó el 31-01-2005, luego de lo cual, el 18-02-2005 se emite Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AC-2005-C-52. Tanto el Acta de Reconocimiento como el Acta de Comiso fueron notificadas a la parte importadora el día 03 de marzo de 2005, oportunidad en la cual la Agencia Aduanal solicita un nuevo reconocimiento, sin que haya en actas pronunciamiento administrativo al respecto.

3. Fundamentos del Acto Administrativo Impugnado

   Del expediente administrativo se observa que la objeción fiscal se centra en la ubicación arancelaria declarada por la contribuyente (7304.29.00: “los demás”), pues la Administración considera que la clasificación arancelaria correcta es: 7304.10.10 que corresponde a:

   -Tubos del tipo de los utilizados en oleoductos o gasoductos.

   -Tubos de entubación (“casing”) o de producción (“Tubing”) y Tubos de perforación, del tipo de los utilizados para la extracción de petróleo o gas.

   La funcionaria manifiesta así mismo, que el código arancelario que le corresponde (7304.10.10), tiene 2 requisitos para su importación:

1. La importación de tuberías para la conducción de fluidos a presión o sin costura hasta 16”de diámetro exterior, tiene la imposición de Derechos Antidumping del 87% sobre el valor CIF declarado aplicable hasta el 12/07/2005, que sean originarios de Japón independientemente del país de procedencia…(…)…También (requiere de) … certificado de origen en original, de no presentar este requisito le será exigible los derechos antidumping o compensatorios bien sea pagables o garantizados, hasta tanto presente el certificado de origen o en su defecto la autorización de la Comisión Antidumping y sobre Subsidios (CASS).

2. Requieren de las Normas de Obligatorio Cumplimiento (COVENIN) emitidas por SENCAMER el cual debe presentarse junto con la Declaración de Aduanas, (so pena de comiso).

   Por lo cual, la actuación fiscal considera aplicable:

   • Derechos Antidumping o compensatorios del 87% sobre el valor CIF.

   • Liquidar el Impuesto al Valor Agregado (IVA), omitido con motivo de no haber declarado derecho antidumping en la Base Imponible del citado impuesto, artículo 21 de la reforma del Impuesto al Valor Agregado (IVA) del 15% sobre Bs. 29.123.173,44.

   • Imposición de la Pena de Comiso, a las Tuberías reconocidas, según lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas y de conformidad a las disposiciones expresadas en los artículos 96 numeral 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, 147 y 148 literal “b” de la Ley Orgánica de Aduanas y artículo 503 de su Reglamento, en concordancia con el artículo 121 del Código Orgánico Tributario

   • Con motivo de la modificación en la clasificación arancelaria, no es aplicable ninguna sanción de las previstas en el artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas, en virtud de que no se causó perjuicio fiscal al Fisco Nacional.

4. Planteamientos de la recurrente:

3. A) En cuanto a la presunción del buen derecho, el Tribunal observa que la contribuyente la fundamenta en los siguientes aspectos:

   Primero Que en fecha 03 de marzo de 2005, le fue entregada Acta de Comiso de fecha 18 de febrero de 2005, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo, privándole del acceso a bienes importados legítimamente. Señala la recurrente que el acto administrativo es absolutamente nulo, por abandono del debido proceso, por partir de falso supuesto, y por estar en presencia del vicio de petición de principio, que conllevó a error material por parte de la Aduana de Maracaibo.

   Indica la recurrente que el soslayamiento de las normas ha llegado al extremo de no cumplir los lapsos procesales contemplados en la Ley Orgánica de Aduanas en cuanto a la realización y culminación del acto de nuevo reconocimiento; y en tal sentido, explica que el segundo Reconocimiento se celebró el día 31-01-2005, el Acta se elaboró el 15-02-2005 y se notificó de sus resultas el día 03 de marzo de 2005, violándose el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual señala que en caso de objeciones el acta de reconocimiento deberá ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto.

