Decisión nº 020-2009 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 13 de Febrero de 2009

Del poder con que actúa la representación fiscal

1. En fecha 08 de noviembre de 2005, presentaron Informes los abogados N.T.Q. y H.G.C., quienes manifiestan obrar en su carácter de apoderados judiciales de la República Bolivariana de Venezuela. El día 21 de noviembre de 2005, el abogado J.F., presenta escrito de Observaciones en el cual plantea que debe considerarse inexistentes el poder con que actúan dichos abogados y por consiguiente, inexistentes sus Informes, por cuanto “el poder consignado señala en la nota de su otorgamiento, que el actual Gerente de Servicios Jurídicos del SENIAT, presentó como fundamento de su representación y base de la sustitución, ante el funcionario con facultades notariales que presenció el otorgamiento del mismo, un oficio poder que difiere de las normas…(…)… para el otorgamiento de poderes y sustituciones de poder, que rigen la materia, contenidas en el vigente Código de Procedimiento Civil en sus artículos 151 y 162 respectivamente…”.

   La representación fiscal no efectuó defensa alguna en relación a esta impugnación.

2. Dispone el artículo 247 de la Constitución: “La Procuraduría General de la República asesora, defiende y representa judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República…”. En el mismo sentido, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicada en Gaceta Oficial No. 5.554 Extraordinaria del 13 de noviembre de 2001, dispone que es competencia exclusiva de dicho organismo “ejercer la defensa y representación judicial y extrajudicial de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República” (artículo 2); y en concreto, “representar y defender a la República en los juicios de nulidad incoados contra los actos administrativos del Poder Ejecutivo Nacional” (artículo 9.3 eiusdem). Añade el artículo 61 de este Decreto Ley: “Corresponde a la Procuraduría General de la República representar al Poder Ejecutivo Nacional y defender sus actos ante la jurisdicción contencioso administrativa y constitucional…”.

   Estas facultades, sin embargo, pueden ser delegadas conforme lo dispone el artículo 42 numeral 12 de la ley que aquí se comenta, cuando señala que es de la competencia específica del Procurador o Procuradora General de la República: “Delegar en los funcionarios del organismo y sustituir en los funcionarios de otros organismos del Estado la representación y defensa judicial y extrajudicial de la República.”

   En cuanto a la forma como el Procurador o Procuradora General de la República va a otorgar la delegación o sustitución de sus atribuciones, los artículos 32 y 33 de la ley in comento establecen:

   Artículo 32: “El Procurador o Procuradora General de la República puede sustituir, mediante oficio, la representación de la República en los abogados del Organismos, en forma amplia o limitada, para que actúen dentro o fuera de la República, en los asuntos que le sean confiados…”.

   Artículo 33: “Actúan con el carácter de Auxiliares del Procurador o Procuradora General de la República:

1. El Coordinador Jurídico de la Vicepresidencia y los consultores jurídicos de los ministerios o de sus órganos desconcentrados, en quienes el Procurador o Procuradora General de la República puede sustituir, mediante oficio, su representación para que atiendan aquellos asuntos relacionados con dichos órganos”.

   Por su parte, los artículos 151 y 162 del Código de Procedimiento Civil que invoca la recurrente, señalan:

   Artículo 151: “El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica”

   Artículo 162: “Las sustituciones de poderes y las sustituciones de sustituciones, deben hacerse con las mismas formalidades que el otorgamiento de poderes”.

3. Observa el Tribunal que el poder consignado por los abogados N.T.Q. y H.G.C., fue otorgado por el abogado C.A.P.D. ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 09 de septiembre de 2005; con el carácter, para entonces, de Gerente General de Servicios Jurídicos (Encargado) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el cual se sustituye con reserva de ejercicio en los abogados L.O.S., M.S.I., R.G.O., N.T.Q., H.G.C., A.P., L.Q.R. y E.B., el poder que le fuera otorgado por el Vice-Procurador General de la República a fin de que representen, sostengan, accionen, defiendan y hagan efectivos los derechos e intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SENIAT, ante cualquier Tribunal de la República excluyendo el Tribunal Supremo de Justicia.

4. La contribuyente objeta que el poder con que actúa el poderdante está mal otorgado, pues su otorgamiento se hizo mediante oficio y no en forma pública o auténtica, conforme lo previsto en los artículos 151 y 162 del Código de Procedimiento Civil.

   Del poder que corre en actas se observa que la representación que ostenta el ciudadano C.A.P.D. proviene de Oficio-Poder No. DV-000614 de fecha 14 de junio de 2005, mediante el cual el Viceprocurador General de la República, actuando por delegación de la Procuradora General, le sustituyó la representación que constitucional y legalmente ejerce de la República.

