Sentencia nº 0312 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 1 de Abril de 2016

Fecha de Resolución: 1 de Abril de 2016
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:12-727
Ponente:Edgar Gavidia Rodríguez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

SALA ESPECIAL CUARTA

Ponencia del Magistrado Dr. E.G.R.

En el proceso que por cobro de acreencias laborales siguen los ciudadanos E.A.S., R.M.R., J.D.C.Á.B., D.A.A.D., J.R.A.M., G.A.F.F., J.R.Q.P., E.G.M., ORIANNY M.S. y J.F.D., representados judicialmente por el abogado N.B.D.D., contra la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO, C.A., representada judicialmente por los abogados N.R.M.G. y Nairovys L.L.C.; el Juzgado Superior Noveno del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas publicó sentencia el 25 de abril de 2012, en la cual declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra el fallo proferido el 16 de noviembre de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en consecuencia, revocó dicha resolución judicial y declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la referida decisión la parte demandada -30 de abril de 2012- y, la parte actora -2 de mayo de 2012-, anunciaron recurso de casación, una vez admitidos, se ordenó la remisión del expediente a esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Presentados sendos escritos de formalización oportunamente.

Recibido el expediente, en fecha 24 de mayo de 2012, se dio cuenta en Sala y correspondió la ponencia al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

El 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dres. O.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., quienes fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia n° 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este m.T..

Por auto del 28 de enero de 2013, el Presidente de la Sala haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó la ponencia al Magistrado Dr. O.S.R..

En Resolución n° 2014-002 de fecha 13 de febrero de 2014, proferida por la Sala Plena de este alto Tribunal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.506 de fecha 26 de septiembre de 2014, se crearon cinco Salas Especiales para el conocimiento y decisión de expedientes que han sido recibidos por la Secretaría de la Sala de Casación Social hasta el año 2012, contentivos de recursos de casación. En consecuencia, al corresponder la nomenclatura de la causa sub lite al año 2012, pasó al conocimiento de las Salas Especiales, concretamente a la Sala Especial Tercera, integrada por el Magistrado O.S.R., y las Magistradas Suplentes M.C.P. y Bettys del Valle L.A..

Por cuanto el 29 de diciembre de 2014, tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.; designados por un período constitucional de doce (12) años, el 28 de diciembre de 2014 mediante Acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.165 Extraordinario de la misma fecha, se reconstituyó la Sala de Casación Social, quedando conformada del modo siguiente: Magistrada Dra. C.E.P.d.R., Presidenta; Magistrada Dra. M.M.T., Vicepresidenta; y los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.. En consecuencia, mediante auto del 12 de enero de 2015, se ordena pasar la presente causa a la Sala Natural.

Por auto del 12 de enero de 2015, se reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado E.G.R..

En virtud de la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia efectuada en Sala Plena el 11 de febrero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social mediante auto del 12 de febrero de 2015, quedando conformada de la siguiente manera: Presidenta Magistrada Dra. M.C.G., Vicepresidenta Magistrada Dra. M.M.T., Magistrada Dra. C.E.P.d.R., Magistrado Dr. E.G.R. y el Magistrado Dr. D.A.M.M..

El 21 de julio de 2015, la Sala Especial Cuarta de esta Sala de Casación Social, creada por Resolución de la Sala Plena n° 2015-0010 del 27 de mayo de 2015, mediante acta publicada en la Gaceta Judicial Extraordinaria n° 53 del 6 de agosto de 2015, se constituyó, quedando integrada de la siguiente manera: Presidente: Magistrado Dr. E.G.R., y las Magistradas S.C.A.P. y C.E.G.C., Secretario: Marcos Enrique Paredes y Alguacil: R.A.R.. Se recibió en dicha Sala el presente expediente.

En la misma fecha, con la finalidad de salvaguardar las garantías constitucionales de las partes recurrentes en la presente causa, se acuerdó notificar a las mismas de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que “una vez transcurrido un término de diez (10) días hábiles” contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, que de las partes o sus apoderados se practique, “se fijará por auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia pública y contradictoria a que se refiere el artículo 73 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo”, a tal efecto, se libraron las boletas respectivas.

El 24 de septiembre de 2015, la apoderada judicial de los codemandantes, mediante diligencia se da por notificada. El 9 de octubre de 2015, el alguacil de la Sala consigna “como no practicada”, la boleta de notificación librada a los mismos, la cual fue agregada a los autos.

En fecha 28 de octubre de 2015, el alguacil agrega a los autos la boleta de notificación librada a la parte demandada, debidamente suscrita en atención de haber sido recibida.

Por auto del Juzgado de Sustanciación de la Sala Especial Cuarta de la Sala de Casación Social fechado 27 de enero de 2016, se fijó la realización de la audiencia pública y contradictoria para el día lunes 29 de febrero de 2016, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), todo en sujeción, a lo regulado por el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ordenándose además conforme a lo previsto en los artículos 85, 91 numeral 3 y, 92 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, “la notificación de las partes a través de las herramientas tecnológicas disponibles”.

Celebrada la audiencia y habiendo esta Sala Especial Cuarta pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

Por razones metodológicas, se altera el orden para conocer de los recursos presentados así como las denuncias formuladas, analizando la tercera delación del recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada:

RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

-III-

Con fundamento en el artículo 168 numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción de los artículos 159 y 93 eiusdem, por falta de aplicación. En este orden de ideas, aduce la parte recurrente que dicho vicio “hace nula la decisión de conformidad con el numeral 1° (sic) del artículo 160 de este mismo cuerpo legal, al incurrir en el vicio de indeterminación objetiva lo que necesariamente repercute en la recta ejecución del fallo”.

Arguye la parte impugnante que la recurrida al condenar lo concerniente a vacaciones y bono vacacional lo hace en “función de lo previsto en las convenciones colectivas del periodo (sic) correspondiente y que de no estar regidos por tal normativa, sería entonces, en virtud de lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo”, con lo cual -a su entender - dejó en manos del experto contable fijar cuál es el régimen jurídico aplicable al referido concepto. Asimismo, expone que al declarar procedente el pago de las utilidades y su correspondiente fracción, lo hace de la siguiente manera “el pago de las mismas se haga de acuerdo a la convención colectiva o en (sic) conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Por otra parte, en cuanto al 9% por puntos bares, señala la parte impugnante que:

La juez de alzada al hacer la condenatoria y ordenar la experticia complementaria del fallo no le indica al experto qué cantidades cuantos (sic) días de vacaciones, bono vacacional, utilidades y la fracción de estas, no establece lo que debe entenderse por los puntos 9% bares, ni cuántos y cuáles son los días libres o de descanso y los bonos) corresponden a cada uno de los codemandantes, sino que deja a su criterio la apreciación de estos trascendentales parámetros, ordenándole lo anteriormente indicado cantidades y precisiones éstas que han debido ser determinadas expresamente en el texto de la decisión, es decir la Juez Superior delegó en el perito funciones que por ley le corresponden al órgano jurisdiccional, dejando en manos de éste –el experto- el establecimiento de pretensiones que fueron sometidas a su consideración, al ordenarle a su libre disposición la determinación de las cantidades a ser canceladas eventualmente por mi representada.

Asimismo, manifiesta que los jueces están obligados a establecer con precisión y alcance los elementos que han de emplearse para el cálculo que se exige “so pena de incumplir con el contenido del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia, incurrir en el vicio de indeterminación objetiva”.

La Sala para decidir observa:

La indeterminación objetiva ha sido definida por esta Sala como el vicio que se patentiza, cuando el sentenciador es tan impreciso en su fallo que hace imposible su ejecución, con lo cual no le da cumplimiento al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Sobre dicho vicio, la Sala Constitucional de este m.T., ha establecido en la sentencia n° 3350 del 3 de diciembre de 2003 (caso: V.R.R.C.) ratificada en los fallos nos 885 del 11 de mayo de 2007 (caso: M.F.G.); 249 del 16 de abril de 2010 (caso: Forklifts Parts de Venezuela C.A.); y, 721 del 19 de mayo de 2011 (caso: Seguridad Venezuela C.A.), que, aún cuando no se hayan especificado en la sentencia condenatoria los parámetros para la ejecución del fallo, el juez ejecutor deberá, para lograr la concretización de la tutela judicial efectiva para la parte que fue favorecida por el pronunciamiento judicial, tomar las medidas necesarias para la ejecución de dicha decisión, sobre lo cual la letra de la aludida decisión señaló textualmente que:

En orden a los razonamientos anteriores, entiende esta Sala que, incluso en el proceso de ejecución de una decisión sobre la cual ha recaído cosa juzgada, se debe entender que la ley expresamente permite la excepción a la inmutabilidad de la cosa juzgada en casos como el presente, ya que no se trata de la simple omisión de solicitud oportuna de una aclaratoria a la sentencia por alguna de las partes, sino que viene referido a la omisión de un deber procesal del juez vinculado a la propia ejecutabilidad de su sentencia y a la concretización de la tutela judicial efectiva debida ya al favorecido por el pronunciamiento judicial, como lo es la impretermitible determinación en la sentencia condenatoria de los perjuicios probados que deben estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos, deber previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 527 del mismo cuerpo legal, y cuyo cumplimiento resulta exigible dentro de un proceso de ejecución de sentencia, siempre y cuando no implique para el órgano jurisdiccional correspondiente el apartarse de los términos en que ha sido proferido el fallo. Así se decide.

Igualmente el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, permite que en la fase de ejecución, se estime el valor de la cosa mueble ordenada por la sentencia, si ésta no pudo ser habida. Este artículo del Código procesal adjetivo civil, conjuntamente con los artículos 529 y 530 del mismo instrumento legal, permiten que el dispositivo del fallo pueda ser reformado parcialmente con miras a la ejecución, lo que en la actualidad es congruente con la garantía de la justicia efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución.

Resultaría un flaco servicio a la justicia, que los fallos no pudieran ejecutarse, a pesar que declaren con lugar la demanda, cuando lo establecido en el dispositivo sufre transformaciones o se hace inaprensible. Ante tal iniquidad, a menos que lo decidido y ordenado trate de algo sumamente puntual e insustituible, el Código de Procedimiento Civil contempla en la fase de ejecución de la sentencia, los artículos citados que permiten la sustitución del objeto del dispositivo del fallo (Subrayado del texto original).

Del extracto trascrito se colige, que cuando no se hayan especificado en la sentencia condenatoria los parámetros para la realización de la experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el proceso laboral por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dichos parámetros podrían determinarse al momento de la ejecución de la sentencia por el juez ejecutor, ello, en resguardo de los derechos y garantías consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Entendido así, dicha omisión -los parámetros de la experticia complementaria del fallo- podría suplirse con posterioridad al acto de juzgamiento cuya ejecución corresponda, siempre que con ello no se desmejore la situación del perdidoso.

De los criterios antes citados, se concluye que para declarar la nulidad de la sentencia que esté inficionada del vicio de indeterminación objetiva, es necesario examinar dentro del contexto específico en el que se enmarca el mismo, si dicha indeterminación puede ser superada en la ejecución del fallo, a partir de los elementos de juicio que ofrece la resolución judicial conjuntamente con el ordenamiento jurídico, es decir si se puede identificar y precisar el contenido, sentido y alcance de lo condenado y establecerse los parámetros en la fase de ejecución, o si por el contrario la cosa u objeto sobre la cual recae la decisión sea tan imprecisa, que no pueda ser suplida en la etapa de ejecución.

En la causa sub examine, se observa que la Juez Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al momento de indicar al experto los parámetros para calcular lo condenado por concepto de vacaciones y bono vacacional, expresó:

En cuanto a las vacaciones y vacaciones fraccionadas alegadas corresponde en derecho su pago a cada uno de los litis consorte (sic) por todo el tiempo que duró la relación laboral en virtud de los parámetros establecidos en los respectivos contratos colectivos de cada época o lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo en el periodo que no estuviere vigente Contrato (sic) Colectivo (sic) alguno y lo previsto en la cláusula 40 de la Convención Colectiva del periodo 2007-2009 que rige la relación de trabajo entre el hotel demandado y todos sus trabajadores permanentes, por el hecho que estos se incluyen en dichas normas al haberse establecido que no son eventuales ya que ni siquiera se demostró en autos la diferencia que existió entre su actividad y los llamados fijos, lo que los iguala en circunstancias; siendo que el presente concepto deberá ser calculado con el último salario normal como se establecerá al momento de especificar los parámetros para su cálculo. Así se decide (Resaltado de la Sala).

Asimismo la ad quem, al referirse al pago de las utilidades y su correspondiente fracción, señala:

(…) de conformidad con lo previsto en los Contratos (sic) Colectivos (sic) que rigieren en cada época o lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo si para la época no existiere normativa colectiva alguna y a partir del año 2007 según lo previsto en la cláusula 41 de la Convención Colectiva vigente a esa fecha. Así se decide (Énfasis de la Sala).

Y al establecer el denominado “9% por puntos bares” indicó que el pago del mismo se haría con base a lo previsto “en la cláusula 33 del Contrato Colectivo a cada uno de los litis consorte (sic) desde la vigencia del Contrato Colectivo o desde que se hubiere establecido en anteriores convenciones colectivas” y según los parámetros establecidos en la cláusula referida o anteriores cláusulas.

Ahora bien, de los pasajes trascritos se verifica que la juzgadora de alzada, al momento de condenar los conceptos reseñados, lo hace bajo lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo que rige para la empresa demandada, a partir del año 2007, sin embargo, en lo que se refiere a períodos anteriores se limita a señalar que el cálculo de los mismos se hará acorde a convenciones colectivas anteriores si existieren o conforme a lo que sobre dicho concepto establezca la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

Visto así, es necesario traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional en decisión nº 2361 el 3 de octubre de 2002, en la cual dejó sentado sobre la base de que las convenciones colectivas son fuente del derecho, que si dicha normativa es invocada y el juzgador “la conoce está obligado aplicarla; pero si no la conociere, está obligado a indagar sobre su existencia y contenido, y solo si tal indagación falla, sentenciará sin tomarla en cuenta”, por lo que en caso que aplique la misma bien “gracias a su pesquisa o al aporte de las partes” está obligado a mencionarla en la sentencia “entre los motivos de derecho de la decisión”, en razón de que “el fallo a ejecutarse, o a complementarse por el mandato en él contenido, es el que contiene y fija el derecho aplicable”. Destaca la Sala Constitucional que si en la sentencia definitiva se ignora la valoración del derecho aplicable a la decisión, y la misma queda firme sin tomarlo en cuenta, luego no podrá aplicarse, sin violar la cosa juzgada, al efecto, enfatiza:

(…) si una convención colectiva no fue aplicada durante la etapa de conocimiento de un proceso judicial determinado, mal puede ser tomada en consideración por los expertos durante una experticia complementaria del fallo definitivo del proceso judicial, pues a los expertos les toca simplemente concretar los cálculos que corresponden conforme a lo decidido, al no poder encontrar el juzgador elementos suficientes en las actas para determinar el monto de la condena. (Resaltado de esta Sala).

Lo transcrito precedentemente permite inferir que al no prescribir la sentencia recurrida el régimen jurídico aplicable a los conceptos condenados antes del año 2007, pues, indica que para la cuantificación de los mismos se aplicará lo “establecido en los respectivos contratos colectivos de cada época o lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo en el periodo que no estuviere vigente Contrato (sic) Colectivo (sic)”, lo cual, además de constituir un incumplimiento de su labor de indagar sobre convenciones colectivas anteriores al año indicado, que incluso pudo requerir a las partes, inficiona de nulidad sobre la base de lo expuesto en la sentencia citada, el fallo recurrido, en razón de no estar determinado cuál es el régimen jurídico sobre el cual deben ser calculados los conceptos condenados, antes al año 2007, cuestión esta que no es dable ni al juez ejecutor ni a los expertos precisar en la ejecución del fallo, en virtud de que no se trata de un simple parámetro, sino el derecho aplicable.