   Añade la recurrente que el artículo 176 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas establece que una vez concluido el reconocimiento, el resultado de las actuaciones y los recaudos respectivos serán pasados el mismo día o a más tardar el siguiente día hábil, al servicio de liquidación de la Aduana; por lo cual, “ha habido un total desprecio por los lapsos procesales” en las actuaciones administrativas.

   Segundo La parte recurrente, solicita “la protección constitucional cautelar”, pues a su parecer, se viola el derecho a la libertad económica previsto en el artículo 114 de la Constitución, por cuanto la Administración Aduanera al aplicar la pena de comiso prevista en la Ley Orgánica de Aduanas, extiende el ámbito de las confiscaciones más allá de los estrictos límites del artículo 116 de la Carta Fundamental, ya que solo se puede aplicar una confiscación mediante sentencia firme y en ningún momento mediante actos administrativos.

   Explana la recurrente que la Administración incurre asimismo en transgresión del derecho al libre tránsito, previsto en el artículo 50 de la Constitución, en el sentido de que la referida sanción de comiso impone una limitación a la traída al país de mercancías, que excede los parámetros establecidos por nuestra Constitución.

   Alega la violación del derecho al trabajo, previsto en el artículo 87 de la Constitución, pues si una persona jurídica tiene dentro de su objeto social la posibilidad de dedicarse a la importación y comercialización de determinadas mercancías, en la medida que esa posibilidad le sea cercenada o ilegalmente restringida, igualmente le será restringido ilegalmente su derecho a laborar, así como a sus directivos, administradores, socios, representantes jurídicos y demás empleados.

   Alega igualmente violación al derecho de libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución y al derecho de propiedad (art.115 constitucional).

3. B) En cuanto al daño que le causaría la ejecución del acto administrativo impugnado, el abogado recurrente primeramente, alega la demora de la Administración Aduanera en resolver los recursos jerárquicos.

   Igualmente alega, en escrito del 13-06-2006, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ha suspendido las operaciones de adjudicación de divisas a E.d.V., C.A., habiéndole establecido como condición la solución de los recursos interpuestos por dicha empresa, para demostrar lo cual anexa relación de sus solicitudes de divisas “que han sido enviadas al archivo de CADIVI a la espera de la solución a los problemas generados por la retención de la mercancía por parte de la Gerencia de la Aduana de Maracaibo”.

   Consideraciones para decidir

1. Alega la recurrente, que el comiso previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas que le fue aplicado, viola las disposiciones constitucionales en materia de confiscación de bienes y constituye una violación de sus derechos constitucionales a la propiedad, a la libertad económica, a la libre disposición, uso y disfrute sus bienes, al libre tránsito, así como el derecho al trabajo.

   Ahora bien, conforme el artículo 116 de la Constitución: “No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución…”. Por su parte, el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, establece: “Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados junto con la declaración”.

   La confiscación de bienes, en opinión de G.C., se da “más que por una causa de delito, por razones políticas, internas o internacionales” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 12ª Edición, Tomo II, P. 284); mientras que el comiso a que se contrae el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, es propiamente una pena administrativa, que no constituye confiscación sino sanción. Por lo cual, la imposición de esta pena no es un acto arbitrario o confiscatorio, no implica per se violación de normas constitucionales.

   Además, por tratarse el comiso de una sanción para prevenir la entrada al país sin la debida autorización de mercancías sujetas a restricciones para su importación, con esta disposición no se violan los derechos constitucionales al libre tránsito de bienes, al trabajo, a la libertad económica y a la propiedad, pues estos derechos no son absolutos, pueden ser restringidos con sujeción al interés público. La exigencia de que un bien cumpla con determinados requisitos para su ingreso al país y que, si no los cumpliere, será decomisado, no afecta el núcleo esencial de estos derechos constitucionales, no los viola de forma directa y fundamental, sino tiene como objeto proteger los intereses del Estado o de la colectividad.