   El Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República regula el funcionamiento de este órgano público de rango constitucional, y dada su especialidad priva con respecto a las normas generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil. Este Decreto Ley consagra varios privilegios procesales, entre ellos otorgar poderes mediante oficio, conforme reza el artículo 32 eiusdem. “El Procurador o Procuradora General de la República puede sustituir, mediante oficio, la representación de la República en los abogados del Organismo”. Este privilegio se extiende a los funcionarios indicados en el artículo 33 numeral 1° de esta ley, cuando señala que el Procurador o Procuradora General de la República puede sustituir mediante oficio su representación en ”los consultores jurídicos de los ministerios o de sus órganos de sus órganos desconcentrados…para que atiendan aquellos asuntos relacionados con dichos órganos”.

   De tal manera, que el Procurador o Procuradora General de la República puede delegar sus atribuciones, bien sea a funcionarios de su despacho (en este caso el Vice Procurador) o a los consultores jurídicos de los Ministerios o de sus órganos desconcentrados.

5. En el presente caso, el abogado C.A.P.D. manifiesta desempeñarse como Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, servicio autónomo sin personalidad jurídica que conforme el artículo 1º de la ley que lo rige, es un órgano desconcentrado del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas), por lo cual se encontraba dentro de los funcionarios a quienes mediante oficio se les podía delegar las atribuciones que ejerce la Procuradora General de la República conforme lo previsto en el numeral 1° del artículo 33 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   En razón de lo expuesto, el Tribunal considera válida la forma como fue otorgado el poder con que actuó el ciudadano C.A.P.D., esto es mediante Oficio-Poder emanado del Viceprocurador General de la República, quien a su vez actuó autorizado por la Resolución No. 095 de la Procuradora General de la República en concordancia con el artículo 33 numeral 1º y el artículo 42 numeral 11 del Decreto Ley que rige la Procuraduría General de la República.

   Siendo válida la forma como fue otorgado el poder del ciudadano C.A.P.D., el Tribunal considera igualmente válida la sustitución que éste hiciera en los abogados actuantes en el presente juicio. Por lo cual, el Tribunal desestima la impugnación que hace el Abogado J.F.A. al poder con que actúan los abogados N.T. y H.G.. Así se declara.

Confesión ficta

En sus Informes, la recurrente solicita se declare la confesión ficta de la Administración por cuanto la representación fiscal no se opuso en la oportunidad correspondiente, a la admisión del presente Recurso y, abierto el período probatorio, no consignó poder ni ejerció su derecho a promover pruebas para destruir los alegatos contenidos en el escrito libelar (sic).

El Tribunal advierte que en los Recursos Contenciosos no hay libelo de demanda ni acto de contestación a la demanda, pues en este tipo de procesos se plantea una revisión que hace el órgano jurisdiccional a un acto administrativo. Podríamos decir que se trata de una apelación contra el acto administrativo que se efectúa ante un órgano jurisdiccional. En razón de lo cual no existe en materia contenciosa tributaria la figura de la confesión ficta, la cual se da únicamente en aquellos procesos en que hay acto de contestación a la demanda, como se desprende del mismo artículo 362 del Código de Procedimiento Civil: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso…”.

En razón de todo lo expuesto, se desestima el alegato de la recurrente de confesión ficta de la República y así se declara.

Solicitud de inadmisibilidad del Recurso Contencioso Tributario

1. En sus Informes ante este Tribunal, los abogados fiscales, N.T. y H.G. plantean como punto previo, la improcedencia del Recurso Contencioso Tributario por extemporaneidad, debido a que en fecha 11 de abril de 2005 se interpuso simultáneamente Recurso Jerárquico y Recurso Contencioso Tributario contra el Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-2005-C-52 de fecha 18 de febrero de 2005; sin esperar la resolución expresa o tácita del Recurso Jerárquico.

   En sus Observaciones, el apoderado de la recurrente afirma que existen dos oportunidades para la vía del Recurso Contencioso Tributario: La primera, dentro de los 25 días hábiles contados a partir de la notificación del acto a ser impugnado; y la segunda, dentro de los 25 días hábiles siguientes a la denegación tácita del Recurso Jerárquico.

   El Tribunal observa que en su escrito recursivo, presentado el día 11 de abril de 2005, la recurrente no manifiesta que en la misma fecha estaba presentando al mismo tiempo un Recurso Jerárquico ante la Administración; limitándose a señalar que la vía judicial es a su juicio la más idónea para restablecer la situación jurídica violada por la Administración.

   Al mismo tiempo el Tribunal observa que ningún representante del Fisco acudió a hacer oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario en la oportunidad prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

   Además, aún cuando el expediente administrativo le fue requerido a la Administración mediante oficio No. 187-2005 de fecha 22 de abril de 2005, no fue sino después de admitido el recurso cuando se recibe el expediente administrativo y no fue sino hasta el 08 de noviembre de 2005, cuando en el acto de Informes la representación fiscal alega la inadmisibilidad del Recurso Contencioso, por extemporaneidad de su interposición.