Con base en lo antes expuesto, se concluye que efectivamente incurrió la recurrida en el yerro que se le endilga, por tanto, se declara procedente la actual delación.

En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, pues en el caso de autos la juez de la recurrida no estableció el régimen jurídico aplicable a los conceptos condenados, tal como se expresó, por tanto, se anula el fallo impugnado emanado del Juzgado Superior Noveno del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de abril de 2012, resultando inoficioso pronunciarse sobre las demás denuncias planteadas, así como del recurso de casación presentado por la parte actora y, seguidamente, pasa a pronunciarse sobre el mérito de la controversia, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN DE MÉRITO

Se inicia la presente causa mediante demanda presentada por los ciudadanos E.A.S., R.M.R., J.d.C.Á.B., D.A.A.D., J.R.A.M., G.A.F.F., J.R.Q.P., E.G.M., Orianny M.S. y J.F.D. contra la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., a los fines de reclamar, lo que a su entender les corresponde por concepto de acreencias laborales.

Como soporte fáctico de lo pretendido alegan:

Que prestaron servicios para la demandada como “mesoneros eventuales fijos o de avances, o extras” en una jornada comprendida de lunes a miércoles en horarios que se distribuyeron así: desayunos de 6:00 a.m. a 11:00 a.m., refrigerios de 6:00 a.m. a 3:00 p.m., almuerzos de 9:00 a.m. a 3:00 p.m., de jueves a domingo desde las 3:00 p.m. hasta las 5:00 a.m. Asimismo, aducen que trabajaron en eventos cuyos horarios se discriminan: cócteles de 3:00 p.m. a 5:00 a.m., comuniones de 9:00 a.m. a 5:00 p.m., bautizos de 9:00 a.m. a 5:00 p.m., bodas de 3:00 p.m. a 5:00 a.m., cumpleaños de 3:00 p.m. a 5:00 a.m., graduaciones de 3:00 p.m. a 5:00 a.m. y fiestas de 3:00 p.m. a 5:00 a.m. Indican que conforme a la cláusula 5 de la convención colectiva suscrita entre Hotel Tamanaco y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL), la sociedad mercantil se obliga a respetar la jornada mínima legal establecida constitucionalmente, sin embargo, manifiestan que esos horarios podían ser también de acuerdo con las exigencias de la empresa (cláusula 33 eiusdem) “pero con la salvedad que uno de esos días de descanso era el domingo pero una vez por semana por mes en una semana de ese mes”. Entendiendo, que al estar legalmente establecido que la jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta semanales proceden a demandar “las 100 horas extras diurnas anual”, que se corresponde con el máximo legal establecido.

Que devengaron inicialmente un salario mixto representado por una porción fija y una porción variable. Que “la empresa no continúo cancelándole el aludido Salario Mínimo Decretado por el Gobierno Nacional, por cuanto al inicio de la relación contractual se lo cancelaban”, y una vez que fueron trasladados al Personal de Mesoneros y Barman del Departamento de Alimentos y Bebidas lo que reciben como pago “corresponde a (sic) el recargo, en el servicio de alimentos y bebidas a sus clientes y huéspedes el diez por ciento (10%) de servicio sobre el monto de lo consumido en banquetes, restaurantes, bares, servicio de piso, barra y mini-bares”.

Que la sociedad mercantil demandada conforme a lo establecido en la cláusula 33 de la convención colectiva antes referida, recargaba el 10% sobre el consumo de los clientes, los cuales eran repartidos entre los trabajadores por medio de puntos, acorde a su clasificación como capitanes, Maitre, mesoneros y ayudantes de mesoneros, sin incluir al mismo el salario mínimo nacional, por lo que -a su decir- no cancelar los conceptos laborales que les correspondían contraviene lo establecido en el artículo 1.184 del Código Civil, relativo al enriquecimiento sin causa.

Describen la forma como se desarrolló la relación de trabajo, y procedieron a indicar la fecha de inicio y terminación de la prestación personal de servicios, a tenor literal siguiente:

Demandante Fecha de ingreso Fecha de Terminación
R.M. 1° de febrero de 1985 16 de mayo de 2010
E.S. 2 de enero de 2001 21 de marzo de 2010
J.D.C.Á.B. 14 de noviembre de 2004 26 de diciembre de 2009
D.A.A.D.R. 1° de abril de 2004 16 de mayo de 2010
José Rafael Azuaje Muñoz 25 de mayo de 2005 16 de mayo de 2010
G.A.F.F. 28 de enero de 2001 16 de mayo de 2010
J.R.Q.P. 1° de agosto de 2003 16 de mayo de 2010
E.G.M. 25 de julio de 2006 16 de mayo de 2010
Orianny M.S. 8 de agosto de 2008 1° de enero de 2010
J.F.D. 16 de septiembre de 2002 16 de mayo de 2010

Sobre la base de lo antes expuesto demandan el pago de los siguientes conceptos laborales: diferencia de salarios mínimos no cancelados, prestación de antigüedad nuevo régimen [art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997)]; artículo 125 eiusdem contentivo de la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso; vacaciones vencidas, fracción de vacaciones y bono vacacional, así como la gratificación por vacaciones vencidas, en los términos previstos en la cláusula 40 de la convención colectiva suscrita entre Hotel Tamanaco y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL); utilidades, fracción de utilidades, bono único conforme a la cláusula 41 de la citada convención; horas extraordinarias diurnas; bono nocturno; puntos 9% bares, según lo dispuesto en la cláusula 33 eiusdem; bono nocturno bares 30% de acuerdo a la cláusula 48 ibidem; días libres semanales conteste con la cláusula 45 idem; días de descanso que coinciden con día feriado (domingo), días de descanso laborados en días feriados (domingos) y días feriados en sujeción a la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Hotel Tamanaco y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL). Asimismo, peticionan la incidencia de los conceptos reclamados.

Por su parte, el litisconsorte R.M.R. además de lo antes enunciado reclamó también la indemnización de prestación por antigüedad (art. 666 Ley Orgánica del Trabajo (1997), la compensación por transferencia y los intereses de prestaciones sociales, conforme al régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

Asimismo, solicitaron la indexación monetaria e intereses moratorios.

La empresa accionada, al contestar la demanda, negó, rechazó y contradijo que los codemandantes estuvieren vinculados con la misma por la existencia de una relación de trabajo, en forma continua, ininterrumpida y permanente; alega que los mismos eran trabajadores de forma eventual u ocasional, que se desempeñaron como mesoneros avances contratados para eventos especiales, tales como desayunos, almuerzos, cenas, refrigerios, cócteles, comuniones, bautizos, bodas, cumpleaños, graduaciones y banquetes; por lo que los servicios prestados eran de forma discontinua, independiente, sin subordinación, ni ajenidad.

Niega rechaza y contradice que eran mesoneros de avances fijos y que hayan prestado servicios de lunes a domingo, “debido a que la prestación de sus servicios siempre fue en forma discontinua, vale decir, no continua y no permanente”. Asimismo, niega que laboraran todos los días de la semana en los horarios por ellos señalados, así como niegan “que laboraban 69 horas por semana y menos aún que se le adeuden 30 horas extras diurnas por semana”, por cuanto los mismos eran trabajadores eventuales y ocasionales.

Niega que devenguen o reciban un salario “variable diario en los términos y condiciones que alegan en el libelo”; en virtud de que siendo “un salario variable mensual y variable salario fijo como lo señalan y copian en el libelo, por cuanto no prestaban servicios diariamente, ni todos atienden todos los eventos diarios”. De igual forma niega que el promedio diario variable sea de Bs. 551,10.

Asimismo, procede a negar que haya existido un salario variable diario, “debido a que la prestación de servicios siempre fue en forma discontinua, vale decir, no continua y permanente, nunca prestaron servicios todos los días de la semana”, además indica que no “descansaban un día a la semana como lo alegan falsamente en el libelo, por las mismas razones de ser eventuales u ocasionales”.

Niega y rechaza que a los accionantes le corresponda o se adeude salario mínimo nacional “por cuanto mi representada le (sic) cancelaba por eventos, y la prestación de servicios siempre fue discontinua”.

Niega que les adeude a los codemandantes los conceptos peticionados contenidos en cláusulas de la convención colectiva suscrita entre Hotel Tamanaco y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL), a saber, 9% -cláusula 33-, bono nocturno 30% bares –cláusula 48-, bono nocturno (EXC), domingos trabajados y la respectiva alícuota, días de descanso que coincide con domingos y su respectiva alícuota, días feriados y su respectiva alícuota, horas extraordinarias y su respectiva alícuota. Igualmente niega que se le adeuden 30 horas extras diurnas, que los coaccionantes laboren 69 horas por semana. Niega, rechaza y contradice que adeude bono vacacional y la gratificación vacaciones y su respectiva alícuota -clausula 40-, utilidades con su respectiva alícuota, negativa esta que fundamenta en la naturaleza del servicio discontinuo aduciendo que los accionantes “nunca prestaron servicios todos los días de la semana, como lo alegan y pretenden”, en virtud de que eran trabajadores eventuales u ocasionales.

Luego procede a negar, rechazar y contradecir pormenorizadamente que adeude monto alguno por los conceptos peticionados por cada uno de los codemandantes.

De los argumentos expuestos se evidencia que en la presente causa está admitida la existencia de la relación de trabajo, no así el carácter permanente e ininterrumpido de la misma, por lo que para resolver la presente causa, el thema decidendum se circunscribe a determinar el carácter eventual u ocasional de la relación de trabajo, así como la modalidad de salario devengado por los trabajadores accionantes y la aplicabilidad de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Hotel Tamanaco y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL), que rige para quienes presten servicios para la sociedad mercantil demandada.

En este sentido, dado los términos en los que ha quedado trabada la litis, es preciso referir con base en el criterio sostenido por esta Sala respecto al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en sentencia nº 419, de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: J.R.C.D.S. contra Distribuidora La P.E., C.A.), que le corresponde a la demandada -visto que está admitida la relación de trabajo-, demostrar que la labor desempeñada por los accionantes era de forma eventual u ocasional así como la modalidad de salario percibida por los actores; no así los conceptos extraordinarios peticionados, cuya carga probatoria les corresponde a los demandantes.

Narrados como han quedado los hechos controvertidos, pasa esta sentenciadora a verificar el siguiente material probatorio:

PRUEBAS PARTE ACTORA

i) Documentales:

Signada “A” Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre Hotel Tamanaco y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL), años 2007-2009 (ff. 2 al 36 del cuaderno de recaudos nro. 1), la cual, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional y esta Sala de Casación Social, constituye una norma jurídica en materia de trabajo y, por ende, es fuente de derecho en el ámbito jurídico laboral; por tanto, no es una circunstancia fáctica y no es objeto del debate probatorio, sino que por el contrario, forma parte del principio iura novit curia. [Vid. s.S.C. nro. 2361 del 3 de octubre de 2010 (caso: Municipio Iribarren del Estado Lara) y Sentencia de la Sala de Casación Social nro. 535 del 18 de septiembre de 2003 (caso: M.B.B. contra Banco Mercantil, C.A. y Arrendadora Mercantil, C.A.) entre otras].

Recibos de pago de los codemandantes: E.A.S., R.M.R., J.d.C.Á.B., D.A.A.D.R., J.R.A.M., J.R.Q.P., que cursan en el cuaderno de recaudos n° 1, folios 37 al 182, en las cuales se constata la calificación del cargo desempeñado como “MESONEROS DE AVANCE” o “MESONEROS EXTRAS” y los conceptos pagados en los períodos allí reflejados, verbigratia, bono nocturno, valor extra, así como el evento en el cual prestan servicios tales como: cumpleaños, boda, coctel, reunión, almuerzo, fiesta fin de año, bautizo, bono nocturno, graduación, cena; documentales estas que no fueron impugnadas, por tanto, adquieren pleno valor probatorio en cuanto a lo allí reflejado. Así se establece.

Marcada “C” tarjeta de comida que riela a los folios (183 al 288) del cuaderno de recaudos nro. 1, las indican “COMIDA EXTRA” el nombre “HOTEL TAMANACO” el nombre “Elí Soto”, departamento: Banquete, mesonero, la fecha, quien autoriza y que vale por una comida intransferible, a la cual se le da valor de conformidad con la sana crítica. Así se establece.

Marcadas “D” insertas a los folios (289 al 298) del cuaderno recaudos nro. 1, facturas de pago y notas de crédito de la empresa Tamanaco Intercontinental, los cuales son impertinentes al caso debatido, por lo que esta Sala no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

Marcada “F” la documental denominada “CONTROL DE MESONEROS EXTRA” correspondiente al mes de enero de 2010, inserta a los folios (299 al 319) del cuaderno de recaudos nro. 1, de las cuales se desprende que los codemandantes E.S., J.A. y J.R.Q., recibieron el denominado “VALOR EXTRA” en ese mes, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con la sana crítica. Así se decide.

Inserta a los folios (320 al 333) del cuaderno de recaudos nro. 1, copias fotostática de Meeting Intercontinental, correspondiente al año 2010, dichas documentales carecen sello húmedo y firma autógrafa de quien lo emana, aunado al hecho que resultan ser ajenas al caso debatido, en tal sentido no se les confiere valor probatorio alguno. Así se establece.

ii) Exhibición de documentos

Los coaccionantes solicitaron que se le requiera a la sociedad mercantil demandada exhibir los recibos de pago, consignados por la misma en la oportunidad de la audiencia de juicio, agregados a los autos, y cursan en el cuaderno de recaudos nro. 2, folios 3 al 273, a los cuales se les otorga pleno valor probatorio, en los términos expuesto en el desarrollo del punto i) en las concernientes a los recibos de pago promovidos como documentales. Así se establece.-

Asimismo, se solicitó la exhibición del libro de registro de horas extraordinarias, el cual no fue exhibido por la demandada, alegando que dichos trabajadores no son permanentes, por lo que dicha falta de exhibición al imperar en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, -ex artículo 10- será adminiculada a los demás medios probatorios, a los fines de aplicar la consecuencia jurídica a que se refiere el artículo 82 eiusdem, dado el thema probandum en la presente causa.

iii) Testimoniales:

Se promovió la testimonial de los ciudadanos P.E.O.L., Yinmi S.C.R., G.A.S.N., A.R.M., H.V. y U.M.J.L., las cuales no fueron evacuadas, por tanto no hay nada sobre que pronunciarse. Así se establece.