   En razón de lo cual, el Tribunal desestima el alegato de la contribuyente sobre la inconstitucionalidad del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas y sobre la violación de los derechos constitucionales antes indicados. Así se resuelve.

2. Ahora bien, el Tribunal observa que en el presente caso también se denuncia la violación del debido proceso administrativo. A este respecto, el artículo 49 de la Constitución establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia, la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso; teniendo toda persona el derecho de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Igualmente el Código de Procedimiento Civil consagra el deber del juez de garantizar el derecho de la defensa y la igualdad entre las partes (Art. 15).

   Con respecto a esta denuncia, el Tribunal observa que el segundo reconocimiento se efectuó el 31 de enero de 2005 pero el Acta se levantó en fecha 15 de febrero de 2005. Sin embargo en fecha 09-02-2005, mediante comunicación No. 2134 del 04 de febrero de 2005, se recibieron los recaudos solicitados, y de la revisión a dichos recaudos la funcionaria reconocedora concluye en que las tuberías objeto de esta declaración se corresponde con tubería en línea, para usos de transporte de oleoductos o gasoductos por lo cual considera que la clasificación arancelaria que le corresponde es el número 7304.10.10 que requiere de Derechos Antidumping y normas COVENIN-

   Ahora bien, el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, establece:

   Concluido el reconocimiento documental y/o físico, según sea el caso, se dejará constancia de las actuaciones cumplidas, de las objeciones de los interesados, si las hubiere, y de los resultados del procedimiento. No será necesario levantamiento de acta de reconocimiento cuando no hubieren surgido objeciones en el procedimiento respectivo, bastando la firma y sello del funcionario competente. En caso de objeciones el acta deberá ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto

   . (Subrayado del Tribunal).

   De la relación expuesta se observa que el Acta de Nuevo Reconocimiento no fue elaborada en la oportunidad fijada por el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduana.

   El Tribunal observa, además que siendo el reconocimiento un acto, el derecho a la defensa por parte del importador no se agota con el simple requerimiento escrito de los permisos o requisitos que la normativa aduanera exige para la importación de un producto, sino que es indispensable que el funcionario reconocedor le dé oportunidad al importador o a su representante para argumentar por qué motivo piensa que el producto importado se ubica en una determinada clasificación arancelaria. Esto es, permitirle al importador que manifieste las razones por las cuales considera aplicable la clasificación arancelaria declarada al momento de la importación, en caso de que el funcionario reconocedor no esté de acuerdo con dicha clasificación.

   El derecho a la defensa no consiste solamente en exigirle al importador que consigne los permisos o certificados que el funcionario estime ha debido presentar; el derecho a la defensa en este caso se extiende a permitirle al importador argumente y demuestre las razones que llevaron a clasificar la mercancía en una determinada categoría y rebatir la ubicación arancelaria que pretende el funcionario. La exigencia del permiso o de la certificación va a surgir como consecuencia de un debate previo, en donde el funcionario oye al importador sobre las razones que sustentan la declaración de aduanas presentada y de actas no consta que se le haya dado tal posibilidad a la parte importadora

   En este sentido, la Sala Constitucional ha expresado en sentencia No. 05 del 24 de enero de 2001, caso SUPERMERCADO F.S.:

   “…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensas.

   En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas…

   La Carta Constitucional por su parte, nos indica que “toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso…”, así como de “acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios para ejercer su defensa…” (artículo 49).

   De tal manera, que de actas se desprende la existencia de elementos que en principio afectan el derecho a la defensa por parte del administrado, a reserva de lo que se decida en la definitiva. Así se declara.

3. En cuanto al daño temido, el abogado de la recurrente lo fundamenta en dos aspectos: El primero de dichos aspectos es la supuesta demora de la Administración en tramitar los Recursos Jerárquicos, argumento que se descarta porque no implica demostración del daño que se le puede causar en caso de que la Administración ejecute el acto impugnado.