3. El artículo 259 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 261, prevé cuatro oportunidades para interponer el Recurso Contencioso Tributario, excluyentes una de otra:

   1. Dentro de los 25 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo impugnado, sin necesidad del previo ejercicio del recurso jerárquico;

   2. Dentro de los 25 días hábiles siguientes a la denegación tácita del Recurso Jerárquico. La negativa tácita del Recurso Jerárquico, a su vez, se produce cuando transcurran 60 días del lapso que tiene la Administración para resolverlo y no lo resuelva (artículos 254-255 del Código Orgánico Tributario);

   3. Dentro de los 25 días hábiles siguientes a la notificación de la decisión expresa en donde se niegue el Recurso Jerárquico;

   4. Junto con el Recurso Jerárquico, en forma subsidiaria; en cuyo caso, cuando se produzca la denegación expresa o tácita del Recurso Jerárquico, la Administración deberá enviar el expediente al Tribunal competente, para que se tramite el Recurso Contencioso.

   Como se observa de actas, el abogado de la recurrente optó por presentar simultáneamente, en el mismo día, un Recurso Jerárquico ante la Administración Aduanera y un Recurso Contencioso Tributario ante este Tribunal, sin advertir a este órgano de la interposición de aquél y sin que la representación fiscal hubiese hecho oposición a la admisión del recurso dentro del lapso establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. Y aún cuando entre las causales de inadmisibilidad señaladas en el artículo 266 eiusdem, no está prevista la extemporaneidad por anticipada del Recurso Contencioso, esta defensa era perfectamente oponible en esa oportunidad, evitando así la aplicación simultánea de dos procesos, uno administrativo y otro judicial.

   Ahora bien, el artículo 26 de la Constitución señala que “…el Estado garantizará una justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”; por lo cual sería una dilación inútil anular el procedimiento contencioso tributario porque la recurrente intentó simultáneamente un Recurso Jerárquico sin advertirlo al Tribunal. Además, no consta en actas que el Recurso Jerárquico haya sido resuelto, por lo cual resultaría una dilación indebida esperar su resolución, transcurrido el tiempo que la Administración tenía para resolverlo.

   Sin embargo, el Tribunal advierte a AMBAS partes que se encontraban en el deber de exponer oportunamente todos los hechos ante el Tribunal, y las insta para que no se vuelva a incurrir en esta situación.

   En razón de lo expuesto, el Tribunal NIEGA la solicitud de inadmisibilidad del Recurso Contencioso Tributario por extemporánea y ordena a la Administración abstenerse de pronunciarse con respecto al Recurso Jerárquico, ya que en este fallo se entra a resolver el fondo de la controversia. Así se resuelve.

De las pruebas presentadas en el proceso

La contribuyente invocó el mérito favorable de las actas en el presente proceso; la representación fiscal en fecha 26 de septiembre de 2005, consignó copia certificada del expediente administrativo y en fecha 29 del mismo mes y año consignó copia del Recurso Jerárquico intentado por la contribuyente. El Tribunal aprecia los instrumentos presentados por ambas partes, a reserva de las consideraciones que se hacen en este fallo. Así se declara.

Consideraciones para decidir

La controversia a que se contrae la presente causa, gira básicamente alrededor de dos aspectos: a) Vicios en el procedimiento administrativo; b) Inconformidad entre lo importado y el Permiso concedido, lo cual origina las sanciones aplicadas. El Tribunal pasa a examinar estos aspectos, haciendo el siguiente análisis:

1) Del procedimiento aduanero

Aún cuando el procedimiento aduanero está regulado en forma específica en la Ley Orgánica de Aduanas, el Código Orgánico Tributario lo rige supletoriamente, conforme lo prevé el artículo 1° de este último Código, cuando señala: “… Para los tributos aduaneros el Código Orgánico Tributario se aplicará en lo atinente a los medios de extinción de las obligaciones a los recursos administrativos y judiciales, a la determinación de intereses y en lo relativo a las normas para la administración de tales tributos que se indican en este Código; para los demás efectos se aplicará con carácter supletorio…”

Yendo a las normas específicas en materia aduanera, tenemos que la Ley Orgánica de Aduanas define al reconocimiento como “el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen. El reconocimiento podrá practicarse de forma selectiva y/o aleatoria”

Y conforme el artículo 50 de la Ley Orgánica de Aduanas, “…formarán parte del reconocimiento las actuaciones de verificación de la existencia y estado físico de los efectos de la documentación respectiva, de identificación, examen, clasificación arancelaria, restricciones registros u otros requisitos arancelarios, determinación del valor en aduana, certificados de origen, medida, peso y contaje de mercancías, a que hubiere lugar…”

Siendo también aplicable el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, al indicar:

Concluido el reconocimiento documental y/o físico, según sea el caso, se dejará constancia de las actuaciones cumplidas, de las objeciones de los interesados, si las hubiere, y de los resultados del procedimiento. No será necesario levantamiento de acta de reconocimiento cuando no hubieren surgido objeciones en el procedimiento respectivo, bastando la firma y sello del funcionario competente. En caso de objeciones el acta deberá ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto

. (Subrayado del Tribunal).

Normas que se compaginan con el mandato constitucional; conforme al cual “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas” y; en consecuencia; “toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa” siendo nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso (Art.49).

Con estas premisas, pasa el Tribunal a examinar el procedimiento administrativo seguido en los dos actos de reconocimiento que se produjeron en la presente importación.

2. De los actos de reconocimiento.

2. a) En fecha 30 de diciembre de 2004 fue presentado a la Aduana Principal de Maracaibo, el Manifiesto de Importación correspondiente a 1.280 cilindros conteniendo gas refrigerante STC R-22, llegados a nombre de E.D.V. C. A. el 28 de diciembre de 2004 a bordo del buque HALCON DEL MAR.

   Junto con la Declaración Única de Aduanas, la Agencia de Aduanas consignó Permiso No. 088 de fecha 09 de julio de 2004, emitido por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, en donde se indica que se autoriza la importación hasta el 31 de diciembre de 2004, del producto R 22 (HFC-22) CLORODIFLUROMETANO, procedente de Shangai (China), Forma de Presentación: 18 Izotanques de 15.000 Kg. cada uno.

2. b) Conforme se expresa en Acta de fecha 14 de febrero de 2005, que corre incompleta a los folios 16-17, la funcionaria B.F. efectuó el día 20 de enero de 2005, un primer reconocimiento a la mercancía, en la cual manifiesta su conformidad en cuanto a la naturaleza, valor, cantidad y clasificación arancelaria de las mercancías declaradas; y su inconformidad con el envase que contiene la sustancia R-22; por incumplimiento de las características indicadas en el Permiso No. 088 de fecha 09 de julio de 2004, emitido por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, por lo cual impone la pena de comiso.

   Dicha Acta quedó sin efecto posteriormente, por cuanto a requerimiento del contribuyente, la Administración practicó un segundo acto de reconocimiento, que debe considerarse como el acto recurrido ante este Tribunal.

   No obstante, el Tribunal advierte que el primer acto de reconocimiento incurrió en violación del debido proceso administrativo (Art. 49 de la Constitución), ya que se incumplió con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, conforme al cual “concluido el reconocimiento documental y/o físico, según sea el caso, se dejará constancia de las actuaciones cumplidas, de las objeciones de los interesados, si las hubiere, y de los resultados del procedimiento…(…)…En caso de objeciones, el acta deberá ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto”. Y en el presente caso se observa que habiéndose celebrado el 20 de enero de 2005 el primer reconocimiento, el Acta tiene fecha 14 de febrero de 2005.

   Además, observa el Tribunal que la copia de la primera Acta de Reconocimiento que corre en el expediente, aparece sin la última página que debe contener la firma de la funcionaria B.F., conforme lo requiere el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual el Tribunal advierte a la Administración la obligación en que se encontraba de consignar completa la expresada Acta.

   2c) Como se indicó precedentemente, el Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo acordó la celebración de un nuevo acto de reconocimiento, a celebrarse el 25 de febrero de 2005 por la funcionaria MAYERLYS LONG, conforme P.A.N.. APM- DO-UTR-2005-923 de fecha 25 de febrero de 2005.

   El Tribunal observa que aún cuando este segundo acto de reconocimiento fue fijado para realizarse el día 25 de febrero de 2005, fue realizado efectivamente el 04 de marzo de 2005, sin que conste en actas auto de diferimiento.

   Igualmente observa el Tribunal que el Acta de Nuevo Reconocimiento (No. APM-DO-UTR-NR-2005-C-8087) fue emitida mucho después de celebrado el acto, concretamente fue librada el 21 de marzo de 2005, conteniendo actuaciones posteriores a la fecha de celebración del reconocimiento; violándose lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. d Los aspectos anteriormente señalados hacen nulos los actos de reconocimientos efectuados, y por consiguiente el comiso decretado en los mismos, al violarse la certeza jurídica y la unicidad del acto de reconocimiento, trasgrediéndose así las normas que regulan el debido proceso administrativo. Así se declara.

   En consecuencia, en el dispositivo del fallo se declaran nulos Acta de Reconocimiento No. APM-DO-UTR-AR-2005/C-8087 de fecha 14 de febrero de 2005, el Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AR-2005/C-8087 de misma fecha; Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-NR-2005/C-8087 de fecha 21 de marzo de 2005 y el Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AC-2005/C-8087 de la misma fecha; así se declara.

3. De la importación efectuada.

   No obstante que el Tribunal ha declarado nulo el acto de reconocimiento, este sentenciador considera que reponer la causa al estado de que se practique un tercer acto de reconocimiento constituye una reposición inútil, que va contra los derechos e intereses tanto de la Administración como del administrado, dado el tiempo transcurrido desde la importación del producto, el carácter perecedero del mismo y la necesidad y derecho que tienen ambas partes de que se dilucide el fondo de la controversia en aras de una adecuada y oportuna administración de justicia.

   Por tal razón, y dada la facultad de la jurisdicción contencioso administrativa en general y de la jurisdicción contencioso tributaria en particular de resolver los asuntos de su competencia sometidos a su consideración; y en aras igualmente del principio de exhaustividad de las sentencias previsto en el numeral 5, del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto, esto es sobre la importación efectuada. Sin embargo, el Tribunal advierte que aún cuando los actos de reconocimiento fueron declarados nulos por las razones expuestas precedentemente, este juzgador se referirá a su contenido a los efectos de dilucidar el fondo de la presente controversia.

   3a) En el caso de autos las funcionarias actuantes tanto en el primero como en el segundo reconocimiento aplican el comiso de la mercancía importada con fundamento en los artículos 114 de la Ley Orgánica de Aduanas y 14 del Arancel de Aduanas. El artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas establece:

   Artículo 114: Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados con la declaración.

   .

   El artículo 14 del Arancel de Aduanas (Decreto No. 989), publicado en Gaceta Oficial No. 5.039 de fecha 09 de febrero de 1996, vigente por razones de temporalidad, establece la exigibilidad de las normas venezolanas (Covenin), de obligatorio cumplimiento o Reglamentos Técnicos implementados por el Sistema Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), el cual debe presentarse conjuntamente con la Declaración de aduanas, incurrir en dicho incumplimiento, es sancionado con pena de comiso según lo previsto en el art. 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo Nro. 1 Numeral 2 de Resolución Conjunta M.F. y M.I.C. Nro. 1.180 del 04/12/2002”.

   3b) Según la Declaración Unica de Aduana (DUA) y la Declaración A.d.V. que corren a los folios 55, 59 y 69 del expediente administrativo, la mercancía importada por E.D.V. C. A. consiste en 1.280 cilindros desechables (Disposable cylinder), de 23 Kgs. (50 libras) cada uno, modelo R-22, ubicados en la clasificación arancelaria 2903.49.10 que corresponde a “DERIVADOS DEL METANO, ETANO O PROPANO, HALOGENADOS SOLO CON FLUOR Y CLORO”.

   Dicha clasificación, conforme el Arancel de Aduanas, en su artículo 12 está sujeta a Regímen Legal No. 10 (Permiso del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables) en razón de lo cual, junto con la Declaración de Aduanas, la Agencia Aduanal actuante consignó Oficio No. 088 de fecha 09 de julio de 2004, suscrito por el Director General de la Oficina Administrativa de Permisiones (sic) del entonces Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, mediante el cual se autoriza a E.D.V. C. A. para la importación de la sustancia identificada como R22 (HFC-22) CLORODIFLUROMETANO, presentada en “18 Isotanques de 15.000 Kg. c/u”, procedente de China, para ser utilizado desde el 01/07/2004 hasta el 31/12/2004.

   En la primera Acta de Reconocimiento, que corre en forma parcial en el expediente administrativo, la funcionaria B.F. manifiesta su “conformidad en cuanto a naturaleza, valor, cantidad y clasificación arancelaria (de) las mercancías declaradas en la DUA objeto de esta operación”; pero expresa su inconformidad “con el envase que la sustancia R22,toda vez que por sus características se considera desechable, como se refleja el embalaje de dicho cilindro, indicando “CILINDER DESECHABLE”. Igualmente objeta que el permiso de importación presentado no se corresponde con las características de la mercancía importada, en el sentido de que se indica en el permiso como forma de presentación del producto: 18 izotanques de 15.000 kilos cada uno, mientras en el presente caso se trata de cilindros. En concreto, el permiso inicialmente presentado autorizaba la importación de:

   DENOMINACIÓN COMERCIAL/QUIMICA CODIGO ARANCELARIO FORMA DE PRESENTACIÓN PESO NETO PAIS DE PROCEDENCIA PAIS Y PUERTO DE ENTRADA

   R22 (HFC-22) CLORO DIFLUROMETANO 2903.19.10 18 ISOTANQUES DE 15.000 KGRS C/U. 350.000 SHANGAI

   (CHINA) VENEZUELA

   PAIS

   El Tribunal observa que en la Declaración Única de Aduana (DUA) y en la Declaración A.d.V. se señala que los cilindros son desechables, por lo cual considera no hubo ocultamiento de esa información por parte de la consignataria.

   La funcionaria interviniente del primer acto de Reconocimiento manifiesta que dicho tipo de cilindros deben tener la mención de que son reusables y que su válvula no es recargable; pero la misma funcionaria a continuación manifiesta que “en el acto de reconocimiento se constataron dichas frases en el rótulo del cilindro y en las cajas de cartón que lo contiene” (folio 11 Exp. Adm.), por lo cual el Tribunal desecha esta objeción y así se declara.

   3c) En fecha 21 de enero de 2005, la funcionaria B.F. emite comunicación No. APM-DO-UTR-R-2005-C-8087 dirigida al “CONSIGNATARIO E.D.V. C. A. AGENTE DE ADUANA: VASQUEZ Y GARCIA C. A.”, en donde requiere que “complemente la información comercial y técnica contenida en la documentación exigible” con carta explicativa de la disparidad en la presentación del producto con respecto al Permiso presentado.

   3d) En comunicación recibida por la Aduana Principal de Maracaibo el día 10 de marzo de 2005, signada bajo el Número 03935, que corre al folio 40-del expediente administrativo, la Agencia de Aduanas VAZGARCA acompaña Oficio No. 0182 de fecha 03 de marzo de 2005, suscrito por el Director General de la Oficina Administrativa de Permisiones (sic) del entonces Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales, en el cual se formula aclaración del Permiso No. 088, indicándose como forma de presentación del producto 4.000 cilindros de 23 Kilos cada uno.

   3e) En la oportunidad del segundo acto de reconocimiento, practicado el 04 de marzo de 2005 y contenido en Acta No. APM-DO-UTR-NR-2005/C-8087 de fecha 21 de marzo de 2005, la funcionaria MAYERLIS LONG manifiesta que la mercancía llegada en 02 contenedores depositados en el almacén denominado CASA, contiene 1.280 cilindros con el producto CLORODIFLUROMETANO (HFC-22), sustancia agotadora de la capa de ozono (SAO), conocida comercialmente como refrigerante R-22.

   Señala la funcionaria que en la segunda comunicación del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (Oficio No. 0182 de fecha 03/03/2005), se corrige el Permiso de Importación otorgado a la Empresa E.d.V., C.A., autorizando la importación de:

   DENOMINACIÓN COMERCIAL CÓDIGO ARANCELARIO FORMA DE PRESENTACION PESO NETO (KG.) PAÍS DE PROCEDENCIA PAÍS Y PUERTO DE ENTRADA

   R22 (HCFC-22) CLORODIFUMETANO 2903.4910 4000 CILINDROS DE 23 Kg C/U. 92.000 SHANGAI

   (CHINA) VENEZUELA

   MARACAIBO

   No obstante, indica la funcionaria reconocedora que conforme los manuales del Fondo Venezolano de Reconversión Industrial y Tecnológica (FONDOIN), adscrito al Ministerio de Producción y el Comercio, “este tipo de cilindro comercialmente viene de 22,700 Kg. de capacidad y luego de 57 Kg. es decir según está información no existe (sic) envases desechables comercialmente fabricados y diseñados con capacidad de 23 Kg.”.

   Para determinar el peso exacto de los envases contentivo del gas refrigerante importado, consta en el expediente administrativo Oficio No. 010303-0360 de fecha 18 de marzo de 2005, emanado del Director General de la Oficina Administrativa de Permisiones del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (MARN), en donde se indica que el día 04 de marzo de 2005 los funcionarios Ing. A.C. (Oficina Administrativa de Permisiones del MARN); Lic. SIMON GONZALES (Dirección General de Calidad Ambiental del MARN); Lic. HAROLD MOLERO (Dirección General de Calidad Ambiental del MARN); Lic. ANGELA REYES (División de Operaciones de la Aduana Principal de Maracaibo); Lic. NIVIA REYES (División de Operaciones de la Aduana Principal de Maracaibo) y la T.S.U. MAYERLIS LONG (División de Operaciones de la Aduana Principal de Maracaibo), realizaron una inspección en las almacenadotas VENESCA (y Almacenadora CASA) ubicada en el Puerto de Maracaibo y en la oficina de Bultos Postales, a fin de inspeccionar diversos cilindros propiedad de las empresas REFRI ELECTRIC SHOP, FALOP, C.A y E.D.V..

   Se indica que en dicha inspección estuvieron presentes, además, los ciudadanos J.C.V., en su carácter de Presidente de la Agencia de Aduanas; R.S.. Dgdo. G.N. en representación del Resguardo Aduanero; I.N. en su carácter de Técnico Aduanero del Área de Bienes Adjudicados de la Aduana Principal de Maracaibo.

   Según dicho informe se constató que los cilindros importados pesaban llenos 26,600 Kgs. con un peso neto del HCFC 22 de 22,400 Kgs., lo que no se corresponde con el permiso concedido a E.D.V. C. A.

   El Tribunal observa que esta inspección se realizó contraviniendo las reglas que rigen las inspecciones administrativas, ya que se levantó un acta de inmediato sino posteriormente los funcionarios del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales que participaron, envían un informe firmado exclusivamente por ellos. Además, las actuaciones cumplidas incluyen inspección de otros cilindros propiedad de otras empresas (REFRI ELECTRIC SHOP, FALOP, C.A).

   Por lo anteriormente expuesto este Tribunal observa la violación del debido proceso administrativo y del derecho a la defensa por parte de la contribuyente, puesto que de la actuación cumplida por los funcionarios del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales se desprende que se inspeccionaron cilindros de distintas consignatarias ajenos a esta importación específica; así mismo, que no se levantó Acta en el mismo acto; y que los resultados de dicha inspección se recibieron después de la fecha en que se efectuó el acto de segundo reconocimiento.

   En razón de todo ello, este Tribunal desestima la prueba aportada por la Administración contenida en la inspección o informe levantado en fecha 04 de marzo de 2005 por funcionarios del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales y así se declara.

3. f) Como se indicó precedentemente, declarados nulos los actos de reconocimiento de la mercancía objeto de la presente causa, la reposición del procedimiento administrativo al estado de que se verifique un tercer acto de reconocimiento implica prolongar aún más el procedimiento administrativo, con mengua del principio de celeridad que debe regir tanto la actividad administrativa como la actividad judicial, conforme se desprende de los artículos 26 de la Constitución y del artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el principio de exhaustividad de las sentencias consagrado en el artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil.

   Por lo cual, toca a este Tribunal resolver el fondo de la controversia planteada, esto es determinar cuál es la ubicación arancelaria correspondiente a la presente importación y si la misma está sujeta o no a restricciones para su ingreso al territorio nacional.

   Así las cosas, estima este Tribunal que al ser nulos los actos de reconocimiento efectuados por la Administración; habiéndose igualmente desestimado destimado la inspección realizada el día 04 de marzo de 2005 por funcionarios del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (MARN); y no habiendo promovido ninguna de las partes la realización de experticia durante el presente juicio, el Tribunal debe resolver con base a los elementos existentes en autos que no hayan sido declarados nulos y por lo tanto, entra a examinar la declaración presentada por la contribuyente al momento de importar la mercancía sub judice, importación soportada por el permiso No. 088 de fecha 09 de julio de 2004 y por el oficio aclaratorio No. 0182 de fecha 03 de marzo de 2005, emanados de la Dirección General de la Oficina Administrativa de Permisiones del Ministerio de Ambiente y de los Recursos Naturales.

   Debe advertir el Tribunal que en nuestro derecho la declaración de aduanas es un acto válido hasta tanto sea desvirtuada por el acto de reconocimiento, cuya realización es selectiva o aleatoria, es decir que la misma ley prevé la posibilidad de que no se realice el acto de reconocimiento sino que se acoja o acepte la declaración de buena fe presentada por el importador a la autoridad aduanera.

   En efecto, la actividad aduanera se basa en primer lugar en la declaración presentada por el importador al momento de introducir el bien al territorio aduanero, siendo potestativo de la autoridad aduanera la realización o no del acto de reconocimiento, tal como se desprende del artículo 49 de la Ley Orgánica de Aduanas: “El reconocimiento es el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme la documentación exigida por ésta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen. El reconocimiento podrá practicarse de forma selectiva y/o aleatoria. (destacado del Tribunal).

   Es decir, la ley no establece la obligatoriedad de que toda mercancía sea reconocida sino que dicho acto podrá practicarse en forma selectiva o aleatoria.

   Ahora bien, el Tribunal observa que la parte recurrente al momento de presentar su declaración de aduanas declaró la mercancía bajo el rubro “DISPOSABLE CYLINDER SUBPARTIDA ARANCEL NACIONAL No. 2903.49.10 características 1280 CYL X 23KG-50LB”, con un impuesto de Bs. 23.081.195,80 (por concepto de Tarifa Advalorem, Tasa por Servicio de Aduana e Impuesto al Valor Agregado)

   Igualmente observa el Tribunal que la mercancía importada está sujeta a permisología y que consta en actas los permisos concedidos mediante Oficios Nos. 088 de fecha 09/07/2004 y No- 010303-0360 de fecha 18/03/2005, ambos emanados del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (MARN); y los cuales no fueron desvirtuados ni tachados en el proceso.

   Ahora bien, el artículo 8 del Decreto Ley de Simplificación de Trámites Administrativos No. 368 de fecha 05 de octubre de 1999 vigente ratione temporis, establece:

   “Los planes de simplificación de trámites administrativos que elaboren los órganos sujetos a ala aplicación de este Decreto-Ley, deberán realizarse con base en los siguientes principios:

1. La presunción de buena fe del ciudadano.

   Asimismo el artículo 9 eiusdem señala:

   De acuerdo con la presunción de buena fe, los trámites administrativos deben mejorarse o rediseñarse para lograr el objetivo propuesto en la generalidad de los casos y no para cubrir las posibles excepciones al comportamiento normal del ciudadano; en consecuencia, en todas las actuaciones que se realicen en la Administración Pública, se debe tener como cierta la declaración del administrado, salvo prueba en contrario

   .

   En concordancia con dicha norma la Constitución en su artículo 141contempla:

   La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

   Por lo que habiendo la Administración practicado dos actos de reconocimiento a la mercancía objeto de la presente causa, actos que han sido declarados nulos en el cuerpo de este fallo, siendo contrario al principio de celeridad reponer el procedimiento administrativo al estado de practicar un tercer reconocimiento, existiendo conformidad con la naturaleza del producto importado (gas refrigerante R-22); constando en actas los permisos concedidos por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales; y habiéndose desechado el informe posterior de funcionarios de dicho Ministerio por violación del debido proceso; corresponde a este Tribunal acoger la declaración bona fide presentada por el administrado, que no ha sido desvirtuada en el presente proceso por la representación fiscal. Todo en aplicación de lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Decreto Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos.

   En consecuencia, este Tribunal considera procedente la declaración de aduana No. F-04-No. 0045160 de fecha 29/12/2004 presentada por la agencia aduanal VASQUEZ & GARCIA , C.A (VAZGARCA) en representación de la consignataria E.D.V., C.A, y en consecuencia, en el dispositivo del fallo el Tribunal ordena que una vez quede definitivamente firme este fallo, y se hayan concedido los tributos correspondientes se haga entrega a la expresada empresa E.D.V. de la mercancía importada, consistente en 1280 CYL 23 KG.-50LB CILINDROS SCT R-22, previo el pago de los impuestos, tasas y demás derechos causados. Así se declara.

   Asimismo se ordena a la Administración Aduanera, que una vez quede firme este fallo, liquide las Planillas respectivas para el pago de los impuestos, tasas y derechos que estuvieren pendientes y, una vez cancelados o afianzados dichos montos según corresponda, se proceda a hacer efectivo el desaduanamiento respectivo. Así se declara.

   Dispositivo

   Por todas las consideraciones realizadas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente No. 338-05, declara:

1. Parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente E.D.V. C.A contra los actos administrativos (Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-NR-2005/ C-8087 y del Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-NR-2005/C-8087 de fechas 21 de marzo de 2005) emanados de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y en consecuencia:

   1. Se declara sin lugar el alegato de la recurrente de vicio en el poder con que actúa la representación fiscal.

   2. Se declara sin lugar el pedimento de la contribuyente que se declare la confesión ficta de la Administración Aduanera.

   3. Se declara sin lugar el pedimento de la representación fiscal de que se declare inadmisible el Recurso Contencioso Tributario.

   4. Se Anula el Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-NR-2005/C-8087 de fecha 21 de marzo de 2005 y el Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AC-2005/C-8087 de misma fecha; así como el Acta de Reconocimiento No. APM-DO-UTR-AR-2005/C-8087 y el Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AC-2005/C-8087 de fechas 14 de febrero de 2005 que les precedieron.

   5. Se acoge la Declaración Única de Aduana No. C-8087 presentada en fecha 30 de diciembre de 2004, por la agencia de aduanas Vásquez y García C.A. (VASGARCA) en representación de la Sociedad Mercantil E.D.V. C.A., y en consecuencia, se ordena que una vez quede definitivamente firme este fallo, la autoridad aduanera haga entrega a la expresada empresa E.D.V. C.A. de la mercancía importada identificada en actas (cilindros conteniendo la sustancia refrigerante) previo el pago de los impuestos, tasas y demás derechos causados.

2. No hay condenatoria en costas en razón de la naturaleza de lo resuelto.

   Publíquese, Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B..

   La Secretaria Accidental,

   Abog. Elainy Jiménez

   En la misma fecha se dictó y publicó el presente fallo bajo el No.____________, y se dejo la copia ordenada. La Secretaria Accidental,

   RLB/ebjg.-