En cuanto a la testimonial promovida del ciudadano I.E.A., de cuya deposición se extrajo: Que prestó servicio para el Hotel Tamanaco desde el año 1984 como avance y luego en el año 1988 entró como personal fijo en la referida empresa. Sostiene que entraba a las 6:00 am y salía a las 8:00 o 9:00 de la noche, señala que su pago era de 140 Bs en el día y 190 Bs en la noche; así mismo aduce que le pagaban horas extras por punto, más propina, señala que dejó de prestar servicios para la demandada desde el año pasado y desconoce la causa por la cual fue despedido. Que solicitó la calificación de despido a la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, y luego por cobro de salarios y demás conceptos laborales y actualmente demanda por cobro de paro forzoso, por lo cual ha demandado tres veces al mismo. Que comenzó como personal extra y luego fue transferido al personal de banquete fijo, indica que los avances cobran al momento y el mesonero fijo tiene su sueldo fijo por el Hotel, sostiene que el personal fijo puede trabajar en cualquier jornada y que le era cancelado horas extras y demás beneficios de trabajo, señala que laboraban sólo cuando había trabajo o eventos, pero habían meses que trabajaban toda la semana por eventos. Testimonial que se le confiere valor probatorio, de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

i) Informes

Se requirió que se solicite al Hotel Paseo Las Mercedes, Eurobuilding Hotel & Suites, Hotel L.S., Hotel Ávila, Hotel Cumberland, Hotel Marriot y Embassy Suites Hotel, informe al Juzgado si los demandantes, “han prestado servicios como mesoneros extras, eventuales u ocasionales, en los eventos que ellos realicen”.

Cuyas resultas respecto al Embassy Suites Hotel, Hotel Paseo Las Mercedes y Hotel Cumberland, cursan a los folios (146, 148 y 236) de la pieza nro. 2, en la cual informan los respectivos hoteles, que los actores no prestaron servicios para los mismos, en el cargo de mesoneros extras, permanentes, eventuales u ocasionales, por lo que al no aportar nada al proceso, se les desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Con relación a la prueba de informes dirigido a la cadena hotelera Eurobuilding Internacional, C.A. -Eurobuilding Hotel & Suites- las resultas de la misma cursan al folio (190) de la pieza nro. 2 y en la cual expresan que al ser un agente extraño al proceso, requiere mayores datos, por tanto, al no aportar nada a la resolución del proceso, se desecha. Así se establece.

En lo concerniente a la solicitud de informe al Hotel Ávila, cuya resulta riela al folio (227) de la pieza nro. 2, mediante escrito que fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentado por el abogado O.B., en su condición de apoderado judicial del mencionado Hotel, ello, a fin de dar respuesta a los particulares requeridos en la prueba de informe, cuyo efecto, procede a indicar que los codemandantes identificados en el informe requerido, si laboraron en las instalaciones del Hotel, como mesoneros de avance, en los distintos eventos que tenía la empresa Hotelera, debe esta Sala a los fines de pronunciarse sobre la presente prueba señalar que si bien es cierto la misma es respondida por el supuesto apoderado judicial del referido Hotel, no consta a los autos que el mencionado abogado tuviere facultad para hacer dicha exposición, en razón de ello, esta Sala desestima su valoración de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Con respecto a los informes requeridos al L.S. y Hotel Marriot, dichas resultas no constan a los autos, además se evidencia del acta de fecha 2 de noviembre de 2011, que la representación judicial de la parte demandada quien las promovió desistió de las mismas, todo lo cual conduce a señalar que no hay nada que valorar. Así se establece.

Por otra parte, requirió que se solicite al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), informe al Tribunal si los coaccionantes identificados “cotizan con las contribuciones parafiscales a que se encuentran obligados al poseer una relación laboral, y quien se describe como patrono”, dicha resulta consta al folio 244 de la pieza n° 2, donde señala que no puede suministrar la información solicitada, por cuanto no se identificó a los mismos con el número de cédula, por tanto, al no aportar dicha resulta nada al proceso, se desecha. Así se establece.

Asimismo, se solicitó que se le pida al Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), indique al Tribunal “si los hoy accionantes, contribuyen del salario que pudieren obtener, con la contribución parafiscal de este organismo”; en cuya resulta que consta al folio 180 de la pieza nº 2, expone que no está en capacidad de informar si en el salario de los mismos está incluida dicha contribución parafiscal, dado que en la auditoría que realizan los fiscales, están basadas en forma global y en ningún momento, se revisan los descuentos de los trabajadores en las empresas, por tanto, al no contribuir a dilucidar la causa bajo examen, se desecha del proceso. Así se establece.

Igualmente al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda [Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)], a los fines de que informe al Tribunal si los coaccionantes “contribuyen con el aporte establecido en la Ley Orgánica del Régimen de Vivienda y Hábitat”, cuya resulta corre inserta al folio 166 de la pieza n° 2 en la cual señala el referido órgano, que requiere los números de cédulas de identidad de los querellantes, así como el número de Registro de Información Fiscal de la Empresa a los fines de acceder al sistema y dar respuesta a los particulares solicitados, por tanto, al no aportar nada a la resolución del asunto, se desecha la misma. Así se establece.

iii) Testimoniales de los ciudadanos G.E.E.H., B.P. y R.M., no fueron evacuados, en consecuencia, no hay nada sobre que pronunciarse en cuanto a este medio de prueba. Así se establece.

Efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social se dispone a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

En primer lugar, dada la modalidad bajo la cual se presta el servicio en función de su duración, lo cual no constituye óbice para la existencia de una relación de trabajo, se tiene como admitida la misma, tal como se señaló supra. Por lo que le corresponde a la Sala verificar si los trabajadores coaccionantes -denominados mesoneros avances o mesoneros extras- prestaban servicios temporal o eventualmente, a saber, de forma irregular, no continua ni ordinaria la cual se extinguía al concluir la labor encomendada, entendida la misma como una forma discontinua del vínculo laboral que se contrapone a la máxima que impera en el derecho del trabajo, a saber, el carácter permanente, regular e ininterrumpido de la relación laboral, ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 112 y 113 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así, le correspondía la parte demandada demostrar que los accionantes eran contratados como trabajadores eventuales u ocasionales.

En este orden de ideas, el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, define el trabajador eventual como aquel que realiza sus labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su trabajo termina al concluir la labor encomendada. De lo plasmado en dicho artículo se puede derivar que para calificar la relación de trabajo como ocasional o eventual, el servicio prestado no se debe cumplir de forma regular, ni en forma continua ni ordinaria, máxime debe ser irregular, discontinuo, extraordinario y cesar al terminar la labor encomendada.

De acuerdo al Diccionario de Derecho Laboral de G.C., Editorial Heliasta, 1998, se define al trabajador eventual como:

Aquel cuya prestación de servicios resulta incierta en cuanto a duración aunque en principio limitada y relativamente breve, de manera que en cualquier momento puede dejar de prestar sus tareas a un patrono. Tal puede ser la situación de los substitutos y la del personal tomado por recargo o atraso de tareas o para función muy transitoria. La contratación del trabajador eventual, si bien es por tiempo indeterminado, se halla supeditada a la prestación de un servicio de índole accidental. Aunque desempeñe sus tareas ocasionalmente, para una obra determinada, y aun cuando su trabajo se reduzca a la especial naturaleza de la obra, no por eso deja de ser una empresa de trabajo continuo. Así por ejemplo, una empresa importante puede contratar los servicios de trabajadores eventuales para cumplir ciertas tareas, finalizadas las cuales los contratados cesan al servicio de la entidad, y no por ello la empresa deja de proseguir sus actividades con los trabajadores permanentes.

(Omissis).

La diferenciación del trabajo eventual, con respecto a categorías próximas, se encuentra en que la prestación de los servicios no se incorpora a la actividad normal de la empresa, por ese factor fugaz en orden a su producción o actividad esencial.

(Omissis).

En cambio, el trabajo ocasional o accidental, es el que se realiza una sola vez, sin posibilidades de repetirse, dentro del cuadro de actividades de una empresa.

Del artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo y la definición doctrinal antes mencionados, se desprende claramente que es significativo para calificar al trabajo como eventual u ocasional, escudriñar en la labor cumplida por el trabajador y la relación que exista entra esta y la actividad o negocio que explota el empleador.

En el presente caso, no es tema de discusión que los litisconsortes ingresaron a prestar servicios como “mesoneros eventuales o mesoneros extras” en el Hotel Tamanaco, se controvierte el hecho de que los mismos trabajaron de forma eventual u ocasional, por lo que se hace necesario traer a colación lo dispuesto en las cláusulas 11 y 38, según sea la norma convencional que rija, dependiendo en la oportunidad en que se suscita el hecho, a saber, la Convención Colectiva suscrita entre el Hotel Tamanaco Inter-Continental y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital y la Federación de Trabajadores Hoteleros y Similares de Venezuela (FETRAHOSIVEN), que rigieron en los períodos comprendidos desde 1986 hasta 2000) y la suscrita entre el referido hotel y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital que rigió 2001-2004 y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009) en la cual se establece que en los casos que la empresa necesite contratar “Mesoneros Avances” la misma debe hacerse mediante el Sindicato que agrupe a sus trabajadores y que a través de éste los contratados se insertan en la empresa para hacer una labor eventual o de avance; los cuales además tendrían unos beneficios distintos al resto de los trabajadores como era inclusive una p.d.s.y. unos beneficios anuales allí establecidos.

De lo plasmado en dicha cláusula convencional, se colige que para contratar mesoneros de forma eventual u ocasional en la referida sociedad mercantil -calificados como mesoneros avances- se debía hacer a través de las organizaciones sindicales que hacen vida dentro de dicha sociedad mercantil accionada.

Así las cosas, resulta claro que al no quedar demostrado de los medios probatorios, que la entidad accionada le hubiere dado cumplimiento a tal condición, aunado a que tal como lo refirieron los actores, a los mismos se les contrataba de manera directa a través de los metres o capitanes, concatenado con lo reflejado en los recibos consignados por las partes, en los cuales se constata que los coaccionantes recibían pagos por su labor periódicamente -semanalmente- por cada evento, que queda comprobado en los listados que lleva la accionada promovidos por los demandantes que no fue atacado por la demandada -en los que se lleva el control de los ingresos y salidas de los actores a dichos eventos-, conduce a esta Sala a concluir que dada la continuidad (periodicidad) con la que eran contratados los litisconsortes para trabajar como mesoneros en la sociedad mercantil demandada, dentro de lo que se corresponde con una de las actividades de la misma, que la modalidad de la prestación de servicios fue continua y repetitiva, desdibujándose así el carácter eventual u ocasional de la relación de trabajo.

Por tanto, al no acreditar la demandada a los autos, la modalidad eventual o permanente de la relación de trabajo, se tiene que la misma fue de carácter permanente, regular e ininterrumpida. Así se establece.

Precisado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre los siguientes aspectos:

Al haberse establecido que los litisconsortes prestaron servicios como mesoneros de forma permanente en la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., les son aplicables a los mismos los beneficios demandados sobre la base de lo establecido en las normas convencionales que rige para los trabajadores de la entidad de trabajo demandada, a saber, la Convención Colectiva suscrita entre el Hotel Tamanaco Inter-Continental y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital y la Federación de Trabajadores Hoteleros y Similares de Venezuela (FETRAHOSIVEN), que rigieron en los períodos comprendidos desde 1986 hasta 2000) y la suscrita entre el referido hotel y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital que rigió 2001-2004 y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009) suscrita por la referida entidad de trabajo y las organizaciones sindicales de trabajadores mesoneros, industria hotelera, bares y sus derivados, según sea la fecha. Así se decide.

Corresponde ahora dilucidar la jornada de trabajo que cumplían los coaccionantes, quienes alegaron que estaban sometido a un horario de trabajo rotativo de lunes a miércoles distribuido de la siguiente manera: desayunos de 6:00 a.m. a 11:00 a.m., refrigerios de 6:00 a.m. a 3:00 p.m., almuerzos en los horarios de 9:00 a.m. a 3:00 p.m. y de jueves a domingo desde las 3:00 p.m. hasta las 5:00 a.m. Asimismo, en los eventos cuyos horarios se comprendían: cócteles de 3:00 p.m. a 5:00 a.m., comuniones de 9:00 a.m. a 5:00 p.m., bautizos de 9:00 a.m. a 5:00 p.m., bodas de 3:00 p.m. a 5:00 a.m., cumpleaños de 3:00 p.m. a 5:00 a.m., graduaciones de 3:00 p.m. a 5:00 a.m. y fiestas de 3:00 p.m. a 5:00 a.m.; admitido por la demandada que prestaron servicios en tales eventos, negando que “laboren en los horarios y días que se alegan” sobre la base de que “cuando laboraban lo hacían de manera eventual u ocasional y sólo en eventos especiales” procediendo además a negar que los litisconsortes “laboraban 69 horas por semana”, visto así, le correspondía a la parte demandada probar cuál era el horario efectivamente laborado por los trabajadores cuando se les contrataba, para así desvirtuar la jornada por ellos señalada, por tanto, dado que nada probó al respecto, queda establecido que la modalidad horaria de la jornada de trabajo de los litisconsortes se hacía en turnos rotativos.

Dado lo anterior, resta en determinar las horas extraordinarias peticionadas por los codemandantes, para ello, se debe recurrir a lo establecido en los artículos 201 y 206 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en cuyo articulado se establece:

Artículo 201

Cuando el trabajo sea necesariamente continuo y se efectúe por turnos, su duración podrá exceder de los límites diarios y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho (8) semanas, no exceda de dichos límites.

Artículo 206

Los límites fijados para la jornada podrán modificarse por acuerdos entre patronos y trabajadores, siempre que se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, y a condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana.

De lo plasmado en dichos artículos se colige que cuando el trabajo se efectúe por turnos, el mismo podrá excederse de los límites diarios y semanal por acuerdo entre patronos y trabajadores a cuyo efecto se deben establecer previsiones compensatorias en caso de exceso y a condición de que el total de horas laboradas por cada trabajador en un ciclo de ocho (8) semanas no exceda del límite de 44 horas por semana, es decir, que en ocho (8) semanas deberían laborarse un máximo de trescientas cincuenta y dos (352) horas, lo cual estaría dentro de los límites establecidos por la abrogada Ley Orgánica del Trabajo; por lo que lo que exceda de ese tope legal establecido es lo que se considerará hora extraordinaria.

Entendido así, al pretender lo codemandantes el pago del máximo legal de horas extraordinarias, conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal b) -cien (100) horas extraordinarias por año-, considera esta Sala que a los fines de tal petitum se requiere que los mismos además de demostrar que la jornada de trabajo en la que efectivamente prestaron servicios superaban el tope legal permitido conteste con los artículos 201 y 206 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), les correspondía indicar cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas, así como los demás elementos que llevaren a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, por lo que al evidenciarse de las actas procesales que la parte demandada no exhibió el cuaderno de horas extraordinarias, no obstante, no cumplieron los litisconsortes con su carga procesal de demostrar cada uno de estos elementos o factores, limitándose a presentar sin fundamentación alguna, los montos objeto de reclamo (máximo legal de horas extraordinarias) por cada concepto laboral en exceso demandado, lo que forzosamente lleva a declarar a esta Sala la improcedencia de pago de horas extraordinarias, por no existir los medios de prueba que sustenten tal determinación. Así se establece.

Por otra parte, en cuanto al salario devengado por los accionantes, se desprende de las distintas convenciones colectivas, que quienes se desempeñen como trabajadores de la sociedad mercantil demandada devengan un salario representado por una porción fija y una porción variable que va a depender del porcentaje a recargar, todo lo cual conduce a precisar que es evidente que los demandantes devengaron un salario mixto compuesto por dicha porción fija y la porción variable lo cual además se evidencia de los recibos de pago que cursan a los autos y que fueron debidamente valorados, visto así, esta Sala concluye que la modalidad de salario devengado por los trabajadores demandantes es del denominado salario mixto, el cual está representado por una porción fija y una porción variable. Así se decide.