   El segundo fundamento alegado, en escrito de fecha 13 de julio de 2006, es la circunstancia de que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) le ha negado la tramitación de nuevas solicitudes de divisas mientras no se solucione el presente caso. Para demostrar su aseveración, acompaña copia de una consulta en internet.

   La prueba acompañada no constituye plena prueba de su aseveración, ya que no se trata de un instrumento firmado por CADIVI sino de una consulta a Internet. Sin embargo, en la misma se lee que la solicitud no está validada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria porque no presentó documento de aduana.

   En razón de lo cual, de conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal aprecia dicha consulta a Internet como indicio del posible daño y así se declara.

4. Las consideraciones que anteceden, llevan al Tribunal a colegir que aún cuando no se puede decretar la suspensión total de los efectos del acto administrativo impugnado, sí se deben tomar medidas cautelares que compaginen los posibles derechos del administrado con el interés de la Administración.

   Por lo cual, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal estima procedente adoptar aquellas medidas cautelares que permitan a la recurrente evitar el perjuicio que le causaría la ejecución inmediata de la pretensión fiscal, pero al mismo tiempo, resguardar los intereses del Estado pues resultaría contradictorio que para tutelar el posible derecho del administrado se cause un daño al posible derecho de la Administración. En tal sentido, este órgano toma en consideración que el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece que a los fines del otorgamiento de la medida cautelar prevista en dicha norma, “se deberá exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”, exigencia sin la cual no se verificarían los efectos de la cautela acordada.

   Igualmente el Tribunal toma en cuenta la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha sostenido:

   …Adicionalmente, conviene destacar que en estos casos de mercancías sometidas a restricciones o prohibiciones está en juego el interés de proteger la economía del país, la sanidad y el orden público…

   .

   …SIN EMBARGO, ES CONVENIENTE ADVERTIR QUE ENTRE TANTO ESTOS RECURSOS NO SE RESUELVAN, LA MERCANCÍA DEBE PERMANECER EN MANOS DE LA GUARDIA NACIONAL POR LAS RAZONES DE ORDEN PÚBLICO QUE ESTÁN IMPLICADAS EN EL COMISO PRACTICADO. LA PRUDENCIA DEL JUEZ DEBE ESTAR DIRIGIDA A NO LIBERAR LA MERCANCÍA POR EL EVENTUAL DAÑO QUE PUEDA CAUSAR A LA ECONOMÍA DEL PAÍS…

   .

   …EN ATENCIÓN A LAS CONSIDERACIONES EXPUESTAS, ESTA SALA CONSIDERA QUE EL A QUO ERRÓ AL INTERPRETAR EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 114 DE LA LEY ORGÁNICA DE ADUANAS DE 1998, VIGENTE RATIONAE TEMPORIS AL PRESENTE ASUNTO, POR CUANTO LA PENA DE COMISO EN LOS CASOS PREVISTOS EN DICHA NORMA DEBEN SER ADOPTADOS POR RAZONES DE SALUD PÚBLICA, COMO UNA MEDIDA ADMINISTRATIVA DE TIPO SANITARIO ADOPTADA ANTE EL EVENTUAL INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA ARANCELARIA DE INTRODUCCIÓN DE MERCANCÍA AL TERRITORIO ADUANERO NACIONAL, CON LA FINALIDAD DE PROTEGER LOS INTERESES COLECTIVOS. POR LO TANTO, SE ADMITE EL ALEGATO DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL. ASÍ SE DECLARA…

   .

   …ANTE TALES CIRCUNSTANCIAS, Y NO OBSTANTE HABER ADVERTIDO QUE LA CONDUCTA LLEVADA A CABO POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA AL ORDENAR EL COMISO DE LAS MERCANCÍAS IMPORTADAS, CONFORME A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 114 DE LA LEY ORGÁNICA DE ADUANAS DE 1998, ESTUVO AJUSTADA A DERECHO, ESTA SALA NO PUEDE DEJAR DE SEÑALAR QUE EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN LOS PRECITADOS ARTÍCULOS 26 Y 257 DE LA CONSTITUCIÓN VIGENTE, SEGÚN LOS CUALES EL PRINCIPIO DE LA JUSTICIA MATERIAL DEBE PREVALECER ANTE LOS FORMALISMOS INÚTILES, Y SIENDO QUE LA CONTRIBUYENTE PARA LA FECHA DE LA LLEGADA DE LA MERCANCÍA IMPORTADA POSEÍA LOS REGISTROS SANITARIOS REQUERIDOS, CONSIGNADOS LUEGO ANTE EL TRIBUNAL DE INSTANCIA DURANTE LA SUSTANCIACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, RESULTA DE OBLIGADA CONSECUENCIA DECLARAR QUE EN EL PRESENTE CASO LOS EFECTOS DE LA PENA DE COMISO APLICADA A LA MERCANCÍA IMPORTADA POR LA EMPRESA PUERTO LICORES, C.A., DEBEN DEJAR DE SURTIR SUS EFECTOS. ASÍ SE DECIDE…

   (Caso: PUERTO LICORES, C.A /FISCO NACIONAL sentencia No. 05406 de fecha 04-08-2005).

   Igualmente, el Tribunal toma en cuenta que conforme Resolución conjunta del Ministerio de Finanzas (Resolución No. 1.195) y del Ministerio de la Producción y el Comercio (Resolución 452), publicada en Gaceta Oficial No. 37.559 de fecha 30 de octubre de 2002, se establece que los productos sujetos a presentación de Certificado de Origen pueden ser retirados del recinto aduanero previo afianzamiento o pago de los derechos anti dumping:

   Artículo 6:

   “Cuando las importaciones no presenten Certificado de Origen junto con la Declaración de Aduanas o cuando la información requerida esté incompleta o las mercancías respectivas presenten etiquetas, marcas o cualquier otra identificación que exhiba un origen distinto al expresado en el Certificado de Origen que las ampara, las mismas podrán ser desaduanadas siempre que el importador preste garantía en forma de depósito o fianza emitida por un Banco o compañía de seguro, por el monto total de los derechos antidumping o compensatorios que pudieran corresponder a la importación del producto.

   El monto de lo depositado será devuelto o la fianza liberada, siempre que el importador cumpla con los requisitos y formalidades previstas en la presente Resolución, en un plazo no mayor a treinta (30) días continuos, siguientes a la presentación de la respectiva Declaración de Aduanas. En caso contrario se enterará el monto depositado al Fisco Nacional o se ejecutará la fianza, según sea el caso, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con lo establecida en la legislación aduanera

   .

   Sin embargo, la suspensión de los efectos del acto de comiso no podrá implicar facultad para el importador, de disponer libremente del bien, ya que estamos en presencia de una medida cautelar, sujeta a lo que resulte en la sentencia definitiva. Por lo cual, en el dispositivo del fallo el Tribunal autorizará la suspensión de los efectos del acto de comiso, previo pago o afianzamiento de los tributos, los derechos compensatorios, impuestos, tasas, intereses, multas y accesorios que haya originado la importación objeto de este proceso, en el entendido de que en ningún caso la consignataria podrá disponer del bien a que se contrae estas actuaciones y que, en caso de que cumplidos que hayan sido dichos requisitos, se retire la mercancía del recinto aduanero, la misma deberá mantenerse en un depósito adecuado a la orden y bajo supervisión de la autoridad aduanera, hasta la conclusión del presente juicio por sentencia firme.