Pretenden los litisconsortes que la porción fija del salario devengado, sea pagado atendiendo al mínimo nacional, sobre el particular cabe señalar que esta Sala de Casación Social en sentencia n° 1.438 del 1° de octubre de 2009 (caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco, C.A.), interpretó que en los supuestos de salario mixto, la parte fija no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, a tenor literal siguiente:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes (…).

(Omissis).

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Criterio este que imperaba para el momento en que se profirió el fallo objeto del recurso de casación antes analizado, -25 de abril de 2012-; por lo que en atención a lo sostenido por la Sala Constitucional de este m.T., en sentencia n° 397 del 7 de abril de 2015, en la que expresó “que el salario mínimo a que alude el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la época), lo constituye la porción básica estipulada por las partes que no debe ser inferior al “salario mínimo” establecido como tal por el Ejecutivo Nacional”, así como que no aplicar dicho criterio a una causa sustanciada y decidida bajo la interpretación dada por esta Sala de Casación Social al artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo “constituye un desconocimiento de los derechos y garantías de los trabajadores contenidos en el artículo 91 del Texto Constitucional”, esta Sala acuerda el pago de dicha diferencia reclamada, siempre y cuando dicha porción fija devengada por los coaccionantes, sea inferior al salario mínimo vigente para el momento en que se generó el derecho. A tal efecto, se ordena una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el tribunal, quien debe hacerla considerando lo siguiente: 1) Se servirá de los recibos de pago de cada uno de los coaccionantes E.A.S., R.M.R., J.D.C.Á.B., D.A.A.D., J.R.A.M., G.A.F.F., J.R.Q.P., E.G.M., ORIANNY M.S. y J.F.D., que cursan en el cuaderno de recaudos n° 1 y n° 2 y los que no estén allí, requerírselos a la empresa demandada Hotel Tamanaco, C.A., en los que se refleja en la denominada “ASIGNACIONES” la cantidad fija que reciben por los distintos eventos donde prestaron servicios en los diferentes períodos, del cual se debe obtener lo que efectivamente percibieron como porción fija en el mes respectivo, y en caso de que no supere la misma el salario mínimo nacional vigente para la fecha que corresponda, deberá el experto calcular la diferencia que debe pagar la accionada para cubrir dicho salario en el mes respectivo. Así se establece.

Hechas las precisiones anteriores, procede esta Sala a determinar cuáles de los conceptos reclamados le correspondan a los accionantes:

ANTIGÜEDAD E INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES.

Corresponde en derecho a cada uno de los litisconsortes según su tiempo laborado y en consideración al régimen legal aplicable para la época, en virtud de las consideraciones que se expresaran más adelante. Así se decide.

INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO (1997).

Alegan los codemandantes, que fueron despedidos, no obstante, de la reproducción del video contentivo de las declaraciones de parte rendida por los mismos, se constata de lo expuesto que, algunos se retiraron por su propia voluntad por estar cansados de su actividad por el tiempo de servicio en las circunstancias que lo hacían, otros por cuanto alegaron que se rumoró entre sus compañeros que los iban a despedir y otros consideraron que había desmejoras en sus condiciones de trabajo al disminuir su actividad o trasladarlos a otros eventos, estos últimos hechos no demostrados a los autos, por lo cual se entiende que no se produjo el despido, dado que no se demostró la voluntad unilateral del patrono sin justificación alguna de terminar la relación de trabajo, ni las desmejoras alegadas, en consecuencia, no procede en derecho las precitadas indemnizaciones para ninguno de los litisconsortes. Así se decide.

VACACIONES, VACACIONES FRACCIONADAS, BONO POST VACACIONES y GRATIFICACIÓN DE VACACIONES VENCIDAS

En cuanto a las vacaciones, vacaciones fraccionadas corresponde en derecho su pago a cada uno de los litisconsortes por todo el tiempo que duro la relación laboral, conforme a los parámetros establecidos en los respectivos convenios colectivos que rigieron para los periodos donde se materializó la prestación del servicio, a saber, la convención colectiva suscrita entre el Hotel Tamanaco Inter-Continental y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital y la Federación de Trabajadores Hoteleros y Similares de Venezuela (FETRAHOSIVEN), que rigieron en los períodos comprendidos desde 1986 hasta 2000 y la suscrita entre el referido hotel y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital que rigió 2001-2004 y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), en las cláusulas 12, 58, 57 o 40 según el momento que rija, las cuales deben ser calculadas conteste con lo antes expuesto, sobre la base del salario promedio mixto devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo. Así se decide.

Igualmente corresponde el pago del bono post vacacional, previsto en las referidas cláusulas, las cuales establecen que el mismo se paga al regreso de las vacaciones, además no tiene naturaleza salarial y es por un monto único, el cual se pagará en los términos previsto en la normativa convencional. Así se decide.

No corresponde a los actores la llamada gratificación de vacaciones vencida reclamada por cuanto ello no está previsto en la cláusula 40 de la Convención Colectiva que se indica en el libelo ni en ninguna otra. Así se decide.

UTILIDADES, UTILIDADES FRACCIONADAS o PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS

En cuanto a las utilidades y utilidades fraccionadas o participación en los beneficios -denominación según la convención colectiva que rija para los periodos respectivos-, corresponde el pago a cada uno de los litisconsortes de conformidad con lo previsto en las clausulas 59, 58 y 41 de los convenios colectivos de trabajo antes descritos que rigieren en la vigencia de la relación laboral. Asimismo, se condena el pago del denominado bono único anual previsto en la normativa convencional citadas, pero compensando los montos que ellos han recibido en aplicación de la cláusula 30 en su numeral 9 del Contrato Colectivo referido, las cuales se encuentran reflejadas en los recibos de pago valorados. Así se decide.

HORAS EXTRAORDINARIAS

Tal como se señaló supra quedó admitida que la jornada se realizaba por turnos correspondiéndole a los litisconsortes, demostrar que la jornada de trabajo en la que efectivamente prestaron servicios en dichos turnos superaban el máximo legal permitido conteste con los artículos 201 y 206 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que diere lugar a las cien horas extraordinarias peticionadas por año (tal como lo pretenden), por tanto, les correspondía especificar cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué turno rotativo de la jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles son nocturnas, así como los demás elementos que llevaren a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, por lo que de la revisión de las actas procesales se evidencia que la parte demandada no exhibió el cuaderno de horas extraordinarias, no obstante, no cumplieron los litisconsortes con su carga procesal de precisar cada uno de estos elementos o factores, limitándose a presentar sin fundamentación alguna, los montos objeto de reclamo (tope legal de horas extraordinarias) por cada concepto laboral en exceso demandado, lo que forzosamente lleva a declarar a esta Sala la improcedencia de pago de horas extra ordinarias, por no existir los medios de prueba que sustenten tal determinación. Así se establece.

BONO NOCTURNO

En cuanto al bono nocturno reclamado por todo el período laborado, si bien se evidencia que por el horario de turnos rotativos quedó admitida que la jornada mixta superaba las 4 horas nocturnas no es menos cierto que de los recibos de pago de los actores se constata el pago de dicho concepto de lo cual infiere esta Sala que el mismo fue sufragado por la empresa demandada en el momento que se causaba y como quiera que lo peticionado fue el no pago durante el tiempo laborado, quien decide considera la improcedencia de tal concepto. Así se decide.

PUNTOS 9% BARES

Conforme a lo previsto en las cláusulas 8 o 33 según sea la convención colectiva que rija en el respectivo período, peticionan los actores el concepto denominado “puntos 9% bares” sobre la base de que la empresa cobró dicho porcentaje a los clientes, esta Sala considera menester destacar, que el supuesto de hecho consagrado para la procedencia de dicho concepto, es que la sociedad mercantil demandada recargue del 10% a los beneficiarios de los servicios de comidas y bebidas de clientes y huéspedes sobre lo consumido en banquetes, restaurant, bares servicios de piso, barra y mini bar, porcentaje este del cual se extrae el 9% para ser distribuido entre los Maitres, capitanes, somelier, mesoneros, por tanto, visto el carácter extraordinario del mismo, le correspondía a la parte actora demostrar para el cálculo de tales conceptos, que la demandada hizo el respectivo recargo en el servicio que prestaron en los términos descritos, para que sobre dicho porcentaje les nazca el derecho a obtener ese 9% a repartir, por lo que al no evidenciarse que los codemandantes cumplieran con su carga procesal de demostrar cada uno de esos elementos o factores indicados, pues solo se limitaron a presentar sin fundamentación alguna, las cantidades que –a su entender- les corresponde por tal concepto en exceso demandado, forzosamente conduce a esta Sala a declarar la improcedencia del mismo, por no existir los medios de prueba que sustenten tal determinación. Así se establece.

BONO NOCTURNO “EXC”

No corresponde el bono nocturno llamado “EXC” al no estar previsto en ninguna cláusula de la convención colectiva aplicable al caso, por tanto se declara improcedente. Así se decide.

DÍA DE DESCANSO QUE COINCIDE CON DÍA FERIADO

En cuanto al día de descanso que coincide con feriado, cuyo pago se pretende de conformidad con lo establecido en la clausula 46 o 48 según sea la convención colectiva que rija para los distintos períodos, esta Sala considera necesario establecer, que visto que la parte actora alegó una jornada de trabajo por turnos, de lunes a sábado, que también podía ser de martes a domingo –lo cual se estableció como cierto–, asumió la carga de demostrar cuáles días de descanso coincidieron con feriados; en este orden de ideas, es necesario resaltar que, por tratarse de conceptos que exceden de las condiciones normales de la relación de trabajo, la carga de la prueba de los mismos le corresponde a dicha parte procesal, y sólo en caso de ser demostrados, procede su inclusión en el salario normal, así como su incidencia en el salario base de cálculo de los conceptos derivados de aquella. Por ende, visto que los codemandantes no satisficieron su carga procesal, se declara improcedente este reclamo. Así se declara.

DÍA DE DESCANSO O DÍA FERIADO LABORADO

En relación a lo peticionado por concepto de pago del día feriado (domingo) laborado en los términos previsto en la cláusula 46 o 48 de la convención colectiva de trabajo que rija en los períodos correspondientes, le concernía a los codemandantes demostrar haber laborado tales días feriados, a saber, domingos, lo cual al no constar en autos, que los mismos prestaron servicios en el referido día feriado, se declara improcedente el mismo. Así se decide.

DÍA LIBRE SEMANAL

Respecto al día libre reclamado, cabe citar lo establecido en la clausula 45 denominada “Pago del Día Libre de los Trabajadores”, en la cual se dispone que el pago de los días libres de los trabajadores semanales se hará con base al salario normal, es decir la retribución efectivamente devengada por el trabajador en forma regular y permanente en los cinco (5) o seis (6) días inmediatamente anteriores al día de descanso; se tomará como base el salario normal devengado por el trabajador durante la semana respectiva (artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo). En el caso de los trabajadores semanales con retribución fija el pago día de descanso es la séptima parte de la cantidad convenida como pago para la semana. El pago del día de descanso semanal para los trabajadores con remuneración variable será retribuido con el promedio de lo devengado en la semana respectiva (artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo). Concepto este estipulado en la convención colectiva a partir del período 1995-1998, en la cláusula 75, igualmente en la que rigió para el 2001-2004, y en la cláusula 45 en las que rigieron con posterioridad a dicha fecha.

Sobre el cual los litisconsortes enmarcaron el petitum en el número de días libres que les correspondió en el tiempo que prestaron sus servicios, a los cuales adicionan las alícuotas correspondientes al salario mínimo, puntos 9% bares, bonos nocturnos y el así denominado “Día libre diario”, de cuya sumatoria -a entender de los mismos- obtienen la remuneración variable, sobre la base de lo cual proceden a demandar lo que les corresponde por concepto de los días libres semanal adeudados.

Esta Sala a los fines de pronunciarse sobre tal concepto considera pertinente señalar que al ser el mismo propio de la relación de trabajo, es decir, que se origina como consecuencia del servicio prestado, en el entendido del descanso semanal obligatorio, y no consta a los autos, que se haya pagado en los términos expuestos, se declara procedente el mismo, los cuales se calcularán mediante experticia complementaria del fallo, mediante la cual el experto para la cuantificación de la misma, procederá a tomar en consideración la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, así como el monto percibido por los actores por concepto de la porción fija del salario en la semana respectiva y la porción variable en la referida semana para así proceder a determinar el día de descanso obligatorio conforme a lo previsto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así se decide.

Asimismo se ordena la incidencia de dicho salario, sobre los conceptos condenados a los trabajadores.

Precisado lo anterior, pasa de seguidas esta Sala a determinar lo que le corresponden a cada uno de los litisconsortes y los parámetros sobre los cuales se deberá hacer su cálculo para establecer los montos a pagar por cada concepto:

R.M.R., se tiene como admitida la fecha de inicio de la relación de trabajo, a saber, 1° de febrero de 1985 y la fecha de finalización, el 16 de mayo de 2010, visto que nada dijo la parte demandada sobre las referidas fechas :

  1. ) Indemnización de antigüedad

    En razón que la relación se inició bajo el régimen consagrado en la Ley del Trabajo del 16 de julio de 1936, con reformas sucesivas de fechas 4 de mayo de 1945, 3 de noviembre de 1947, 11 de julio de 1966, 4 de junio de 1974, 15 de abril de 1975, 5 de mayo de 1975 y 12 de julio de 1983, lo procedente en el caso de autos es, en primer lugar, hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, para calcular la diferencia de la indemnización de antigüedad de conformidad con el literal a) de su artículo 666 y la compensación por transferencia establecida en el literal b) del citado artículo, desde el 1° de febrero de 1985 hasta el 19 de junio de 1997, es decir, por un período de 12 años, 4 meses. Ahora bien, de conformidad con el referido artículo a los efectos de computar la compensación por transferencia “la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado”.

    * Corte de cuenta: Desde el 20/05/1985 al 19-06-97: 12 años, 4 meses.

    * Indemnización de antigüedad, literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo: 30 días por 10 años (conteste con el referido artículo, la antigüedad no excederá de 10 años), calculada sobre la base del salario normal (porción fija + porción variable) que se generaron para el mes inmediatamente anterior a que entró en vigencia la referida Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de autos ratione temporis.

    Así como los intereses devengados por la indemnización de antigüedad a una rata no menor a las fijadas por el Banco Central de Venezuela, mediante resoluciones desde el 9 de junio de 1975.

    *Compensación por Transferencia, literal b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo: 30 días por 10 años, calculada sobre la base del salario normal (porción fija + porción variable incluido las percepciones por bono nocturno que se refleje en los recibos de pago) para el mes inmediatamente anterior a que entro en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo, devengado por el actor al 31 de Diciembre de 1996, el cual no podrá ser inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,00) ni exceder de trescientos bolívares (Bs. 300.000, 00) -advirtiéndose que está referido a los bolívares imperantes para la época- (1997). Dicho cálculo deberá realizarse en base al salario normal (por ser el régimen anterior).

    Asimismo, de conformidad con el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual tenía el patrono el deber de sufragar lo adeudado el plazo de 5 años contados a partir del 19 de junio de 1997, sí para el 20 de junio de 2002, no se cancelaron dichos conceptos, la cantidad que se adeude generara de conformidad con el parágrafo primero del artículo en referencia intereses de mora, la cual se hará mediante experticia complementaria del fallo realizada por un único experto que calculará los mismos a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales del país, desde el 20 de junio de 2002, fecha a partir de la cual conforme al referido parágrafo, las mismas devengaron intereses hasta el efectivo cumplimiento de dicho concepto condenado. Así se decide.

    Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período comprendido entre el 19 de junio de 1997 hasta el 16 de mayo de 2010, le corresponden:

    19 de junio de 1997 hasta el 18 de junio de 1998, 60 días.

    De acuerdo con la disposición contenida en el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener el actor más de seis meses de labores a la fecha de entrada en vigencia de la reforma del régimen, tiene derecho en el primer año a una prestación de antigüedad equivalente a sesenta (60) días de salario.

    19 de junio de 1998 hasta 18 de junio de 1999, 60 días + 2 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial N° 5.292 de fecha 25 de enero de 1999, aplicable al caso de autos rationes temporis. Lo cual da un total de 62 días.

    19 de junio de 1999 hasta el 18 de junio de 2000, 60 días + 4 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 64 días.

    19 de junio de 2000 hasta el 18 de junio de 2001, 60 días + 6 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 66 días.

    19 de junio de 2001 hasta el 18 de junio de 2002, 60 días + 8 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 68 días.

    19 de junio de 2002 hasta el 18 de junio de 2003, 60 días + 10 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 70 días.

    19 de junio de 2003 hasta el 18 de junio de 2004, 60 días + 12 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 72 días.

    19 de junio de 2004 hasta el 18 de junio de 2005, 60 días + 14 días adicionales, de conformidad con el Reglamento citado. Lo cual da un total de 74 días.

    19 de junio de 2005 hasta el 18 de junio de 2006, 60 días + 16 días adicionales, de conformidad con el Reglamento citado. Lo cual da un total de 76 días.

    19 de junio de 2006 hasta el 18 de junio de 2007, 60 días + 18 días adicionales, de conformidad con el Reglamento citado. Lo cual da un total de 78 días.

    19 de junio de 2007 hasta el 18 de junio de 2008, 60 días + 20 días adicionales, de conformidad con el Reglamento citado. Lo cual da un total de 80 días.

    19 de junio de 2008 hasta el 18 de junio de 2009, 60 días + 22 días adicionales, de conformidad con el Reglamento citado. Lo cual da un total de 82 días.

    19 de junio de 2009 hasta el 16 de mayo de 2010, 60 días + 24 días adicionales, de conformidad con el Reglamento citado. Lo cual da un total de 84 días.

    El salario base para el cálculo del presente concepto, estará representado por el salario mixto devengado por el actor: porción fija diaria del mes respectivo en que se cause la prestación de antigüedad + porción variable (comisiones y la alícuota del pago del día libre semanal acordado) + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades por cada mes de servicio prestado, + el bono nocturno (si fuere el caso), debiendo aplicarse dicho salario para el cálculo de los días adicionales de antigüedad, generados en cada año a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Igualmente, de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) El perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

  2. ) Vacaciones y Bono Vacacional:

    Corresponde el pago de vacaciones y bono vacacional demandado en el período comprendido desde el 1° de febrero de 1985 hasta el 1° de febrero de 2010, ello en atención a lo dispuesto en las convenciones colectivas entre el Hotel Tamanaco Inter-Continental y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital y la Federación de Trabajadores Hoteleros y Similares de Venezuela (FETRAHOSIVEN), que rigieron en los períodos comprendidos desde 1986 hasta 2000 y la suscrita entre el referido hotel y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital que rigió 2001-2004 y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), en las cláusulas 58, 57 o 40 según el momento que rija.

    Así mismo corresponde el pago de lo que le correspondiere por concepto como las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado desde el 1º de febrero de 2010 al 16 de mayo de 2010 (3 meses) para un total de 6,25 días de disfrute y 13,25 por bono vacacional.

    Período Días de disfrute según Convención Colectiva de Trabajo Días de pago
    1/2/85 al 1/2/86 18 30
    1/2/86 al 1/2/87 20 36
    1/2/87 al 1/2/88 20 36
    1/2/88 al 1/2/89 20 36
    1/2/89 al 1/2/90 22 43
    1/2/90 al 1/2/91 22 43
    1/2/91 al 1/2/92 22 43
    1/2/92 al 1/2/93 22 47
    1/2/93 al 1/2/94 22 47
    1/2/94 al 1/2/95 22 47
    1/2/95 al 1/2/96 25 52
    1/2/96 al 1/2/97 25 52
    1/2/97 al 1/2/98 25 52
    1/2/98 al 1/2/99 25 52
    1/2/99 al 1/2/00 25 53
    1/2/00 al 1/2/01 25 53
    1/2/01 al 1/2/02 25 53
    1/2/02 al 1/2/03 25 53
    1/2/03 al 1/2/04 25 53
    1/2/04 al 1/2/05 25 53
    1/2/05 al 1/2/06 25 53
    1/2/06 al 1/2/07 25 53
    1/2/07 al 1/2/08 25 53
    1/2/08 al 1/2/09 25 53
    1/2/09 al 1/2/10 25 53
    1/2/10 al 16/5/10 6,25 13,25

    El salario a tomar en consideración, será el salario promedio devengado por el trabajador al año anterior del término de la relación de trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un experto designado por el Tribunal, quien una vez obtenida la porción fija del salario más la porción variable (representada por las comisiones que devengó durante dicho año con la incidencia de la alícuota del pago del día libre condenado) más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado, procederá a calcular el mismo. Así se decide.

  3. ) Bono Post Vacacional

    El cual se declara su procedencia conforme a lo previsto en la convención colectiva de trabajo supra descrita:

    Períodos Monto según la convención colectiva
    1/2/85 al 1/2/86 Bs 400
    1/2/86 al 1/2/87 Bs 400
    1/2/87 al 1/2/88 Bs 400
    1/2/88 al 1/2/89 Bs 1000
    1/2/89 al 1/2/90 Bs 1000
    1/2/90 al 1/2/91 Bs1000
    1/2/91 al 1/2/92 Bs 2500
    1/2/92 al 1/2/93 Bs 2500
    1/2/93 al 1/2/94 Bs 2500
    1/2/94 al 1/2/95 Bs 7500
    1/2/95 al 1/2/96 Bs 7500
    1/2/96 al 1/2/97 Bs 7500
    1/2/97 al 1/2/98 Bs 7500
    1/2/98 al 1/2/99 Bs 7500
    1/2/99 al 1/2/00 Bs 7500
    1/2/00 al 1/2/01 Bs 35000
    1/2/01 al 1/2/02 Bs 35000
    1/2/02 al 1/2/03 Bs 35000
    1/2/03 al 1/2/04 Bs 50000
    1/2/04 al 1/2/05 Bs 50000
    1/2/05 al 1/2/06 Bs 50000
    1/2/06 al 1/2/07 VEF 100
    1/2/07 al 1/2/08 VEF 100
    1/2/08 al 1/2/09 VEF 100
    1/2/09 al 1/2/10 VEF 100
    1/2/10 al 16/5/10 VEF 25

    No es procedente la gratificación de vacaciones vencidas reclamada, por cuanto ello no está establecido ni en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de trabajo con la empresa demandada, antes descrita, ni en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

  4. ) Utilidades, utilidades fraccionadas y Bono único

    Corresponde el pago de las mismas desde el 1° de febrero de 1985 hasta el 31 de diciembre de 2009, conforme a los días y parámetros establecidos en la convención colectiva suscrita entre el Hotel Tamanaco Inter-Continental y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital y la Federación de Trabajadores Hoteleros y Similares de Venezuela (FETRAHOSIVEN), que rigieron en los períodos comprendidos desde 1986 hasta 2000 y la suscrita entre el referido hotel y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital que rigió 2001-2004 y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), cláusulas 59, 58 y 41, según la época que rija. Adicionalmente le corresponde las utilidades fraccionadas por el periodo 1º de enero de 2010 hasta el 16 de mayo de 2010 (equivalente a 4 meses), para un total de 40 días de salario.

    Asimismo, le corresponde el pago por concepto de Bono Único que se paga al final de año (diciembre), el cual se establece en la convención colectiva citada, en las cláusulas donde se establece el pago de las utilidades llamadas (participación en los beneficios líquidos de la empresa), el cual le corresponde al accionante en los términos fijados convencionalmente, a saber:

    Período Días a pagar Bonificación Única
    1/2/1985 al 31/12/1985 45,83 0
    1/1/1986 al 31/12/1986 65 BS 200
    1/1/1987 al 31/12/1987 65 BS 200
    1/1/1988 al 31/12/1988 65 BS 200
    1/1/1989 al 31/12/1989 70 BS 300
    1/1/1990 al 31/12/1990 70 BS 300
    1/1/1991 al 31/12/1991 70 BS 300
    1/1/1992 al 31/12/1992 70 BS 300
    1/1/1993 al 31/12/1993 70 BS 300
    1/1/1994 al 31/12/1994 70 BS 300
    1/1/1995 al 31/12/1995 70 BS 1000
    1/1/1996 al 31/12/1996 70 BS 1000
    1/1/1997 al 31/12/1997 70 BS 1000
    1/1/1998 al 31/12/1998 70 BS 1000
    1/1/1999 al 31/12/1999 70 BS 1000
    1/1/2000 al 31/12/2000 70 BS 1000
    1/1/2001 al 31/12/2001 95 BS 21000
    1/1/2002 al 31/12/2002 95 BS 21000
    1/1/2003 al 31/12/2003 95 BS 21000
    1/1/2004 al 31/12/2004 105 BS 50000
    1/1/2005 al 31/12/2005 110 BS 50000
    1/1/2006 al 31/12/2006 120 BS 50000
    1/1/2007 al 31/12/2007 120 BS 100000
    1/1/2008 al 31/12/2008 120 BS 100000
    1/1/2009 al 31/12/2009 120 BS 100000
    1/1/2010 al 16/5/2010 40 BS 33333,3333

    El salario base de cálculo para las utilidades conteste con el criterio pacífico y reiterado de la Sala, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre de 2005, 2246 del 6 de noviembre de 2007, 226 del 4 de marzo de 2008, 255 del 11 de marzo de 2008, 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, será el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado se le adiciona la alícuota de bono vacacional.

    5) Pago del día libre de los Trabajadores [cláusula 75 (95-98) 45 (2004-2009)]

    Corresponde el pago de los días de descanso o libres a partir de la vigencia de la convención colectiva que rigió desde 1995 donde fue establecido dicho concepto como pago obligatorio del día libre o de descanso semanal, hasta el 16 de mayo de 2010, el cual será pagado con base al salario devengado por el trabajador en la semana respectiva en que se originó el derecho. Así se establece.

    E.A.S., se tiene como admitida la fecha de inicio de la relación de trabajo, a saber, 2 de enero de 2001 y la fecha de finalización, el 21 de marzo de 2010, visto que nada dijo la parte demandada sobre las referidas fechas :

    1 Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período comprendido entre el 2 de enero de 2001 hasta el 21 de marzo 2010, le corresponden:

    2 de enero de 2001 hasta el 1° de enero de 2002, 45 días

    2 de enero de 2002 hasta el 1° de enero de 2003, 60 días + 2 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 62 días.

    2 de enero de 2003 hasta el 1° de enero de 2004, 60 días + 4 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 64 días.

    2 de enero de 2004 hasta el 1° de enero de 2005, 60 días + 6 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 66 días.

    2 de enero de 2005 hasta el 1° de enero de 2006, 60 días + 8 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 68 días.

    2 de mayo de 2006 hasta el 1° de mayo de 2007, 60 días + 10 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 70 días.

    2 de enero de 2007 hasta el 1° de enero de 2008, 60 días + 12 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 72 días.

    2 de enero de 2008 hasta el 1° de enero de 2009, 60 días + 14 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 74 días.

    2 de enero de 2009 hasta el 1º de enero de 2010, 60 días + 16 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 76 días.

    2 de enero de 2010 hasta el 21 de marzo de 2010, 10 días.

    El salario base para el cálculo del presente concepto, estará representado por el salario mixto devengado por el actor: porción fija diaria del mes respectivo en que se cause la prestación de antigüedad + porción variable (comisiones) + incidencia de la alícuota del pago del día libre acordado + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades por cada mes de servicio prestado + el bono nocturno (si fuere el caso), debiendo aplicarse dicho salario para el cálculo de los días adicionales de antigüedad, generados en cada año a tenor de lo previsto en el artículo 108 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Igualmente, de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) El perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

  5. ) Vacaciones y Bono Vacacional:

    Corresponde el pago de vacaciones y bono vacacional demandado en el período comprendido desde el 2 de enero de 2001 hasta el 2 de enero de 2010, ello en atención a lo dispuesto en las convenciones colectivas suscritas entre el Hotel Tamanaco Inter-Continental y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital que rigió 2001-2004 y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), en las cláusulas 57 o 40 según el momento que rija,

    Así mismo corresponde el pago de lo que le correspondiere por concepto como las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado desde el 2 de enero de 2010 al 21 de marzo de 2010, para un total de 3,66 días de disfrute y 8 por bono vacacional.

    Período Días de disfrute según Convención Colectiva de Trabajo Días de pago
    2/1/01 al 2/1/02 18 35
    2/1/02 al 2/1/03 20 41
    2/1/03 al 2/1/04 20 41
    2/1/0 al 2/1/05 20 41
    2/1/05 al 2/1/06 22 48
    2/1/06 al 2/1/07 22 48
    2/1/07 al 2/1/08 22 48
    2/1/08 al 2/1/09 22 48
    2/1/09 al 2/1/10 22 48
    2/1/10 al 21/3/10 3,66 8

    El salario a tomar en consideración, será el salario promedio devengado por el trabajador al año anterior del término de la relación de trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un experto designado por el Tribunal, quien una vez obtenida la porción fija del salario más la porción variable (representada por las comisiones que devengó durante dicho año) más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado, procederá a calcular el mismo. Así se decide.

  6. ) Bono Post Vacacional

    El cual se declara su procedencia conforme a lo previsto en la convención colectiva de trabajo supra descrita:

    Períodos Monto según la convención colectiva
    2/1/01 al 2/1/02 BS 35000
    2/1/02 al 2/1/03 BS 35000
    2/1/03 al 2/1/04 BS 50000
    2/1/04 al 2/1/05 BS 50000
    2/1/05 al 2/1/06 BS 50000
    2/1/06 al 2/1/07 VEF 100
    2/1/07 al 2/1/08 VEF 100
    2/1/08 al 2/1/09 VEF 100
    2/1/09 al 2/1/10 VEF 100
    2/1/10 al 21/3/10 VEF 16,66

    No es procedente la gratificación de vacaciones vencidas reclamada, por cuanto ello no está establecido ni en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de trabajo con la empresa demandada, antes descrita ni en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

  7. ) Utilidades, utilidades fraccionadas y Bono único

    Corresponde el pago de las mismas desde el 2 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2009, conforme a los días y parámetros establecidos en la convención colectiva suscrita entre el Hotel Tamanaco Inter-Continental y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital que rigió 2001-2004 y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), cláusulas 58 o 41 según la fecha que rija. Adicionalmente le corresponde las utilidades fraccionadas por el periodo 1º de enero de 2010 hasta el 21 de marzo de 2010 (equivalente a 2 meses), para un total de 20 días de salario.