   Si se prestase garantía o fianza la misma deberá ser actualizada anualmente dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de la variación de la unidad tributaria, de tal modo de cubrir la variación que se produzca por el cambio de la unidad tributaria. En caso de fianza, la fiadora deberá llenar los requisitos exigidos al respecto en la Ley Orgánica de Aduanas y en el Código Orgánico Tributario, y en particular, deberá renunciar al domicilio, acogerse al domicilio del Tribunal y comprometerse a responder hasta que sea librado finiquito definitivo.

   Una vez aceptada por el Tribunal la garantía o fianza ofrecida, la mercancía podrá ser retirada del recinto aduanero únicamente hasta un Almacén ubicado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en donde deberá permanecer a la orden y bajo la supervisión de la Aduana Principal de Maracaibo hasta que se produzca sentencia firme que resuelva el presente Recurso Contencioso Tributario, sin poder disponer la consignataria de la expresada mercancía;

   La Aduana Principal de Maracaibo y el respectivo Resguardo Aduanero conservan su facultad de velar por la integridad de la mercancía hasta que se produzca sentencia firme en el presente Recurso Contencioso Tributario.

   En resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución, el Tribunal acuerda notificar de esta decisión a todas las partes intervinientes en este proceso.

   Dispositivo

   Por los fundamentos expuestos, en la solicitud cautelar interpuesta por E.D.V., C.A, en contra de la GERENCIA DE LA ADUANA PRINCIPAL DE MARACAIBO, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de A.C. interpuesta por E.D.V., C.A en contra de los actos administrativos que se identifican en el cuerpo de este fallo, emanados de la ADUANA PRINCIPAL DE MARACAIBO; en consecuencia:

   a) Se acuerda la suspensión de los efectos del Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AC-2005-C-52 de fecha 18 de febrero de 2005, emanada de la Aduana Principal de Maracaibo, correspondiente a la importación por el puerto de Maracaibo de Tuberías de Acero al Carbono con unidad de medida de 1.793 pies (FOT), Manifiesto de Importación C-52, Conocimiento de Embarque No. ABA-12-1004-503, Consignatario: E.D.V. C.A, por las razones expuestas en este fallo.

   b) Esta suspensión queda sujeta a las siguientes condiciones:

   i) La consignataria, deberá pagar, constituir garantía dineraria o fianza de una empresa bancaria o compañía de seguros de reconocida solvencia, hasta por el total de los tributos, derechos compensatorios, impuestos, tasas, intereses, multas y demás accesorios derechos correspondientes a dicha importación.

   ii) La garantía o fianza que haya de prestarse, deberá ser actualizada anualmente dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de la variación de la unidad tributaria, de tal modo de cubrir la variación que se produzca por el cambio de la unidad tributaria. En caso de fianza, la fiadora deberá llenar los requisitos exigidos al respecto en la Ley Orgánica de Aduanas y en el Código Orgánico Tributario, y en particular, deberá renunciar al domicilio, acogerse al domicilio del Tribunal y comprometerse a responder hasta que sea librado finiquito definitivo.

   iii) Una vez aceptada por el Tribunal la garantía o fianza ofrecida, la mercancía podrá ser retirada del recinto aduanero únicamente hasta un Almacén ubicado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en donde deberá permanecer a la orden y bajo la supervisión de la Aduana Principal de Maracaibo hasta que se produzca sentencia firme que resuelva el presente Recurso Contencioso Tributario, sin poder disponer la consignataria de la expresada mercancía;

   iv) La Aduana Principal de Maracaibo y el respectivo Resguardo Aduanero conservan su facultad de velar por la integridad de la mercancía hasta que se produzca sentencia firme en el presente Recurso Contencioso Tributario.

2. No hay condenas en costas, en razón de la naturaleza de este fallo.

   Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veinte (20) día del mes de diciembre de 2006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B.E.S.T.,

   Abog. M.Á.M.

   En la misma fecha se dictó y publicó este fallo, registrándose bajo el No. _____________________. El Secretario Temporal,

   Abog. M.Á.M..

   RLB/elainy.-