    Asimismo, le corresponde el pago por concepto de Bono Único que se paga al final de año (diciembre), el cual se establece en la convención colectiva citada, en las clausulas donde se establece el pago de las utilidades llamadas (participación en los beneficios líquidos de la empresa), el cual le corresponde al accionante en los términos fijados convencionalmente, a saber:

    Período Días a pagar Bonificación Única
    2/1/2001 al 31/12/2001 95 BS 21000
    1/1/2002 al 31/12/2002 95 BS 21000
    1/1/2003 al 31/12/2003 95 BS 21000
    1/1/2004 al 31/12/2004 105 BS 50000
    1/1/2005 al 31/12/2005 110 BS 50000
    1/1/2006 al 31/12/2006 120 BS 50000
    1/1/2007 al 31/12/2007 120 BS 100000
    1/1/2008 al 31/12/2008 120 BS 100000
    1/1/2009 al 31/12/2009 120 BS 100000
    1/1/2010 al 21/03/2010 20 BS 16.666

    El salario base de cálculo para las utilidades conteste con el criterio pacífico y reiterado de la Sala, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre de 2005, 2246 del 6 de noviembre de 2007, 226 del 4 de marzo de 2008, 255 del 11 de marzo de 2008, 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, será el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado se le adiciona la alícuota de bono vacacional.

  8. ) Pago del día libre de los Trabajadores [cláusula 75 (95-98) 45 (2004-2009)]

    Corresponde el pago de los días de descanso o libres a partir del inicio de la relación de trabajo, año 2001, fecha para la cual dicho concepto se había acordado (convención colectiva que rigió desde 1995), hasta el 21 de marzo de 2010, el cual será pagado con base al salario devengado por el trabajador en la semana respectiva. Así se establece.

    G.A.F. se tiene como admitida la fecha de inicio de la relación de trabajo, a saber, 28 de enero de 2001 y la fecha de finalización, el 16 de mayo de 2010, visto que nada dijo la parte demandada sobre las referidas fechas :

    1) Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período comprendido entre el 28 de enero de 2001 hasta el 16 de mayo de 2010, le corresponden:

    28 de enero de 2001 hasta el 27 de enero de 2002, 45 días

    28 de enero de 2002 hasta el 27 de enero de 2003, 60 días + 2 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 62 días.

    28 de enero de 2003 hasta el 27 de enero de 2004, 60 días + 4 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 64 días.

    28 de enero de 2004 hasta el 27 de enero de 2005, 60 días + 6 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 66 días.

    28 de enero de 2005 hasta el 27 de enero de 2006, 60 días + 8 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 68 días.

    28 de enero de 2006 hasta el 27 de enero de 2007, 60 días + 10 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 70 días.

    28 de enero de 2007 hasta el 28 de enero de 2008, 60 días + 12 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 72 días.

    28 de enero de 2008 hasta el 28 de enero de 2009, 60 días + 14 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 74 días.

    28 de enero de 2009 hasta el 27 de enero de 2010, 60 días + 16 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 76 días.

    28 de enero de 2010 hasta el 16 de mayo de 2010, 15 días

    El salario base para el cálculo del presente concepto, estará representado por el salario mixto devengado por el actor: porción fija diaria del mes respectivo en que se cause la prestación de antigüedad + porción variable (comisiones) + incidencia de la alícuota del pago del día libre acordado + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades por cada mes de servicio prestado + bono nocturno si lo hubiere recibido en el mes, debiendo aplicarse dicho salario para el cálculo de los días adicionales de antigüedad, generados en cada año a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) El perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

  9. ) Vacaciones y Bono Vacacional:

    Corresponde el pago de vacaciones y bono vacacional demandado en el período comprendido desde el 28 de enero de 2001 hasta el 28 de enero de 2010, ello en atención a lo dispuesto en las convenciones colectivas suscritas entre el Hotel Tamanaco Inter-Continental y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital que rigió 2001-2004 y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), en las cláusulas 57 o 40 según el momento que rija. Así mismo corresponde el pago por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado desde el 28 de enero de 2010 al 16 de mayo de 2010, en proporción al tiempo de servicio prestado, a saber, 3 meses, 18 días = 3 meses, por tanto le corresponde 5,5 días de disfrute y 12 por bono vacacional.

    Período Días de disfrute según Convención Colectiva de Trabajo Días de pago
    28/1/01 al 28/1/02 18 35
    28/1/02 al 28/1/03 20 41
    28/1/03 al 28/1/04 20 41
    28/1/004 al 28/1/05 20 41
    28/1/05 al 28/1/06 22 48
    28/1/06 al 28/1/07 22 48
    28/1/07 al 28/1/08 22 48
    28/1/08 al 28/1/09 22 48
    28/1/09 al 28/1/10 22 48
    28/1/10 al 16/5/10 5,5 12

    El salario a tomar en consideración, será el salario promedio devengado por el trabajador al año anterior del término de la relación de trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un experto designado por el Tribunal, quien una vez obtenida la porción fija del salario más la porción variable (representada por las comisiones que devengó durante dicho año) más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado, procederá a calcular el mismo. Así se decide.

  10. ) Bono Post Vacacional

    El cual se declara su procedencia conforme a lo previsto en la convención colectiva de trabajo supra descrita:

    Períodos Monto según la convención colectiva
    28/1/01 al 28/1/02 BS 35000
    28/1/02 al 28/1/03 Bs 50000
    28/1/03 al 28/1/04 Bs 50000
    28/1/04 al 28/1/05 Bs 50000
    28/1/05 al 28/1/06 BS 50000
    28/1/05 al 28/1/07 VEF 100
    28/1/07 al 28/1/08 VEF 100
    28/1/08 al 28/1/09 VEF 100
    28/1/09 al 28/1/10 VEF 100
    28/1/10 al 16/5/10 VEF 25

    No es procedente la gratificación de vacaciones vencidas reclamada, por cuanto ello no está establecido ni en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de trabajo con la empresa demandada, antes descrita ni en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

    4 º) Utilidades, utilidades fraccionadas y Bono único

    Corresponde el pago de las mismas desde el 28 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2009, conforme a los días y parámetros establecidos en la convención colectiva suscrita entre el Hotel Tamanaco Inter-Continental y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital que rigió 2001-2004 y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), cláusulas 58 o 41 según la fecha que rija convención colectiva referida. Además corresponde el pago de fracción de utilidades por el periodo del 1° de enero de 2010 al 16 de mayo de 2010, (4 meses) que representa 40 días. Así se establece.

    Asimismo, por concepto de pago de Bono Único que se paga al final de año (diciembre), el cual se establece en la convención colectiva citada, en las clausulas donde se establece el pago de las utilidades llamadas (participación en los beneficios líquidos de la empresa), el cual le corresponde al accionante en los términos fijados convencionalmente.

    Por tanto, le corresponde:

    Período Utilidades Días a pagar Bonificación Única
    28/01/2001 al 31/12/2001 87 BS19250
    1/1/2002 al 31/12/2002 95 BS 21000
    1/1/2003 al 31/12/2003 95 BS 21000
    1/1/2004 al 31/12/2004 105 BS 21000
    1/1/2005 al 31/12/2005 110 BS 50000
    1/1/2006 al 31/12/2006 120 BS 50000
    1/1/2007 al 31/12/2007 120 BS 100000
    1/1/2008 al 31/12/2008 120 BS 100000
    1/1/2009 al 31/12/2009 120 BS 100000
    1/1/2010 al 16/5/2010 40 BS 33333,33
    .

    El salario base de cálculo para las utilidades conteste con el criterio pacífico y reiterado de la Sala, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre de 2005, 2246 del 6 de noviembre de 2007, 226 del 4 de marzo de 2008, 255 del 11 de marzo de 2008, 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, será el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado se le adiciona la alícuota de bono vacacional.

  11. ) Pago del día libre de los Trabajadores [cláusula 75 (95-98) 45 (2004-2009)]

    Corresponde el pago de los días de descanso o libres a partir del inicio de la relación de trabajo, año 2001, fecha para la cual dicho concepto se había acordado (convención colectiva que rigió desde 1995), hasta el 16 de mayo de 2010, el cual será pagado con base al salario devengado por el trabajador en la semana respectiva. Así se establece.

    J.D.C.Á.B., se tiene como admitida la fecha de inicio de la relación de trabajo, a saber, 14 de noviembre de 2004 y la fecha de finalización, el 26 de diciembre de 2009, visto que nada dijo la parte demandada sobre las referidas fechas :

    1) Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período comprendido entre el 14 de noviembre de 2004 hasta el 26 de diciembre de 2009, le corresponden:

    14 de noviembre de 2004 hasta el 13 de noviembre de 2005, 45 días

    14 de noviembre de 2005 hasta el 13 de noviembre de 2006, 60 días + 2 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 62 días.

    14 de noviembre de 2006 hasta el 13 de noviembre de 2007, 60 días + 4 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 64 días.

    14 de noviembre de 2007 hasta el 13 de noviembre de 2008, 60 días + 6 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 66 días.

    14 de noviembre de 2008 hasta el 13 de noviembre de 2009, 60 días + 8 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 68 días.

    14 de noviembre de 2009 hasta el 26 de diciembre de 2009, 5 días.

    El salario base para el cálculo del presente concepto, estará representado por el salario mixto devengado por el actor: porción fija diaria del mes respectivo en que se cause la prestación de antigüedad + porción variable (comisiones) + incidencia de la alícuota del pago del día libre acordado + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades por cada mes de servicio prestado + el bono nocturno recibido en el mes, debiendo aplicarse dicho salario para el cálculo de los días adicionales de antigüedad, generados en cada año a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Igualmente, de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) El perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

  12. ) Vacaciones y Bono Vacacional:

    Corresponde el pago de vacaciones y bono vacacional demandado en el período comprendido desde el 14 de noviembre de 2004 hasta el 14 de noviembre de 2009, ello, en atención a lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), en las cláusula 40. Así mismo corresponde el pago de lo que le correspondiere por concepto como las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado desde el 14 de noviembre de 2009 al 26 de diciembre de 2009, para un total de 1,83 días de disfrute y 4 por bono vacacional.

    Período Días de disfrute según Convención Colectiva de Trabajo Días de pago
    14/11/04 al 14/11/05 18 35
    14/11/05 al 14/11/06 20 41
    14/11/06 al 14/11/07 20 41
    14/11/07 al 14/11/08 20 41
    14/11/08 al 14/11/09 22 48
    14/11/09 al 26/12/09 1,83 4

    El salario a tomar en consideración, será el salario promedio devengado por el trabajador al año anterior del término de la relación de trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un experto designado por el Tribunal, quien una vez obtenida la porción fija del salario más la porción variable (representada por las comisiones que devengó durante dicho año) más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado, procederá a calcular el mismo. Así se decide.

  13. ) Bono Post Vacacional

    El cual se declara su procedencia conforme a lo previsto en la convención colectiva de trabajo supra descrita:

    Períodos Monto según la convención colectiva
    14/11/04 al 14/11/05 BS 50000
    14/11/05 al 14/11/06 BS 50000
    14/11/06 al 14/11/07 VEF 100
    14/11/07 al 14/11/08 VEF 100
    14/11/08 al 14/11/09 VEF 100
    14/11/09 al 26/12/09 VEF 8,33

    No es procedente la gratificación de vacaciones vencidas reclamada, por cuanto ello no está establecido ni en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de trabajo con la empresa demandada, antes descrita ni en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

  14. ) Utilidades, utilidades fraccionadas y Bono único

    Corresponde el pago de las mismas desde el 14 de noviembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, conforme a los días y parámetros establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), cláusula 41. Además corresponde el pago fraccionado por concepto de utilidades por el periodo comprendido del 1° de enero de 2009 al 26 de diciembre de 2009, esto es 11 meses que representan 110 días. Así se establece.

    Asimismo, le corresponde el pago por concepto de Bono Único que se paga al final de año (diciembre), el cual se establece en la convención colectiva citada, en las clausulas donde se establece el pago de las utilidades llamadas (participación en los beneficios líquidos de la empresa).

    Período Días a pagar Bonificación Única
    14/11/2004 al 31/12/2004 8,75 BS 21000
    1/1/2005 al 31/12/2005 110 BS 50000
    1/1/2006 al 31/12/2006 120 BS 50000
    1/1/2007 al 31/12/2007 120 BS 100000
    1/1/2008 al 31/12/2008 120 BS 100000
    1/1/2008 al 26/12/2009 110 BS 91666,66667

    El salario base de cálculo para las utilidades conteste con el criterio pacífico y reiterado de la Sala, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre de 2005, 2246 del 6 de noviembre de 2007, 226 del 4 de marzo de 2008, 255 del 11 de marzo de 2008, 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, será el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado se le adiciona la alícuota de bono vacacional.

  15. ) Pago del día libre de los Trabajadores [cláusula 75 (95-98) 45 (2004-2009)]

    Corresponde el pago de los días de descanso o libres a partir del inicio de la relación de trabajo, año 2004, fecha para la cual dicho concepto se había acordado (convención colectiva que rigió desde 1995), hasta el 26 de diciembre de 2009, el cual será pagado con base al salario devengado por el trabajador en la semana respectiva. Así se establece.

    D.A.A.D., se tiene como admitida la fecha de inicio de la relación de trabajo, a saber, 1° de abril de 2004 y la fecha de finalización, el 16 de mayo de 2010, visto que nada dijo la parte demandada sobre las referidas fechas :

    1) Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período comprendido entre el 1º de abril de 2004 hasta el 16 de mayo de 2010, le corresponden:

  16. de abril de 2004 hasta el 31 de marzo de 2005, 45 días

  17. de abril de 2005 hasta el 31 de marzo de 2006, 60 días + 2 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 62 días.

  18. de abril de 2006 hasta el 31 de marzo de 2007, 60 días + 4 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 64 días.

  19. de abril de 2007 hasta el 31 de marzo de 2008, 60 días + 6 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 66 días.

  20. de abril de 2008 hasta el 31 de marzo de 2009, 60 días + 8 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 68 días.

  21. de abril de 2009 hasta el 31 de marzo de 2010, 60 días + 10 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 70 días.

  22. de abril de 2010 hasta el 16 de mayo de 2010, 5 días.

    El salario base para el cálculo del presente concepto, estará representado por el salario mixto devengado por el actor: porción fija diaria del mes respectivo en que se cause la prestación de antigüedad + porción variable (comisiones) + incidencia de la alícuota del día libre acordado + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades por cada mes de servicio prestado + el bono nocturno que hubiere percibido, debiendo aplicarse dicho salario para el cálculo de los días adicionales de antigüedad, generados en cada año a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Igualmente, de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) El perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

  23. ) Vacaciones y Bono Vacacional:

    Corresponde el pago de vacaciones y bono vacacional demandado en el período comprendido desde el 1° de abril de 2004 hasta el 1° de abril de 2010, ello en atención a lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), en las cláusula 40. Además corresponde el pago por conceptos de vacaciones y bono vacacional fraccionado del periodo del 1° de abril de 2010 hasta el 16 de mayo de 2010, esto es de 1 mes que representan un total de 1,83 días de disfrute y 4 por bono vacacional. Así se establece.

    Período Días de disfrute según Convención Colectiva de Trabajo Días por pagar
    1/4/04 al 1/4/05 18 35
    1/4/05 al 1/4/06 20 41
    1/4/06 al 1/4/07 20 41
    1/4/07 al 1/4/08 20 41
    1/4/08 al 1/4/09 22 48
    1/4/09 al 1/4/10 22 48
    1/4/10 al 16/5/10 1,83 4

    El salario a tomar en consideración, será el salario promedio devengado por el trabajador al año anterior del término de la relación de trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un experto designado por el Tribunal, quien una vez obtenida la porción fija del salario más la porción variable (representada por las comisiones que devengó durante dicho año) más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado, procederá a calcular el mismo. Así se decide.

  24. ) Bono Post Vacacional

    El cual se declara su procedencia conforme a lo previsto en la convención colectiva de trabajo supra descrita:

    Períodos Monto según la convención colectiva
    1/4/04 al 1/4/05 BS 50000
    1/4/05 al 1/4/06 BS 50000
    1/4/06 al 1/4/07 VEF 100
    1/4/07 al 1/4/08 VEF 100
    1/4/08 al 1/4/09 VEF 100
    1/4/09 al 1/4/10 VEF 100
    1/4/10 al 16/5/10 VEF 8,33

    No es procedente la gratificación de vacaciones vencidas reclamada, por cuanto ello no está establecido ni en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de trabajo con la empresa demandada, antes descrita ni en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

  25. ) Utilidades, utilidades fraccionadas y Bono único

    Corresponde el pago de las mismas desde el 1º de abril de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2009, conforme a los días y parámetros establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), cláusula 41. Además le corresponde por concepto de utilidades fraccionadas, por el periodo que va del 1° de enero de 2010 al 16 de mayo de 2010, esto es 4 meses, 40 días. Así se establece.

    Asimismo, le corresponde el pago por concepto de Bono Único que se paga al final de año (diciembre), el cual se establece en la convención colectiva citada, en las clausulas donde se establece el pago de las utilidades llamadas (participación en los beneficios líquidos de la empresa), el cual le corresponde al accionante en los términos fijados convencionalmente.

    Período Días a pagar Bonificación Única
    1/4/2004 al 31/12/2004 78,75 BS 15750
    1/1/2005 al 31/12/2005 110 BS 50000
    1/1/2006 al 31/12/2006 120 BS 50000
    1/1/2007 al 31/12/2007 120 VEF 100
    1/1/2008 al 31/12/2008 120 VEF 100
    1/1/2009 al 31/12/2009 120 VEF 100
    1/1/2010 al 16/05/2010 40 VEF 33,33

    El salario base de cálculo para las utilidades conteste con el criterio pacífico y reiterado de la Sala, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre de 2005, 2246 del 6 de noviembre de 2007, 226 del 4 de marzo de 2008, 255 del 11 de marzo de 2008, 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, será el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado se le adiciona la alícuota de bono.

  26. ) Pago del día libre de los Trabajadores [cláusula 75 (95-98) 45 (2004-2009)]

    Corresponde el pago de los días de descanso o libres a partir del inicio de la relación de trabajo, año 2004, fecha para la cual dicho concepto se había acordado convencionalmente (convención colectiva que rigió desde 1995), hasta el 16 de mayo de 2010, el cual será pagado con base al salario devengado por el trabajador en la semana respectiva. Así se establece.

    J.R.A.M., se tiene como admitida la fecha de inicio de la relación de trabajo, a saber, 25 de mayo de 2005 y la fecha de finalización 16 de mayo de 2010, visto que nada dijo la parte demandada sobre las referidas fechas.

    Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período comprendido entre el 25 de mayo de 2005 hasta el 16 de mayo de 2010, le corresponden:

    25 de mayo de 2005 hasta el 24 de mayo de 2006, 45 días

    25 de mayo de 2006 hasta el 24 de mayo de 2007, 60 días + 2 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 62 días.

    25 de mayo de 2007 hasta el 24 de mayo de 2008, 60 días + 4 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 64 días.

    25 de mayo de 2008 hasta el 24 de mayo de 2009, 60 días + 6 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 66 días.

    25 de mayo de 2009 hasta el 16 de mayo de 2010, 60 días + 8 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 68 días.

    El salario base para el cálculo del presente concepto, estará representado por el salario mixto devengado por el actor: porción fija diaria del mes respectivo en que se cause la prestación de antigüedad + porción variable (comisiones) + incidencia de la alícuota del pago del día libre acordado + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades por cada mes de servicio prestado + el bono nocturno que hubiere recibido, debiendo aplicarse dicho salario para el cálculo de los días adicionales de antigüedad, generados en cada año a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Igualmente, de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) El perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

  27. ) Vacaciones y Bono Vacacional:

    Corresponde el pago de vacaciones y bono vacacional demandado en el período comprendido desde el 25 de mayo de 2005 hasta el 25 de abril de 2009, ello en atención a lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), cláusula 40. convenciones colectivas suscritas. Asimismo, le corresponde por concepto vacaciones y bono vacacional fraccionado, en lo que corresponde al periodo que va del 25 de abril de 2009 hasta el 16 de mayo de 2010, esto es de 11 meses que representan 20,16 días de disfrute y 44 de pago. Así se establece.

    Período Días de disfrute según Convención Colectiva de Trabajo Días de pago
    25/5/05 al 25/5/06 18 35
    25/5/06 al 25/5/07 20 41
    25/5/07 al 25/5/08 20 41
    25/5/08 al 25/5/09 20 41
    25/5/09 al 16/5/10 20,16 44

    El salario a tomar en consideración, será el salario promedio devengado por el trabajador al año anterior del término de la relación de trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un experto designado por el Tribunal, quien una vez obtenida la porción fija del salario más la porción variable (representada por las comisiones que devengó durante dicho año) más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado procederá a calcular el mismo. Así se decide.

    No es procedente la gratificación de vacaciones vencidas reclamada, por cuanto ello no está establecido ni en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de trabajo con la empresa demandada, antes descrita ni en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

  28. ) Bono Post Vacacional

    El cual se declara su procedencia conforme a lo previsto en la convención colectiva de trabajo supra descrita:

    Períodos Monto según la convención colectiva
    25/5/05 al 25/5/06 BS 50000
    25/5/06 al 25/5/07 VEF 100
    25/5/07 al 25/5/08 VEF 100
    25/5/08 al 25/5/09 VEF 100
    25/5/09 al 16/5/10 VEF 91,66

    No es procedente la gratificación de vacaciones vencidas reclamada, por cuanto ello no está establecido ni en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de trabajo con la empresa demandada, antes descrita ni en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

    4 º) Utilidades, utilidades fraccionadas y Bono único

    Corresponde el pago de las mismas desde el 25 de mayo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2009, conforme a los días y parámetros establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), cláusula 41. Además le corresponde la fracción de utilidades por el periodo del 1° de enero de 2010 al 16 de mayo de 2010, esto es 4 meses que representan 40 días. Así se establece

    Asimismo, le corresponde el pago por concepto de Bono Único que se paga al final de año (diciembre), el cual se establece en la convención colectiva citada, en las clausulas donde se establece el pago de las utilidades llamadas (participación en los beneficios líquidos de la empresa), el cual le corresponde al accionante en los términos fijados convencionalmente, a saber:

    Período Días a pagar Bonificación Única
    25/5/2005 al 31/12/2005 64,16 BS 29167
    1/1/2006 al 31/12/2006 120 BS 50000
    1/1/2007 al 31/12/2007 120 BS 100000
    1/1/2008 al 31/12/2008 120 BS 100000
    1/1/2009 al 31/12/2009 120 BS 100000
    1/1/10 al 16/5/10 40 BS 33333,33

    El salario base de cálculo para las utilidades conteste con el criterio pacífico y reiterado de la Sala, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre de 2005, 2246 del 6 de noviembre de 2007, 226 del 4 de marzo de 2008, 255 del 11 de marzo de 2008, 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, será el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio con la inclusión de la alícuota del día libre semanal acordado devengado en el año respectivo se le adiciona la alícuota de bono vacacional.

  29. ) Pago del día libre de los Trabajadores [cláusula 75 (95-98) 45 (2004-2009)]

    Corresponde el pago de los días de descanso o libres a partir del inicio de la relación de trabajo, año 2005, fecha para la cual dicho concepto se había acordado (convención colectiva que rigió desde 1995), hasta el 16 de mayo de 2010, el cual será pagado con base al salario devengado por el trabajador en la semana respectiva. Así se establece.

    J.R.Q.P., se tiene como admitida la fecha de inicio de la relación de trabajo, a saber, 1° de agosto de 2003 y fecha del retiro 16 de mayo de 2010, visto que nada dijo la parte demandada sobre las referidas fechas:

    1) Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período comprendido entre el 1º de agosto de 2003 hasta el 16 de mayo de 2010, le corresponden:

  30. de agosto de 2003 hasta el 31 de julio de 2004, 45 días

  31. de agosto de 2004 hasta el 31 de julio de 2005, 60 días + 2 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 62 días.

  32. de agosto de 2005 hasta el 31 de julio de 2006, 60 días + 4 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 64 días.

  33. de agosto de 2006 hasta el 31 de julio de 2007, 60 días + 6 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 66 días.

  34. de agosto de 2007 hasta el 31 de julio de 2008, 60 días + 8 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 68 días.

  35. de agosto de 2008 hasta el 31 de julio de 2009, 60 días + 10 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 70 días.

  36. de agosto de 2009 hasta el 16 de mayo de 2010, 60 días de conformidad con el literal c) del Parágrafo Primero del referido artículo 108 + 12 días conforme a lo dispuesto en el artículo del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para un total de 72 días.

    El salario base para el cálculo del presente concepto, estará representado por el salario mixto devengado por el actor: porción fija diaria del mes respectivo en que se cause la prestación de antigüedad + porción variable (comisiones) + incidencia de la alícuota del día pago del día libre acordado + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades por cada mes de servicio prestado + el bono nocturno que hubiere recibido, debiendo aplicarse dicho salario para el cálculo de los días adicionales de antigüedad, generados en cada año a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Igualmente, de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) El perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

  37. ) Vacaciones y Bono Vacacional:

    Corresponde el pago de vacaciones y bono vacacional demandado en el período comprendido desde el 1° de agosto de 2003 hasta el 1° de agosto de 2009, ello, en atención a lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), en la cláusula 40. Además corresponde el pago por conceptos de vacaciones y bono vacacional fraccionado del periodo del 1° de agosto de 2009 hasta el 16 de mayo de 2010, esto es de 9 meses que representan un total de 18,75 días de disfrute y 39,75 por bono vacacional. Así se establece.

    Periodo Días de disfrute según Convención Colectiva de Trabajo Días de pago
    1/8/03 al 1/8/04 18 35
    1/8/04 al 1/8/05 20 41
    1/8/05 al 1/8/06 20 41
    1/8/06 al 1/8/07 20 41
    1/8/07 al 1/8/08 25 53
    1/8/08 al 1/8/09 25 53
    1/8/09 al 16/5/10 18,75 39,75

    El salario a tomar en consideración, será el salario promedio devengado por el trabajador al año anterior del término de la relación de trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un experto designado por el Tribunal, quien una vez obtenida la porción fija del salario más la porción variable (representada por las comisiones que devengó durante dicho año) más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado, procederá a calcular el mismo. Así se decide.

  38. ) Bono Post Vacacional

    El cual se declara su procedencia conforme a lo previsto en la convención colectiva de trabajo supra descrita:

    Períodos Monto según la convención colectiva
    1/8/03 al 1/8/04 BS 50000
    1/8/04 al 1/8/05 BS 50000
    1/8/05 al 1/8/06 BS 50000
    1/8/06 al 1/8/07 VEF 100
    1/8/07 al 1/8/08 VEF 100
    1/8/08 al 1/8/09 VEF 100
    1/8/09 al 16/5/10 VEF 75

    No es procedente la gratificación de vacaciones vencidas reclamada, por cuanto ello no está establecido ni en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de trabajo con la empresa demandada, antes descrita ni en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

  39. ) Utilidades, utilidades fraccionadas y Bono único

    Corresponde el pago de las mismas desde el 1º de agosto de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2009, conforme a los días y parámetros establecidos en la en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), cláusula 41. Además le corresponde por concepto de utilidades fraccionadas, por el periodo que va del 1° de enero de 2010 al 16 de mayo de 2010, esto es 4 meses, 40 días. Así se establece.

    Asimismo, le corresponde el pago por concepto de Bono Único que se paga al final de año (diciembre), el cual se establece en la convención colectiva citada, en las clausulas donde se establece el pago de las utilidades llamadas (participación en los beneficios líquidos de la empresa), el cual le corresponde al accionante en los términos fijados convencionalmente, a saber:

    Período Días a pagar Bonificación Única
    1/8/2003 al 31/12/2003 31,66666667 BS 21000
    1/1/2004 al 31/12/2004 105 BS 50000
    1/1/2005 al 31/12/2005 110 BS 50000
    1/1/2006 al 31/12/2006 120 BS 50000
    1/1/2007 al 31/12/2007 120 BS 100000
    1/1/2008 al 31/12/2008 120 BS 100000
    1/1/2009 al 31/12/2009 120 BS 100000
    1/1/2010 al 16/5/2010 40 BS 33333,33333

    El salario base de cálculo para las utilidades conteste con el criterio pacífico y reiterado de la Sala, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre de 2005, 2246 del 6 de noviembre de 2007, 226 del 4 de marzo de 2008, 255 del 11 de marzo de 2008, 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, será el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado y se le adiciona la alícuota de bono vacacional.

  40. ) Pago del día libre de los Trabajadores [cláusula 75 (95-98) 45 (2004-2009)]

    Corresponde el pago de los días de descanso o libres a partir del inicio de la relación de trabajo, año 2003, fecha para la cual dicho concepto se había acordado (convención colectiva que rigió desde 1995), hasta el 16 de mayo de 2010, el cual será pagado con base al salario devengado por el trabajador en la semana respectiva. Así se establece.

    E.G.M., se tiene como admitida la fecha de inicio de la relación de trabajo, a saber, 25 de julio 2006 y la fecha de finalización, el 16 de mayo de 2010, visto que nada dijo la parte demandada sobre las referidas fechas.

    1) Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período comprendido entre el 25 de julio de 2006 hasta el 16 de mayo de 2010, le corresponden:

    25 de julio de 2006 hasta el 24 de julio de 2007, 45 días

    25 de julio de 2007 hasta el 24 de julio de 2008, 60 días + 2 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 62 días.

    25 de julio de 2008 hasta el 24 de julio de 2009, 60 días + 4 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 64 días.

    25 de julio de 2009 hasta el 16 de mayo de 2010, 60 días de conformidad con el literal 6 del Parágrafo Primero del referido artículo 108 + 6 días conforme a lo dispuesto en el artículo del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para un total de 66 días.

    El salario base para el cálculo del presente concepto, estará representado por el salario mixto devengado por el actor: porción fija diaria del mes respectivo en que se cause la prestación de antigüedad + porción variable (comisiones) + incidencia de la alícuota del pago del día libre acordado + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades por cada mes de servicio prestado + el bono nocturno que hubiere recibido, debiendo aplicarse dicho salario para el cálculo de los días adicionales de antigüedad, generados en cada año a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Igualmente, de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) El perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

  41. ) Vacaciones y Bono Vacacional:

    Corresponde el pago de vacaciones y bono vacacional demandado en el período comprendido desde el 25 de julio de 2006 hasta el 25 de julio de 2009, ello en atención a lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), en la cláusula 40. Así mismo corresponde el pago de lo que le correspondiere por concepto como las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado desde el 25 de julio de 2009 al 16 de mayo de 2010, para un total de 15 días de disfrute y 30,75 por bono vacacional.

    Periodo Días de disfrute según Convención Colectiva de Trabajo Días de pago
    25/7/06 al 25/7/07 18 35
    25/7/07 al 25/7/08 20 41
    25/7/08 al 25/7/09 20 41
    25/7/09 al 16/5/10 15 30,75

    El salario a tomar en consideración, será el salario promedio devengado por el trabajador al año anterior del término de la relación de trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un experto designado por el Tribunal, quien una vez obtenida la porción fija del salario más la porción variable (representada por las comisiones que devengó durante dicho año) más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado, procederá a calcular el mismo. Así se decide.

  42. ) Bono Post Vacacional

    El cual se declara su procedencia conforme a lo previsto en la convención colectiva de trabajo supra descrita:

    Períodos Monto según la convención colectiva
    25/7/06 al 25/7/07 VEF 100
    25/7/07 al 25/7/08 VEF 100
    25/7/08 al 25/7/09 VEF 100
    25/7/09 al 16/5/10 VEF 75

    No es procedente la gratificación de vacaciones vencidas reclamada, por cuanto ello no está establecido ni en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de trabajo con la empresa demandada, antes descrita ni en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

  43. ) Utilidades, utilidades fraccionadas y Bono único

    Corresponde el pago de las mismas desde el 25 de julio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2009, conforme a los días y parámetros establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), cláusula 41. Además le corresponde por concepto de fracción de utilidades, correspondientes al periodo del 1° de enero de 2010 al 16 de mayo de 2010, esto es 4 meses que representan 40 días. Así se establece

    Asimismo, le corresponde el pago por concepto de Bono Único que se paga al final de año (diciembre), el cual se establece en la convención colectiva citada, en las clausulas donde se establece el pago de las utilidades llamadas (participación en los beneficios líquidos de la empresa), el cual le corresponde al accionante en los términos fijados convencionalmente, a saber:

    Período Días a pagar Bonificación Única
    25/7/2006 al 31/12/2006 50 BS 50000
    1/1/2007 al 31/12/2007 120 BS 100000
    1/1/2008 al 31/12/2008 120 BS 100000
    1/1/2009 al 31/12/2009 120 BS 100000
    1/1/2010 al 16/5/2010 40 BS 33333,33333

    El salario base de cálculo para las utilidades conteste con el criterio pacífico y reiterado de la Sala, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre de 2005, 2246 del 6 de noviembre de 2007, 226 del 4 de marzo de 2008, 255 del 11 de marzo de 2008, 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, será el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado, se le adiciona la alícuota de bono vacacional.

  44. ) Pago del día libre de los Trabajadores [cláusula 75 (95-98) 45 (2004-2009)]

    Corresponde el pago de los días de descanso o libres a partir del inicio de la relación de trabajo, año 2006, fecha para la cual dicho concepto se había acordado (convención colectiva que rigió desde 1995), hasta el 16 de mayo de 2010, el cual será pagado con base al salario devengado por el trabajador en la semana respectiva. Así se establece.

    ORIANNY M.S., se tiene como admitida la fecha de inicio de la relación de trabajo, a saber, 8 de agosto de 2008 y la fecha de finalización, el 1º de enero de 2010, visto que nada dijo la parte demandada sobre las referidas fechas.

    Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período comprendido entre el 8 de agosto de 2008 hasta el 1º de enero 2010, le corresponden:

    8 de agosto de 2008 hasta el 7 de agosto de 2009, 45 días

    8 de agosto de 2009 hasta el 1° de enero de 2010, 20 días.

    El salario base para el cálculo del presente concepto, estará representado por el salario mixto devengado por la actora: porción fija diaria del mes respectivo en que se cause la prestación de antigüedad + porción variable (comisiones) + incidencia de la alícuota del pago del día libre acordado + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades por cada mes de servicio prestado + el bono nocturno recibido.

    Igualmente, de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) El perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

  45. ) Vacaciones y Bono Vacacional:

    Corresponde el pago de vacaciones y bono vacacional demandado en el período comprendido desde el 8 de agosto de 2008 hasta el 8 de agosto de 2009, ello en atención a lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2007-2009), en la cláusula 40. Así mismo corresponde el pago de lo que le correspondiere por concepto como las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado desde el 8 de agosto de 2009 al 1º de enero de 2010, esto es de 4 meses, para un total de 6,66 días de disfrute y 13,66 por bono vacacional.

    Periodo Días de disfrute según Convención Colectiva de Trabajo Días de pago
    8/8/08 al 8/8/09 18 35
    8/8/09 al 1/1/10 6,66 13,66

    El salario a tomar en consideración, será el salario promedio devengado por el trabajador al año anterior del término de la relación de trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un experto designado por el Tribunal, quien una vez obtenida la porción fija del salario más la porción variable (representada por las comisiones que devengó durante dicho año) más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado, procederá a calcular el mismo. Así se decide.

    3 º) Bono Post Vacacional

    El cual se declara su procedencia conforme a lo previsto en la convención colectiva de trabajo supra descrita:

    Períodos Monto según la convención colectiva
    8/8/08 al 8/8/09 VEF 100
    8/8/09 al 1/1/10 VEF 33,33333333

    No es procedente la gratificación de vacaciones vencidas reclamada, por cuanto ello no está establecido ni en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de trabajo con la empresa demandada, antes descrita ni en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

    4 º) Utilidades, utilidades fraccionadas y Bono único

    Corresponde el pago de las mismas desde el 8 de agosto de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009, conforme a los días y parámetros establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2007-2009), cláusula 41. Asimismo, le corresponde el pago por concepto de Bono Único que se paga al final de año (diciembre), el cual se establece en la convención colectiva citada, en las clausulas donde se establece el pago de las utilidades llamadas (participación en los beneficios líquidos de la empresa), el cual le corresponde al accionante en los términos fijados convencionalmente, a saber:

    Período Días a pagar Bonificación Única
    8/8/2008 al 31/12/2008 40 BS 33333,33333
    1/1/2009 al 31/12/2009 120 BS 100000

    El salario base de cálculo para las utilidades conteste con el criterio pacífico y reiterado de la Sala, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre de 2005, 2246 del 6 de noviembre de 2007, 226 del 4 de marzo de 2008, 255 del 11 de marzo de 2008, 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, será el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado se le adiciona la alícuota de bono vacacional.

  46. ) Pago del día libre de los Trabajadores [cláusula 75 (95-98) 45 (2004-2009)]

    Corresponde el pago de los días de descanso o libres a partir del inicio de la relación de trabajo, año 2008, fecha para la cual dicho concepto se había acordado (convención colectiva que rigió desde 1995), hasta el 1° de enero de 2010, el cual será pagado con base al salario devengado por el trabajador en la semana respectiva. Así se establece.

    J.F.D., se tiene como admitida la fecha de inicio de la relación de trabajo, a saber, 16 de septiembre de 2002 y la fecha de finalización, el 16 de mayo de 2010, visto que nada dijo la parte demandada sobre las referidas fechas :

  47. Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período comprendido entre el 16 de septiembre de 2002 hasta el 16 de mayo de 2010, le corresponden:

    16 de septiembre de 2002 hasta el 15 de septiembre de 2003, 45 días

    16 de septiembre de 2003 hasta el 15 de septiembre de 2004, 60 días + 2 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 62 días.

    16 de septiembre de 2004 hasta el 15 de septiembre de 2005, 60 días + 4 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 64 días.

    16 de septiembre de 2005 hasta el 15 de septiembre de 2006, 60 días + 6 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 66 días.

    16 de septiembre de 2006 hasta el 15 de septiembre de 2007, 60 días + 8 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 68 días.

    16 de septiembre de 2007 hasta el 15 de septiembre de 2008, 60 días + 10 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 70 días.

    16 de septiembre de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2009, 60 días + 12 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 72 días.

    16 de septiembre de 2009 hasta el 16 de mayo de 2010, 60 días + 14 días adicionales, de conformidad con lo establecido en el Reglamento citado. Lo cual da un total de 74 días.

    El salario base para el cálculo del presente concepto, estará representado por el salario mixto devengado por el actor: porción fija diaria del mes respectivo en que se cause la prestación de antigüedad + porción variable (comisiones) + incidencia de la alícuota del pago del día libre acordado+ alícuota bono vacacional + alícuota utilidades por cada mes de servicio prestado, debiendo aplicarse dicho salario para el cálculo de los días adicionales de antigüedad, generados en cada año a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Igualmente, de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) El perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

  48. ) Vacaciones y Bono Vacacional:

    Corresponde el pago de vacaciones y bono vacacional demandado en el período comprendido desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 16 de septiembre de 2009, ello, en atención a lo dispuesto en la Convención Colectiva suscrita entre el Hotel Tamanaco Inter-Continental y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital que rigió 2001-2004 y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), cláusulas 57 y 40. Así mismo corresponde el pago de lo que le correspondiere por concepto como las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado desde el 16 de septiembre de 2009 hasta el 16 de mayo de 2010 para un total de 14,66 días de disfrute y 32 por bono vacacional.

    Periodo Días de disfrute según Convención Colectiva de Trabajo Días de pago
    16/9/02 al 16/9/03 18 35
    16/9/03 al 16/9/04 20 41
    16/9/04 al 16/9/05 20 41
    16/9/05 al 16/9/06 20 41
    16/9/06 al 16/9/07 22 48
    16/9/07 al 16/9/08 22 48
    16/9/08 al 16/9/09 22 48
    16/9/09 al 16/5/10 14,6666667 32

    El salario a tomar en consideración, será el salario promedio devengado por el trabajador al año anterior del término de la relación de trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un experto designado por el Tribunal, quien una vez obtenida la porción fija del salario más la porción variable (representada por las comisiones que devengó durante dicho año) más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado, procederá a calcular el mismo. Así se decide.

  49. ) Bono Post Vacacional

    El cual se declara su procedencia conforme a lo previsto en la convención colectiva de trabajo supra descrita:

    Períodos Monto según la convención colectiva
    16/9/02 al 16/9/03 BS 50000
    16/9/03 al 16/9/04 BS 50000
    16/9/04 al 16/9/05 BS 50000
    16/9/05 al 16/9/06 BS50000
    16/9/06 al 16/9/07 VEF 100
    16/9/07 al 16/9/08 VEF 100
    16/9/08 al 16/9/09 VEF 100
    16/9/09 al 16/5/10 VEF 66,6666667

    No es procedente la gratificación de vacaciones vencidas reclamada, por cuanto ello no está establecido ni en la convención colectiva de trabajo que rige las relaciones de trabajo con la empresa demandada, antes descrita ni en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

  50. ) Utilidades, utilidades fraccionadas y Bono único

    Corresponde el pago de las mismas desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2009, conforme a los días y parámetros establecidos en la Convención Colectiva suscrita entre el Hotel Tamanaco Inter-Continental y el Sindicato Unitario de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera Bares y Similares del Distrito Capital que rigió 2001-2004 y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tamanaco Intercontinental y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores, Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL) (2004-2006), (2007-2009), cláusulas 58 y 41. Igualmente le corresponde por concepto de fracción de utilidades por el periodo del 1° de enero de 2010 al 16 de mayo de 2010, esto es 4 meses, equivalente a 40 días. Así se establece

    Asimismo, le corresponde el pago por concepto de Bono Único que se paga al final de año (diciembre), el cual se establece en la convención colectiva citada, en las clausulas donde se establece el pago de las utilidades llamadas (participación en los beneficios líquidos de la empresa), el cual le corresponde al accionante en los términos fijados convencionalmente, a saber:

    Período Días a pagar Bonificación Única
    16/9/2002 al 31/12/2002 23,75 BS 5250
    1/1/2003 al 31/12/2003 95 BS 21000
    1/1/2004 al 31/12/2004 105 BS 50000
    1/1/2005 al 31/12/2005 110 BS 50000
    1/1/2006 al 31/12/2006 120 BS 50000
    1/1/2007 al 31/12/2007 120 BS 100000
    1/1/2008 al 31/12/2008 120 BS 100000
    1/1/2009 al 31/12/2009 120 BS 100000
    1/1/2010 al 16/5/2010 40 BS 33333,33333

    El salario base de cálculo para las utilidades conteste con el criterio pacífico y reiterado de la Sala, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre de 2005, 2246 del 6 de noviembre de 2007, 226 del 4 de marzo de 2008, 255 del 11 de marzo de 2008, 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, será el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año más la incidencia de la alícuota del día libre semanal acordado se le adiciona la alícuota de bono vacacional.

  51. ) Pago del día libre de los Trabajadores [cláusula 75 (95-98) 45 (2004-2009)]

    Corresponde el pago de los días de descanso o libres a partir del inicio de la relación de trabajo, año 2002, fecha para la cual dicho concepto se había acordado (convención colectiva que rigió desde 1995), hasta el 16 de mayo de 2010, el cual será pagado con base al salario devengado por el trabajador en la semana respectiva. Así se establece.

    A fin de calcular los montos adeudados a los codemandantes, se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un único perito designado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, cuyos honorarios deberán ser sufragados por la demandada y quien debe fundamentarse en los parámetros establecidos en la presente decisión. Indicándose al experto que los montos condenados en cantidades fijas “BS” deberá convertirse de bolívares a bolívares fuertes, de conformidad con lo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 38.638, en fecha 6 de marzo de 2007. Así se establece.

    De los intereses moratorios

    Conteste con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia n° 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad que resulte por concepto de prestación de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales, los cuales deben calcularse desde la fecha de terminación del vínculo laboral, a saber, E.A.S., -21 de marzo de 2010-; R.M.R., -16 de mayo de 2010-; J.D.C.Á.B., -26 de diciembre de 2009-; D.A.A.D.R., -16 de mayo de 2010-; J.R.A.M., -16 de mayo de 2010-; G.A.F.F., -16 de mayo de 2010-; J.R.Q.P., -16 de mayo de 2010-; E.G.M., -16 de mayo de 2010-; ORIANNY M.S. -1 de enero de 2010- y J.F.D. -16 de mayo de 2010- y para el resto de los conceptos condenados desde la notificación de la demanda (16 de junio de 2010), ambos hasta la fecha del pago efectivo por parte de la demandada. Dicho cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo realizada por un único experto que designe el considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Además, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Así se declara.

    De la corrección monetaria:

    Igualmente, se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por concepto de prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales, desde la fecha de terminación de la relación laboral tal como se discriminó anteriormente y, para el resto de los conceptos laborales acordados, desde la notificación de la demanda – 16 de junio de 2010-, fecha en que el Alguacil dejó constancia en autos que practicó la notificación a la demandada, hasta la fecha en que la accionada efectúe el pago efectivo de las cantidades aquí condenadas, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Asimismo, el experto contable debe tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y la P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

    Adicionalmente, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, el Tribunal deberá, mediante experticia complementaria del fallo y en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se declara.

    Sobre la base de las consideraciones precedentemente expuestas, visto que se determinó la procedencia de parte de los conceptos pretendidos por los litisconsortes E.A.S., R.M.R., J.D.C.Á.B., D.A.A.D., J.R.A.M., G.A.F.F., J.R.Q.P., E.G.M., ORIANNY M.S. y J.F.D., se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

    D E C I S I Ó N

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social Especial Cuarta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Noveno del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas publicada el 25 de abril de 2012. SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos E.A.S., R.M.R., J.D.C.Á.B., D.A.A.D., J.R.A.M., G.A.F.F., J.R.Q.P., E.G.M., ORIANNY M.S. y J.F.D. contra la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO, C.A.

    No se condena en costas del proceso en virtud de no haber vencimiento total conforme a lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (01) día del mes de abril de dos mil dieciséis. Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

    El Presidente de la Sala y Ponente,

    ________________________________

    E.G.R.

    La-

    Magistrada, Magistrada,

    ___________________________________ ___________________________________

    S.C.A. PALACIOS CARMEN E.G. CABRERA

    El Secretario Temporal,

    ________________________________

    J.R.M. SALINAS

    R.C. N° AA60-S-2012-000727

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario,