Decisión nº PJ0142012000188 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 12 de Noviembre de 2012

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes intervinientes de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha nueve (9) de abril de dos mil doce (2012), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano H.E.C.P., por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en contra de la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada en la oportunidad procesal correspondiente dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandante, procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Se impugna la sentencia porque erradamente aplicó los artículos 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar que existe cosa juzgada.

-Que al momento de valorar la transacción indicó que estaban detallados los conceptos y consideró que se reunieron los requisitos esenciales y eso no es cierto por cuanto no existe argumento jurídico establecido.

-Que en dicha transacción se realizó incumplimiento esos parámetros esenciales, por cuanto no se cumplió con una relación circunstanciada de los hechos y el derecho.

-Que no se estableció el salario y se comprometió a PDVSA, sin ser parte en el presente en la transacción que PDVSA es quien iba a pagar.

-Que si se hizo un pago y lo reconoce pero no cumple la totalidad de lo pretendido.

-Que PDVSA no tenía abogado en ese momento, por ello considera que sea declarada la cosa juzgada sin lugar.

-Asimismo, apela porque existe falta de aplicación del artículo 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que le da facultad al juez de condenar cantidades mayores que se demandó atendiendo a la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores que si bien demanda dos (2) régimen esta probado que se laboró en un solo régimen en toda la relación laboral.

-Que la sentencia incurre en errada aplicación en cuanto al artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las horas extras porque laboraba 12 horas con disponibilidad de 24 horas.

-Que si existe horas extras porque las 12 horas excedía límite máximo y solicita que se revise todas y cada una de las documentales en los días efectivamente laborados y existe diferencia en los días y conceptos reclamados y se condenó por debajo del salario.

-Que mantenga la posición A-quo de nombrar un experto.

La representación judicial de la parte demandada, procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Impugna la sentencia porque el Tribunal condena a través de una experticia complementaria y es ambigua y errónea apreciación por cuanto debió realizarse los cálculos.

-Que son hechos nuevos que están trayendo desde la celebración de la audiencia de juicio y ellos están imposibilitado de demostrar y traer las pruebas al proceso, y la relación laboral es de dos (2) régimen.

-Que no le corresponde horas extras.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que laboró para la empresa INTERNACIONAL DE FLUIDOS C.A., desde el 30 de mayo de 2003, desempeñándose en el cargo de Técnico de Control de Sólidos, en el oriente del país, específicamente en las poblaciones de El Tigre, San Tome, Murichal, Maturín, entre otras locaciones del estado Anzoátegui, en las cuales la mencionada empresa presta sus servicios para la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO S.A. (PDVSA).

-Que sus funciones las realizaba en las instalaciones de la señalada estatal petrolera, en los referidos lugares, cumpliendo las actividades asignadas por sus superiores en diferentes taladros, tales como MILITAREK 17, FLINCO 34, G-W 70 y PETREX 1, siendo el último de los nombrados, el taladro final en el que se prestó servicios.

-En relación al horario, se hace referencia a que era comprendido en el sistema 14 x 14 (hoy 7 x 7), tal como se contempla en la cláusula 68, cuarto aparte de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera 2007-2009, vigente a la fecha, desde las seis de la mañana (6:00 a.m.), hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) el primer turno y un segundo turno, desde las seis de la tarde (6:00 p.m.), hasta las seis de la mañana (6:00 a.m.). De manera rotativa pero con permanencia de los catorce días en las instalaciones del taladro, con tiempo disponible de las 24 horas, jornada esta laborada hasta el 12 de noviembre de 2008.

-Que siempre estuvo bajo la subordinación y supervisión del ciudadano Y.R., en su condición de Gerente de la demandada y que su último jefe inmediato fue el ciudadano J.R., en su condición de Coordinador de la referida empresa.

-Que al inicio de la prestación de servicios devengaba un salario en base a la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), a pesar de que laboraba en un horario estatuido para los trabajadores de la industria petrolera y que para ese régimen que se inicia desde el 30-5-2003, hasta el 31-10-2007, cuando operó un cambio al régimen de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera en fecha 1-11-2007, se le pagaba un salario mensual básico de SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 640.000,00), equivalentes según la conversión monetaria a SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 640,00), un Bono de taladro de OCHOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 840.000,00), equivalentes según la conversión monetaria a OCHOCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 840,00), más un Bono por viáticos de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 480.000,00), hoy CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 480,00), obteniendo así un salario normal pagado por la empresa según la conversión monetaria de UN MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.960,54), pero además de ello la patronal accionada debió cancelarle un equivalente de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 293,54), por el concepto de 56 horas extras generadas en la jornada de 14 x 14, esto era 7 días en horario diurno y 7 días en horario nocturno por lo que se laboraban horas extras diurnas y nocturnas las cuales serán especificadas en el capitulo de los conceptos reclamados debiendo entonces cancelar un salario normal mensual según la conversión monetaria de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.253,54).

-Que a partir del 1º de noviembre de 2007, cuando surge el cambio de régimen al de contrato colectivo petrolero la empresa le cancelaba como último (sic) salario básico mensual la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.327,2), un salario diario de CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 44,24), según la lista de puestos diarios Tabulador Único Nomina (sic). Diaria Anexo 1, con los demás beneficios establecidos por la contratación colectiva petrolera, haciendo especial hincapié que el mismo gozaba de un salario normal diario de DOSCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 223,34), incluyendo en el mismo los conceptos; salario básico, tiempo de viaje, tiempo extraordinario por guardia (TEG), Bono nocturno, p.d., descanso legal, contractual y convencional, todo de conformidad con lo indicado en la cláusula 4 del CCP, para el cálculo de las vacaciones y utilidades, un salario integral para el calculo de las prestaciones sociales de antigüedad de TRESCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 304,57), incluyendo en el mismo el salario normal de Bs. 223,34 mas (sic) las alícuotas de Utilidades de Bs. 74,43 y Ayuda para Vacaciones de Bs. 6,7.” (Folio 3, subrayado agregado).

-Que desde que se inició la relación laboral, se acordó un sistema de trabajo de 14x14 en cada uno de los taladros en los que nunca se trabajó de forma exclusiva, pues eran rotados al culminar el contrato con el taladro asignado.

-Alega que no obstante que fueron contratados en la ciudad de Maracaibo para realizar las labores en otro lugar distinto al de su contratación, la empresa ofreció cancelar los gastos de estadía, viáticos y alimentación en el lugar de trabajo. Que para el mes de septiembre de 2008, la empresa tomó la decisión unilateral de cambiar el sistema de trabajo de 14x14 por el sistema 7x7, incluyendo la no cancelación de los viáticos, estadía y alimentación, que venía cancelando por el traslado.

-Que existía una desmejora en la relación laboral, sin mencionar el incumplimiento de algunos conceptos laborales a los cuales incurrió la patronal para con el actor, establecidos tanto en la Ley Orgánica del Trabajo como en la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera y por convenios suscritos por ante la Inspectoría del Trabajo, tales como, horas extras, tiempo de viaje, bono nocturno, alimentación, entre otros; y que en razón de todo ello, interpusieron varios reclamos con la patronal demandada a los fines de resolver tal situación.

-Que en fecha 14-11-2008, la patronal, lo conminó a firmar una supuesta transacción laboral por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, viciada de nulidad absoluta y la cual impugnó en fecha 28 de julio de 2009, por lo que la misma no ha sido homologada.

-Que en base a los fundamentos de hecho y de derecho narrados, demanda a la sociedad mercantil Internacional de Fluidos C.A., por las diferencias de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales generados en la relación laboral.

-Sobre el cálculo de prestaciones sociales bajo el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo, indica que comprenden el período que va desde el 3/11/2005 al 31/10/2007.

-Señala que:

Por concepto de diferencia de Antigüedad se generó la cantidad de Bs. F. 28.522,67 de los cuales la patronal canceló Bs. F. 11.407,71 adeudándole la diferencia de Bs. F. 17.114,96.

Por concepto de horas extras laboradas y no canceladas, demanda la cantidad de Bs. F. 15.495,31

-Por diferencias de Utilidades, calculadas en base al 33,33% de lo percibido, se generó la cantidad de Bs. F. 36.423,87

Por diferencias de Vacaciones, períodos 2003-2004 y 2004-2005, reclama la cantidad de Bs. F. 2.498,00 por cada período; y por los años 2005-2006 y 2006-2007, le cancelaron Bs. F. 1.501,09 por cada período, es decir, Bs. F. 3.002,18 cuando debieron cancelarle por cada anualidad laborada la cantidad de Bs. F. 2.498,20 y Bs. F. 7.593,56 respectivamente, lo que asciende a un total de Bs. F. 10.541,76 de modo que reclama la diferencia de Bs. F. 7.089,58.

Y respecto de los Bonos Vacacionales, se le adeuda por los períodos 2003-2004 y 2004-2005, la cantidad de Bs. F. 2.498,20 por cada período; y en cuanto a los períodos 2005-2006 y 2006-2007, alega que se le pagó la cantidad de Bs. F. 1.501,09 por cada período, cuando debió recibir la cantidad de Bs. F. 2.498,20 y Bs. F. 2.433,20 respectivamente, de modo que reclama la diferencia, es decir, Bs. F. 1.939,22

Por Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado (1-6-07 al 31-10-07), el accionante reclama por período vacacional fraccionado, la cantidad de Bs. F. 2.782,54 y por concepto de Bono Vacacional Fraccionado un monto de Bs. F. 637,57

-De otra parte, por diferencias de retroactivo mal cancelado, el reclamante señala que la patronal reclamada en fecha 4 de mayo de 2007, suscribió un convenio por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, en el cual se comprometió a cancelar a sus trabajadores un aumento de salario, desde el ingreso de cada trabajador, consistiendo dicho aumento en: El bono nocturno por la jornada nocturna de Bs. 242,62 el bono de taladro de 50,00 Bs. a 60,00 Bs. 60,00 a Bs. 70,00 y de Bs. 60,00 a Bs. 70,00 por día efectivamente laborado, mas el reconocimiento de 12 horas de tiempo de viaje a los trabajadores, que viajaban desde el Zulia a El Tigre, estado Anzoátegui, en base al salario básico por jornada laborada de 14 x 14. Dando lugar a una diferencia de salario desde la fecha de ingreso de mi mandante en la mencionada empresa sociedad mercantil INTERNACIONAL DE FLUIDOS C.A., por la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL VEINTISÉIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 43.026,92), los cuales se obtienen de las siguientes fracciones.

-Del 30/5/2003 al 31/12/2005: 1. Por Bono de taladro la cantidad de Bs. F. 26.040,00; 2. Por Bono nocturno Bs. F. 10.230,00; 3. Por tiempo de viaje Bs. F. 1.703,76; 4. Por día compensatorio Bs. F. 1.704,38. Del 1/1/2006 al 31/5/2007: 5. Por Bono de taladro Bs. F. 14.280,00; 6. Por Bono nocturno Bs. F. 6.477,00; 7. Por tiempo de viaje Bs. F. 1.077,12: 8. Por día compensatorio Bs. F. 1.079,16.

-De la suma de las cantidades anteriores da un total de Bs. F. 62.591,42 de los cuales la demandada ha cancelado Bs. F. 19.564,50 adeudándole la diferencia de Bs. F. 43.026,92.

-Que el total reclamado por el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo asciende a la cantidad de Bs. F. 134.502,77

CÁLCULO DE PRESTACIONES SOCIALES BAJO EL RÉGIMEN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA PETROLERA 2007-2009

Para el período del 1/11/2007 al 12/11/2008 señala:

-Que para este régimen su poderdante era beneficiario de un salario básico según el contrato colectivo petrolero vigente 2007-2009 el cual se reclama desde el 1/11/2007 al 12/11/2008 de UN MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.327,2), un salario diario de CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 44,24), según la lista de puestos diarios tabulador único nómina diaria Anexo I, con los demás beneficios establecidos por la contratación colectiva petrolera, haciendo especial hincapié que el mismo gozaba de un salario normal diario de DOSCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 223,34), incluyendo en el mismo los conceptos; salario básico, tiempo de viaje, tiempo extraordinario por guardia (TEG), bono nocturno, p.d., descanso legal, contractual y convencional, todo de conformidad con lo indicado en la cláusula 4 del CCP., para el calculo de las vacaciones y utilidades, un salario integral para el calculo de las prestaciones sociales de antigüedad de TRESCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 304,57), incluyendo en el mismo el salario normal de Bs. 223,34 mas las alícuotas de Utilidades de Bs. 74.43 y ayuda para Vacaciones de Bs. 6,80.

-Respecto a las reclamaciones en el marco de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera 2007-2009 (1/11/2007 al 12/11/2008; el resto de los conceptos demandados), régimen en el que hay que observar, entre otras, la cláusula 4, referida al salario y sus componentes, esto es, la existencia de un salario básico de Bs. F. 1.327,20 mensuales, es decir, Bs. F. 44,24 diarios; un salario normal diario de Bs. F. 223,34 y un salario integral de Bs. F. 304,57. Los conceptos son: 1. Por Preaviso, de conformidad con el artículo 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la cláusula 9, numeral 1, literal a, de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera, reclama Bs. F. 5.034,06 por cuanto ya le fue cancelada la cantidad de Bs. F. 1.666,20; 2. Por Antigüedad Legal, de conformidad con la cláusula 9, numeral 1, literal b, de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera, reconoce el pago de Bs. F. 4.613,72 y reclama Bs. F. 4.523,38; 3. Por Antigüedad adicional, reclama Bs. F. 2.261,69 de conformidad con cláusula 9, numeral 1, literal c, de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera, reconociendo el pago de Bs. F. 2.306,86; 4. Por Antigüedad contractual, de conformidad con cláusula 9, numeral 1, literal d, de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera, reconoce el pago de Bs. F. 2.306,86 y reclama Bs. F. 2.261,69; 5. Por Vacaciones vencidas y Bono Vacacional vencido, de conformidad con cláusula 8 de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera, para las vencidas 2007-2008, reconoce el pago de Bs. F. 333,24 y reclama Bs. F. 7.260,32 y para el Bono vacacional, reconoce el pago de la cantidad de Bs. F. 396,81 y reclama la diferencia de Bs. F. 2.036,39; 6. Por Utilidades, en base al 33,33% del ingreso anual, reclama las Utilidades fraccionadas correspondientes al año 2007, las cuales comprenden los meses de noviembre y diciembre, y por las que demanda la cantidad de Bs. F. 3.668,82; 7. Por diferencia de Utilidades del año 2008, alega que debió recibir la cantidad de Bs. F. 19.301,19 menos la cantidad de Bs. F. 1.301,76 la cual fue pagada por la demandada, adeudándole la cantidad de Bs. F. 17.999,43; 8. Por diferencia de pago por retroactivo del 1/11/2007 al 30/8/2008 reconoce el pago de Bs. F. 35.117,99 y reclama Bs. F. 37.586,31 por lo que se le adeuda la cantidad de Bs. F. 2.478,32; 9. Por diferencia de pago por retroactivo del 1/9/2008 al 12/11/2008 reclama la cantidad de Bs. F. 4.112,31.

-En total del régimen petrolero reclama el actor la cantidad de Bs. F. 51.363,41; demandando al propio tiempo un monto global de Bs. F. 186.139,18 más los intereses correspondientes; todo con ocasión de la prestación laboral que mantuvo con la demandada, tanto en el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), como de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera y la indexación.

Es de resaltar que el demandante, reconoce que se firmó una transacción laboral por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, donde se evidencia el pago de cantidades de dinero por prestaciones sociales y demás conceptos laborales que realizó la empresa a su favor. De igual modo destaca el hecho de que el actor señala que respecto de los salarios, la accionada no consideró el convenio suscrito por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, en lo referente al bono taladro, bono nocturno, tiempo de viaje y bono compensatorio en cada una de las jornadas 14x14. Lo que produce una diferencia a favor del trabajador.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente:

-Opone el efecto de cosa juzgada, en razón de que fueron celebradas dos transacciones laborales (respecto de los conceptos y montos contenidos en las mismas) entre las partes intervinientes (la primera en el año 2007 y la segunda en el año 2008).

-Como hechos no controvertidos, señala que admite:

La fecha de inicio y de culminación, esto es, el inicio en fecha 30/5/2003 hasta el 12/11/2008 en esta ciudad de Maracaibo. De igual manera, el cargo del demandante, como Técnico de Control de Sólidos en el oriente del país, en concreto en las poblaciones de El Tigre, San Tomé, Morichal, Maturín y en otros lugares del estado Anzoátegui.

-Que la demandada era contratista de PDVSA. Que realizaba labores a favor de PDVSA PETRÓLEOS S.A. (PDVSA) y que el actor realizara su trabajo en las instalaciones de PDVSA, específicamente en el Tigre, San Tomé y Morichal, Maturín, así como entre otros lugares del estado Anzoátegui.

-Que su jornada de trabajo desde 2003 a 2008 (12/11/08), era en el sistema 14x14 (hoy 7 x 7), de conformidad con la cláusula 68 de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera vigente para la fecha. Que su horario era de 6:00 a.m., a 6:00 p.m., el primer turno, y un segundo turno de 6:00 p.m., a 6:00 a.m.; señala que el tiempo disponible era de 24 horas y con 14 horas de permanencia en el taladro. Que así se dio la relación laboral hasta el 12 de noviembre de 2008 fecha hasta la cual se extendieron las jornadas laborales.

-Que su supervisor inmediato, lo era el Gerente de la empresa durante la relación laboral, esto es, el ciudadano Y.R..

-Que le cancelara al accionante la cantidad de Bs. F. 11.407,71 por concepto de prestación de Antigüedad, tal y como se evidencia de la transacción referida.

-Que con ocasión al cambio de régimen, vale decir, del previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, al de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera operó una modificación del salario: a partir de 1/11/2007 el trabajador empezó a devengar Bs. F. 1.327,20 bolívares como salario básico mensual, es decir, Bs. F. 44,24 diarios, todo de conformidad con la lista del Tabulador Único Nómina Diaria (Anexo 1), y con los demás beneficios de la citada convención colectiva de trabajo.

-Reconoció los pagos de todos y cada uno de los conceptos alegados por la parte accionante y en las cantidades indicadas por ésta.

Como hechos rechazados, tenemos que:

-Niega, rechaza y contradice que su último jefe inmediato fuese el ciudadano J.R., por cuanto su coordinador de servicios era el ciudadano J.R..

-Niega, rechaza y contradice que el accionante de autos haya devengado desde sus inicios un salario fijo mensual, ya que si bien su prestación de servicios se enmarcaba dentro de lo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, dentro del período del 30 de mayo de 2003 hasta el 31 de octubre de 2007 su remuneración dependía de los días efectivamente laborados en el taladro en el cual desempeñaba su actividad laboral y no por concepto de ninguna remuneración fija mensual.

-Niega, que le cancelara Bs. F. 640,00 como salario básico mensual, un bono de taladro de Bs. F. 840,00 más una bono por viáticos de Bs. F. 480,00 para un salario normal de Bs. F. 1.960,00 mensuales.

-Niega que deba pagar 56 horas extras generadas en la jornada 14x14, esto es, 7 días en horario diurno y 7 días en horario nocturno.

-Niega que debía cancelarle un salario normal mensual de Bs. F. 2.253,54 pues su salario real promedio variable por mes para la fecha período 30-5-2003 hasta el 10-1-2006 fue la cantidad de Bs. F. 293,33 y de allí en adelante para el período del 1-1-2006 al 31-7-2006, el demandante devengó un salario básico fijo de Bs. F. 600,00 y en el período del 1-8-2006 al 31-10-2007 un salario básico fijo de Bs. F. 640,00.

-Niega y rechaza que desde el inicio de la relación de trabajo se haya acordado un sistema de trabajo 14x14 en cada uno de los taladros en los cuales nunca se trabajó de manera exclusiva, puesto que el personal fijo de la empresa, siempre era rotado al culminar el contrato con el taladro asignado.

-Niega, rechaza y contradice que se haya ofrecido a cancelar los gastos de estadía, viáticos y alimentación en el lugar de trabajo para todos los trabajadores.

-Niega, rechaza y contradice: que el accionante haya sido engañado de manera maliciosa y malintencionada por la demandada; y que la transacción celebrada entre las partes incumpla los requisitos de forma y fondo que debe cumplir una transacción laboral.

-Contradice la afirmación de efectuada por la parte actora en el libelo de la demanda y posterior subsanación, referidas al cálculo de prestaciones sociales bajo el régimen de Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, que le adeude una diferencia de Bs. F. 134.502,77 por los conceptos de retroactivo mal cancelado, días compensatorios, tiempo de viaje, bono nocturno, bono de taladro, vacaciones y bono vacacional, vacaciones fraccionadas, utilidades, horas extras y antigüedad.

-Contradice la afirmación efectuada por la parte actora en el libelo de la demanda y posterior subsanación, referidas al cálculo de prestaciones sociales bajo el régimen de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera, vale decir, que le adeude una diferencia de Bs. F. 51.636,41 por los conceptos de retroactivo mal cancelado, vacaciones fraccionadas, diferencia de vacaciones vencidas, utilidades y antigüedad.

-Niega, rechaza y contradice que adeude al ciudadano actor por los conceptos bajo el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo y por los conceptos del régimen de la convención colectiva de los trabajadores de la industria petrolera, la cantidad total de Bs. F. 186.139,18

-Que por todo lo anteriormente escrito solicitó se declare sin lugar la demanda.

ALEGATOS PARTE CODEMANDADA PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA), alegó la FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS para actuar en la causa, señalando que el actor no prestó servicios para ella; que existieron contratos entre la demandada y PDVSA PETRÓLEO S.A. (la cual es una empresa distinta a la llamada como tercero). Que PDVSA es la casa matriz y PDVSA PETRÓLEO S.A., es una filial de PDVSA; que se trata empresas diferentes, con distinto patrimonio y personalidad jurídica, por lo tanto PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., la cual tiene su sede en Caracas, no tiene cualidad para actuar en la causa.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de las partes recurrentes formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar si hubo o no Cosa Juzgada en la presente causa.

• Verificar si es ajustado a derecho o no ordenar la experticia complementaria del fallo.

• Determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.).

Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, corresponde a quien afirme hechos o a quien los contradiga alegando hechos nuevos; y, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

En este sentido, le corresponde al actor la carga de la prueba en lo relativo al pago de horas extras y todas aquellas condiciones que sean exorbitantes, circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, a los fines de verificar la existencia de alguna diferencia, pues afirmó estos hechos en el libelo de la demanda; y, corresponde a la demandada probar el salario devengado. Así, como el pago liberatorio de los conceptos reclamados, y la cosa juzgada. Así se establece.-

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se decide.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

1.- Principio de la Comunidad de la prueba, se considera necesario atender al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, el cual establece que al no ser este un medio de prueba, no puede admitirse, ni valorarse como tal, y que el Juez tiene el deber de aplicar este principio de comunidad de la prueba de oficio, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.-

2. Promovió las siguientes documentales:

2.1. Recibos de pagos que rielan a los folios del 12 al 22 de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que la parte demandada, no las impugnó, en consecuencia, gozan de pleno valor probatorio, y se evidencia el salario básico, con todas las incidencias devengadas mes a mes y las respectivas deducciones. Así se decide.-

2.2. Marcadas con las letras "Ac., Ac1 y Ac2" y “Ad”, notificaciones del disfrute de las vacaciones con su pago a favor del ciudadano H.C., de fechas 14-11-2007, 25-6-2007 y 25-11-2008 y pago de utilidades las cuales rielan del folio 23 al 26 de la pieza. Se observa que la documental que riela al folio 23 fue impugnada por estar en copia simple, y carece de valor probatorio, con respecto a las demás documentales no fueron impugnadas, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y serán analizadas con el resto del material probatorio. Así se decide.-

2.3. Copia fotostática de memorando de fecha 16-8-2006 la cual riela al folio 27, siendo solicitada de igual forma su exhibición. Observa esta Alzada que la representación judicial de la parte demandada, impugnó la documental por estar presentada en copia simple, y manifestó que no la exhibía porque no emana de su representada. Ahora bien, se observa que la documental en referencia cumple con los extremos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto contiene logo y firmas de (Presidente-Vicepresidente) de la empresa demandada, generando una presunción grave de que el instrumento se halla en poder de la misma, no trayendo al proceso la demandada prueba alguna para desvirtuar tal presunción, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia que a partir de la fecha 16/8/2006 todo el personal de campo que no soporte las relaciones de los gastos o viáticos, no se le cancelará los bonos de taladro hasta tanto no presente dicha relación completa. Así se decide.-

2.4. Copia fotostática de actas levantadas en la Inspectoría del Trabajo, en la Sala de Contratos, Conflictos y Conciliación de fechas 19-10-2006, 16-4-2007, 4-5-2007 y 5-9-2008, las cuales rielan a los folios 28 al 34 de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que la parte demandada, no las impugnó, en consecuencia, gozan de pleno valor probatorio, y se evidencia acuerdo por bono de horas sobre tiempo de Bs. 50.000 a Bs. 60.000 mantener el bono nocturno, día compensatorio adicional, tiempo viaje de 12 horas, entre otros beneficios los cuales serán adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.5. Copias fotostáticas actas de visitas de inspección de fechas 16-1-2007, 22-2-2007, 3-4-2007 y propuesta de sanción igualmente emitida por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de fecha 22-2-2007, las cuales riela del folio 35 al 53 de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que la parte demandada, las impugnó por estar presentadas en copias simple, en este sentido, no se le otorga valor probatorio, por cuanto la parte actora no presentó los originales, ni otro medio probatorio que acredite la veracidad de la misma, y la exhibición de la documental solicitada no cumple los extremos contemplados en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo ésta improcedente, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.6. Copia certificada de expediente administrativo contentivo de Planilla de reclamaciones; Acta de fecha 14-11-2008, levantada ante la Inspectoría del Trabajo; Acta de transacción de fecha 14-11-2008 conjuntamente con sus anexos, levantada en la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo en la cual el actor recibe la cantidad de Bs. 36.716,94 por la transacción que fuera celebrada entre éste y la empresa demandada); Finiquito de culminación de relación de trabajo de fecha 12-11-2008); y pago de liquidación final de fecha 12-11-2008), Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la demandada); copia de la cédula de identidad del actor; copias de cédulas de identidad y de INPREABOGADO de los apoderados judiciales de ambas partes; comprobante de egreso de fecha 14-11-2008; participación de retiro del trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; registro del asegurado, forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; planilla de Servicio de Consultas Laborales de la Inspectoría del Trabajo; las cuales rielan del folio 54 al 91 de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que las presentes documentales no fueron impugnadas, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, las cuales serán adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.7. Original distinguida con la letra “I” (de la I a la I7), contentiva de acuse de recibo de la oposición o solicitud de no homologación de la transacción realizada por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, en fecha 28-7-2009, la cual riela del folio 92 al 99 de la pieza única de pruebas. Se observa que la misma no fue impugnada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y las cuales serán analizadas con el resto del material probatorio. Así se decide.-

2.8. Reportes de servicios diarios las cuales rielan del 100 al 111. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron impugnadas por la parte demandada por ser copia simples y no emanan de su representada por tal razón no pueden ser exhibidas. Ahora, bien de las mismas no se evidencia elemento alguno que coadyuve a dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.9. Marcados con la letra "K" (de la "K1 a la K3"), copias fotostáticas simples de Acta de minuta suscrita en fecha 4 de septiembre de 2008 por la sociedad mercantil PDVSA SERVICIOS BASE SAN TOME, celebrada entre la referida empresa con diferentes contratistas de la industria petrolera, entre las cuales aparece la demandada INTERNACIONAL DE FLUIDOS C. A. (Folios 112 al 115), y se evidencia la cancelación del retroactivo por cambio de régimen de Ley Orgánica del Trabajo por contrato colectivo petrolero desde el 1 de noviembre de 2007 al 31 de agosto de 2008 la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3. Promovió la siguiente exhibición de documentos:

Observa esta Alzada que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, la parte demandada manifestó que considera inoficiosa la misma, toda vez que la mayoría de las documentales consignadas por la parte actora, como anexos a su escrito de promoción de pruebas, fueron reconocidas por la parte demandada.

4. Promovió las siguientes Informativa o de Informes:

4.1. A la SOCIEDAD MERCANTIL PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., PDVSA SERVICIOS SAN TOME, y a LA INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, específicamente en la Sala de Contratos, Conflictos y Conciliaciones, en la Unidad de Supervisión e Inspección y a la Sala de Reclamo, en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba, la cual fue Negada su admisión en fecha 25-2-2011. Así se establece.-

4.2. En cuanto a la prueba solicitada a la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, las mismas fueron recibidas antes de la celebración de la audiencia de juicio, remitiendo copias certificadas del Acta de inspección de fecha 16-1-2007, en el expediente signado con el nº 042-2006-07-03101 y posteriormente, fue remitida otra resulta del referido órgano administrativo, en la cual remiten copias certificadas de actas de fechas 16-1-2007, 22-2-2007 y 3-4-2007, con su correspondientes anexos y propuesta de sanción de fecha 22-2-2007; (Folio 167 al 175), sin embargo, esta Alzada considera que del contenido de la misma no se desprende elemento alguno que coadyuve a dilucidar los hechos controvertido ante esta Alzada, en consecuencia, se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

4.3. En relación a la otra resulta remitida del referido órgano administrativo, la misma señala que si reposa en los archivos de la Sala de Contratos, Conciliación y Conflicto de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, pliego de peticiones con carácter conciliatorio, signado con los nros 042-2006-05-00027, 042-06-05-00023 presentado por el SINDICATO ÚNICO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A. DEL ESTADO ZULIA (SIUBTRAINFLUEZ), en contra de la empresa INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., que existe un pliego de peticiones con carácter conciliatorio, signado con el No. 042-2006-05-00023, presentado por el SINDICATO UNION DE TRABAJADORES DE CONTROL DE SÓLIDOS DE LA INDUSTRIA PETROLERA, SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO ZULIA (SUTRACOSIPEZ), en contra de la empresa INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A. (Folio 138 al 139), a tal efecto esta Alzada le otorga valor probatorio. Así se decide.-

5.- Promovió la siguiente Inspección judicial:

Solicito al Tribunal realizara inspección en la sede de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia. En tal sentido, tenemos que el día 20 de junio de 2011, ambas partes manifestaron al Tribunal que no era necesaria la práctica de la misma, ello habida cuenta de que se comprometían a consignar de forma conjunta la información relativa a ésta, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes. Al respecto se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio (29 de junio de 2011), ambas partes suministraron la información referente a la inspección judicial citada, la cual se ordenó agregar a las actas, encontrándose rielada en las mismas en forma de copia simple (P. II 40 al 136).

Tal información esta referida a un Acta de Inspección (y anexos), realizada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 7 de octubre de 2010 a los fines de que forme parte del acervo probatorio. Expuesto lo anterior, quien decide, considera evacuada la prueba de inspección judicial fijada para el día 20 de junio de 2011, consignada como fueran las copias arriba indicadas. Así se establece.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1.- Principio de la Comunidad de la prueba, esta Alzada se pronunció al respecto ut supra. Así se decide.-

2.-Promovió las siguientes documentales:

2.1. Copias fotostáticas de contratos para personal en entrenamiento, las cuales rielan del folio 123 al 138 de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandante, en consecuencia, se les otorga valor probatorio y se evidencia las condiciones de trabajo y demás beneficios acordados a favor del demandante. Así se decide.-

2.2. Recibos de pagos de salarios; recibos de pago de utilidades; notificación de vacaciones, cálculo de vacaciones; libro de vacaciones, los cuales rielan del folio 139 al 215 de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, en la cual se evidencia el salario devengado por el actor, las incidencias con las respectivas deducciones, asimismo, pago por las utilidades, días correspondientes a las mismas, y canceladas, las cuales serán adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.3. Marcadas con las letras "D" y "DI", relación de abonos del Sistema Súper Nómina expedidos por el Banco de Venezuela, la cual riela del folio 216 al 217 de la pieza única de pruebas. Observa esta Alzada que la presente documentales fueron impugnadas por la parte actora, sin embargo, la parte demandada insistió en su valor probatorios, indicando que dicha prueba fue ratificada por la prueba informativa que se realizó al Banco de Venezuela, el cual riela al folio 142 al 175, en consecuencia, se le otorga valor probatorio a las documentales anexadas a la informativa, el cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.4. Notificación de vacaciones y su respectivos pagos 218 al 232 de la pieza única de pruebas. Siendo que las mismas no fueron impugnadas se le otorga valor probatorio, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia pago respectivo por vacaciones. Así se decide.-

2.5. Copias fotostáticas de actas levantadas de reuniones de discusión de pliegos de carácter conciliatorio, levantadas en la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia de fechas 16-4-2007, 4-5-2007, 17-5-2007, 22-5-2007, 28-5-2007, 8-6-2007, las cuales rielan del folio 233 al 242. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandante, en consecuencia, se les otorgan valor probatorio por cuanto coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, respecto a los beneficios acordados el cual serán adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.6. En lo referente a la prueba documental que riela del folio 243 al 256, transacción laboral suscrita por la empresa demandada y un grupo de trabajadores, entre los cuales esta el actor H.C., la misma fue impugnada por la parte actora por estar en copia simple, la parte demandada insistió en su valor, alegando que la misma fue consignada por la representación de la parte actora marcada con la letra “H”; a tal efecto se observa que ciertamente la misma se encuentra en copia simple; que si bien luego de una exhaustiva revisión ésta instrumental no fue consignada por la parte actora; no obstante, partiendo del acuerdo de pago efectuado entre las partes por ante la Inspectoría del Trabajo, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa, referente a bono taladro, bono nocturno, tiempo de viaje y bono compensatorio y descanso legal después de cada una de las jornadas 14 x 14, se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

2.7. Contratos de servicio integral, Nos. 4600016847 y 4600018083, referentes al servicio integral de fluidos de perforación, rehabilitación y completación de pozos Distrito Social San Tomé; minuta de fecha 4-9-2008 suscrita en las instalaciones de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. Servicios Base San Tomé; comunicación de fecha 25-11-2008, los cuales rielan del folio 257 al 296. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte demandante, el cual serán adminiculados con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.8. Copia fotostática de convención colectiva petrolera 2007-2009 el cual riela del folio 297 al 446. Esta Alzada considerando el carácter normativo otorgado por vía jurisprudencial al régimen de la convención colectiva petrolera, en aplicación del principio Iura Novit Curia, por el cual el Juez conoce el derecho, señala que se hace inoficiosa e innecesaria la valoración de esta prueba. Así se decide.-

2.9. Copias fotostáticas simples de Acta de Minuta suscrita en fecha 4 de septiembre de 2008, por la sociedad mercantil PDVSA SERVICIOS BASE SAN TOME, celebrada entre la referida empresa con diferentes contratistas de la industria petrolera, entre las cuales aparece la demandada INTERNACIONAL DE FLUIDOS C.A. (Folios 447 al 450), siendo que la misma fue consignada por la parte demandante se le otorga valor probatorio y se evidencia la cancelación del retroactivo por cambio de régimen de Ley Orgánica del Trabajo por contrato colectivo petrolero desde el 1 de noviembre de 2007 al 31 de agosto de 2008 la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.10. Copia fotostática de acta levantada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, transacción laboral concerniente al pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales suscrita ante el Ministerio del Trabajo sede Maracaibo de fecha 14-11-2008, las cuales rielan del folio 451 al 455. Se observa que dichas instrumentales no fueron atacadas para enervar su valor en juicio, por lo tanto, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio, en la cual se desprende que le cancelaron conceptos laborales que fueron detallados en la misma, siendo un punto de apelación la cosa juzgada alegada, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.11. En cuanto a la prueba constante de un CD, el cual contiene de sentencia y/o criterio jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10-11-2005 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.; este Tribunal no la valora, en base a la aplicación del principio Iura Novit Curia, por el cual el Juez conoce el derecho. Así se decide.-

3. Promovió la siguiente Inspección Judicial:

Solicito al Tribunal realizara inspección en la sede de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia. En tal sentido, tenemos que el día 20 de junio de 2011 ambas partes manifestaron al Tribunal que no era necesaria la práctica de la misma, ello habida cuenta de que se comprometían a consignar de forma conjunta la información relativa a ésta, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes. Al respecto se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio (29 de junio de 2011), ambas partes suministraron la información referente a la inspección judicial citada, la cual se ordenó agregar a las actas, encontrándose rielada en las mismas en forma de copia simple, las cuales riela del folio 40 al 136 de la segunda pieza.

Tal información esta referida a un Acta de Inspección (y anexos), realizada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de octubre de 2010, a los fines de que forme parte del acervo probatorio. Expuesto lo anterior, quien decide, considera evacuada la prueba de inspección judicial fijada para el día 20 de junio de 2011, consignada como fueran las copias arriba indicadas. Así se establece.-

Ahora bien, mediante las referidas copias consignadas, se dejó constancia que, en el asunto signado bajo el No. VP01-L-2009-001362 se trasladó y constituyó el TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el lugar señalado en el escrito de promoción de pruebas y que fuera indicado por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad del traslado, donde funciona la Sala de Contratos, Conflictos y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia, ubicada geográficamente en la Circunvalación No. 2, Palacio de Eventos, Primer Piso, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Siendo notificada de la misión del Tribunal, la ciudadana M.Z., titular de la cédula de identidad N° 12.945.439, manifestó tener el carácter de JEFE DE SALA LABORAL y así fue acreditado en el acta en cuestión. De igual forma, se dejó constancia que el citado Tribunal se constituyó con la presencia de los ciudadanos NISLEE PEÑA y R.G., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado, bajo los Nos. 135.039 y 85.258 en su condición de apoderados judiciales de la parte promovente de la Inspección. También estuvo presente el ciudadano Abogado C.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.949, obrando en su carácter de Apoderado Actor. Con relación a los particulares señalados en el escrito de promoción el mencionado Tribunal, por vía de inspección judicial procedió a requerir de la notificada los expedientes Nos. 2.006-05-00023 y 2.006-05-00027, y ésta de manera voluntaria los puso a disposición y a la vista del Juez, por lo que se procedió a su revisión, dejándose constancia en primer lugar, de la existencia en el Archivo de los indicados expedientes. Así, con relación al expediente Nro. 2.006-05-00027, se dejó constancia que se tuvo a la vista, una carpeta marrón tipo Oficio, donde se evidenció en su carátula entre otras cosas: “SALA DE CONTRATOS, CONCILIACION Y CONFLICTOS”. “EMPRESA: INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A.” “ORGANIZACIÓN SINDICAL: SINDICATO UNICO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A. DELE STADO ZULIA (SIUBTRAINFLUEZ), Nº DE EXPEDIENTE: 042-2006-05-00027”, conteniendo un conjunto de documentos constantes de ciento dos (102) folios útiles. De otra parte, igualmente se constató de la existencia del expediente Nro. 2.006-05-00023, contentivo de una carpeta marrón tipo Oficio, donde se evidencia en su carátula entre otras cosas: “SALA DE CONTRATOS, CONCILIACION Y CONFLICTOS”. “EMPRESA: INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A.” “ORGANIZACIÓN SINDICAL: SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE CONTROL DE SÓLIDOS DE LA INDUSTRIA PETROLERA, SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO ZULIA (SUTRACOSIPEZ), Nº DE EXPEDIENTE: 042-2006-05-00023”, y como quiera que también el objeto de la mencionada inspección estaba dirigido a dejar constancia en particular de la existencia de algunos hechos que constan en documentos que reposan en los referidos expedientes, se ordenó su reproducción por medios fotostáticos de reproducción y se le instruyó a la Secretaria que cotejara las copias con sus originales. Las copias simples de la inspección en referencia y las documentales derivadas de ella, poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se decide.-

3. Promovió las siguientes Informativa o de Informes:

3.1. Se peticionó oficiar y en efecto se ofició a la entidad bancaria Banco de Venezuela, Oficina 5 de julio en Maracaibo, estado Zulia, a los fines de que informe: 1.- Si existe una cuenta corriente signada con el No. 01020445390000011015; 2.- Si el titular es la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE FLUIDOS C.A., RIF No. j-306900730; 3.- Si dicha cuenta esta asociada al SISTEMA SUPER NÓMINA DEL BANCO DE VENEZUELA, etc.; Al respecto se observa que consta en actas procesales resultas de la información solicitada (folios 142 al 175), mediante la cual deja constancia de la existencia de la cuenta corriente N° 0102-0445-39-00-00011015; que la misma pertenece a la empresa Internacional de Fluidos C.A., y que ésta mantiene el producto Súper Nómina con dicha institución financiera, asimismo se anexan los movimientos correspondientes a los meses de octubre y diciembre de 2007. Así las cosas, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a la información suministrada, la cual será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.-

Con respecto a las informativas solicitas a PDVSA, la misma fue negada su admisión. Así se establece.-

4. Promovió las siguientes testimoniales:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos O.C., A.R., N.D., V.P., A.R. y MEGLY PARRA. En tal sentido se observa que los mencionados ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que no existen declaraciones que valorar. Así se decide.-

-II-

MOTIVA

De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de las partes intervinientes; resulta menester hacer las siguientes consideraciones:

Ahora bien, la representación judicial de la parte demandada señaló que la sentencia recurrida carece de los requisitos esenciales contenidos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la determinación exhaustiva y precisa del objeto o cosa que debió determinar el Juez la demanda, y que si se analiza cada uno de los puntos en la parte motiva, la valoración de las pruebas y la parte dispositiva, se logra evidenciar que no condenó cantidades algunas, que en la presente causa el tribunal A-quo simplemente se limitó a condenar diferencias de los conceptos demandados más no cantidad alguna, por lo que es imprecisa la sentencia y deja en estado de indefensión a ambas partes, por no saber lo que se condenó.

Sobre este punto de apelación cabe señalar que tomando en consideración la apelación ejercida por ambas partes, se observa que, en general el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción. Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causada a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión.

Se observa de la sentencia dictada en la primera instancia del proceso, si bien analizó los hechos controvertidos en la presente causa en virtud de los alegatos expuestos por la parte actora en el libelo de demanda así como por las defensa expuestas por la parte demandada, no obstante, en cuanto a la verdadera pretensión de la parte actora con lo cual basa su demanda, esto es, el reclamo de diferencias de conceptos laborales, el A quo ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo, de todos los conceptos.

Seguidamente, el A-quo establece las cantidades ya canceladas por la demandada, a los fines que el experto realice el cálculo y tenga presente lo pagado, esto es, para que reste los montos ya cancelados. Igualmente, señaló el salario que ha de tomarse como base para el cálculo correspondiente a las vacaciones reclamadas.

Así las cosas, observa el Tribunal que al momento de ordenar la realización de la experticia complementaria del fallo, el Tribunal señaló los elementos sobre los cuales debía apoyarse el experto, esto es, “todas y cada una de las facturas y recibos de pago que aparecen en el expediente”, además que se debía considerar que “el demandante si tenía un salario básico desde el inicio de la relación, y el bono de taladro sólo lo recibía de acuerdo a jornada efectivamente en el mismo, no recibía viáticos, ni horas extras”, lo que hace entender o verificar que efectivamente de autos sí existían elementos de prueba necesarios para establecer la cuantificación de las diferencias reclamadas, ya que no ordenó que se efectuara sobre otros elementos adicionales que no se encontraran en autos, a saber, en los archivos de la empresa, sus nóminas u otro elemento que permitiera su cuantificación, en virtud de ello, encuentra esta Alzada que se incurrió en violación del principio de exhaustividad del fallo, por no atenerse a lo alegado y probado por las partes; incurriendo además en indeterminación al dejar en manos del experto la cuantificación de las diferencias reclamadas cuando ello correspondía al Juez a quo, situación que conlleva al análisis del contenido de la sentencia recurrida con base a la normativa que se debe seguir en su elaboración.

En relación a los requisitos que debe contener la sentencia laboral, dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal.

Si la sentencia no cumple con los requisitos intrínsecos establecidos en el artículo 159, la sentencia será nula, por disposición expresa del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Las sentencias en general, definidas como aquellas resoluciones judiciales que resuelven los conflictos intersubjetivos, para cuya creación el Juez debe exponer la génesis lógica de la sentencia, en aplicación de los procedimientos lógicos de pensamiento que guían al razonamiento jurídico judicial, deberá quedar estructurada de la siguiente manera: 1) Parte Narrativa (Exposición breve del caso). La misma puede estar compuesta por la descripción del resumen del proceso. 2) Parte Motiva (Fundamentos de hecho y de derecho) Se exponen los hechos controvertidos, la valoración de las pruebas, la fundamentación legal, doctrinaria y jurisprudencial, así como la conclusión de lo decidido. La determinación de los hechos permite la escogencia del derecho, esto es, la norma jurídica llamada a resolver el caso, en razón de la subsumibilidad de esos hechos (dado “A”) al supuesto normativo (deber ser “B”). 3) Parte Dispositiva (La decisión). Toda decisión debe ser expresa, positiva y precisa. Expresa: Debe declarar o decidir, no debe “considerar”; Positiva: en el sentido de que no puede declararse en forma negativa, la sintaxis gramatical es más clara cuando se enuncia la oración en forma positiva. Finalmente, la precisión del fallo exige señalar, y singularizar en lo posible la decisión, e indicar el objeto sobre el cual recae la decisión; como por ejemplo, si la condena recae sobre el pago de sumas de dinero, se debe señalar el monto o importe.

Según el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sentencia debe ser clara, precisa y lacónica, lo que indica que el juez debe decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello, con la finalidad de que los pronunciamientos emanados de los órganos encargados de administrar justicia, que delimitan el problema judicial debatido entre las partes, sean congruentes con la demanda y su contestación, en cumplimiento del Principio de Exhaustividad de la sentencia, que impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento.

En efecto, la sentencia deberá, ser consecuente con el adagio latino, que reza: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado para así dar cumplimiento con el principio de “exhaustividad” que impone a los jueces, el deber de resolver todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes que constituyen el problema judicial; y por tanto no incurrir en omisión de pronunciamiento, en el cual se encuentra implícito el de congruencia.

En base a los razonamientos antes expuestos, esta Alzada observa que la sentencia recurrida no determinó las diferencias reclamadas por el demandante, aún cuando declaró parcialmente con lugar la demanda, esto quiere decir, que ciertamente se decretaron algunas diferencias, ahora bien, cómo se puede tener conocimiento de la procedencia de un vencimiento parcial en cuanto a diferencias en pago de conceptos laborales cuando no se efectuaron los cálculos correspondientes a los fines de poder determinar dónde recaían las mismas, más aún cuando el a quo contaba con los elementos probatorios para su cuantificación, es decir, los recibos de pago aportados por las partes al proceso, lo que trae como consecuencia que tanto la parte demandante como demandada no tengan certeza sobre lo verdaderamente condenado, por no existir ni precisarse monto alguno, toda vez que la decisión no indica el objeto sobre el cual recae, lo que hace que al momento de ejercer el recurso de apelación no puedan precisar en dónde se encuentra su conformidad o inconformidad, en consecuencia, el a quo estaba obligado a determinar lo montos condenados por contar con elementos probatorios necesarios tal como se evidencia de autos, ya que de existir diferencias salariales únicamente debían establecerse con lo probado en el expediente, no pudiendo delegar esta tarea a un experto, sobre todo cuando la determinación debe hacerse con base en elementos que formaron parte del debate probatorio y sobre los cuales las partes ejercieron el respectivo control, ya que no se ordenó que se hiciera sobre otros elementos, entonces quién mejor que el Tribunal de la causa para saber las diferencias que pudieran surgir, cuando fue éste quien tuvo en sus manos el expediente así como la evacuación y valoración de las pruebas.

Por lo tanto, este Juzgador declara procedente la apelación de la parte demandada recurrente en este sentido, en consecuencia, NULA la sentencia recurrida, con fundamento al numeral 1° del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por faltar las determinaciones previstas en el artículo 159 eiusdem.

De manera, que si este Juzgador ha declarado la NULIDAD de la sentencia recurrida, automáticamente adquiere plena jurisdicción para conocer de la controversia.

Respecto a la FALTA DE CUALIDAD invocada por PETROLEO DE VENEZUELA, S.A., por cuanto a su decir, el actor nunca laboró para su representada ni fue beneficiaria de la prestación de sus servicios, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

Para el autor A.R.R. el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquier sujeto, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse según el autor de la siguiente manera: La persona que se afirma titular de un interés jurídico, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

En cuanto a la legitimación procesal, el eximio procesalista español J.G., la conceptualiza como, “la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”.

De tal manera, que sólo le es dable al Juez revisar el mérito de la causa, cuando la relación procesal esté integrada por quienes se encuentren frente al derecho material o interés jurídico accionado como sus legítimos contradictores; es decir, que el actor lo sea quien se afirme titular de ese derecho o interés jurídico propio, y el demandado contra quien se postula ese derecho o interés sea la persona legitimada para sostener el juicio.

Ahora bien, la falta de cualidad alegada por la representación judicial de Petróleos de Venezuela S.A., se basa en que los contratos de obra de la demandada no fueron con ella, sino con PDVSA PETRÓLEO, S.A., la cual es una filial de Petróleos de Venezuela.

Y en efecto, ello se desprende de los contratos de obra consignados por la propia parte demandada, como de igual manera, consta en actas, los estatutos sociales de PDVSA y de PDVSA PETRÓLEO, S.A., siendo dos (2) personas jurídicas, distintas.

Ante la situación antes analizada, no queda más que declarar como en efecto se declara PROCEDENTE la falta de cualidad e Intereses de Petróleos de Venezuela S.A., en la presente causa. Así se decide.-

En este sentido, corresponde a esta Alzada verificar si hubo o no Cosa Juzgada en la presente causa, defensa de fondo opuesta por la parte demandada.

Ahora bien, debe necesariamente esta Alzada, proceder al análisis de la documental denominada por las partes como “Acta Transaccional”, suscrita durante la vigencia de la relación de trabajo.

Para el análisis del documento “transaccional” (Folio 243 al 256) suscrito durante la vigencia de la relación laboral, tenemos que señalar que nuestra Constitución Nacional, en su artículo 89 establece la posibilidad de realizar transacciones laborales sólo al término de la relación de trabajo. Y ello es así ya que la transacción laboral no es otra cosa que un contrato donde patrono y empleador le ponen fin a un juicio pendiente o a un eventual litigio, por conceptos provenientes o con ocasión del contrato de trabajo; el cual solo puede ser celebrado válidamente al finalizar la referida relación laboral y que no puede incluir renuncia ni derechos de orden público.

Sin embargo, es de notar que para que un acuerdo de pago genera cosa juzgada administrativa, se requiere ciertamente, que no se violente en forma alguna, normas de orden público, entre ellas lo dispuesto en el artículo 89, numeral 2° de la Carta Magna, el artículo 3, y el 10 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), ni es contraria a las buenas costumbres.

Precisamente del artículo 89, numeral 2º de la Carta Magna se tiene:

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

Conforme a la norma en referencia, se tiene que la irrenunciabilidad de los derechos laborales se mantiene durante la vigencia de la prestación de servicios y es sólo a partir de la finalización de la relación laboral que puede en función de un acuerdo entre las partes, llegar a ceder en los derechos laborales, situación esta que no es igual estando presente la prestación de servicio, de ahí que un trabajador pueda soportar injusticias y reclamarlas durante o finalizada la prestación de servicios, empero dada la dependencia frente a su empleador, que lo disminuye en virtud del trabajo útil para él y para su familia, como hecho social que es, sólo es permitido ceder en los derechos laborales una finalizada la relación laboral.

Así las cosas, no existe cosa juzgada a los efectos de la presente causa del acuerdo a que llegaron las partes ante la Inspectoría del Trabajo durante la vigencia de la relación de trabajo, por lo que el documento denominado transacción que riela del folio 243 al 256, no puede considerarse transacción por violentar el orden constitucional, por lo que deben tenerse como adelantos de las cantidades que le corresponden al trabajador. Así se decide.-

La transacción es un contrato por el cual las partes convienen en resolver un litigio de común acuerdo y en forma definitiva, antes o después de iniciado el proceso civil, laboral o contencioso-administrativo. En lo laboral se llama conciliación y no puede recaer sobre derechos ciertos y causados.

Como todo contrato, sólo puede celebrarlo la persona que sea capaz y que además pueda disponer de los objetos comprendidos en la transacción. El mandatario o apoderado extrajudicial no puede transigir sin autorización especial en la cual se especifiquen los bienes, derechos y acciones sobre los cuales se quiera transigir.

La transacción o conciliación produce el efecto de una sentencia ejecutoriada, con valor de cosa juzgada. Por lo tanto, cuando ha sido anterior a la demanda, la misma puede perfectamente oponerse.

Como medio de terminación anómala del proceso, la transacción es un contrato bilateral, que se conforma con la manifestación de voluntad del actor y del demandado de poner fin al juicio. Así, para que se configure la transacción es necesaria la concurrencia de dos elementos: uno de carácter subjetivo (animus transigendi), esto es, el ánimo de transar y otro objetivo, representado por las concesiones recíprocas de ambas partes, para las cuales es menester tener la capacidad de disponer del objeto litigioso.

En efecto, en este caso será la parte deudora contra la cual se pretende ejecutar forzosamente la transacción, la que deberá oponer defensas contra tal ejecución para impedirla (si es que hay fundamentos jurídicos para ello), o impugnar la transacción mediante una demanda de nulidad, si considera que adolece de vicios que comprometen su validez o eficacia.

El elemento esencial de las transacciones judiciales es que las partes se otorguen concesiones recíprocas, es decir, que cada una ceda un poco conceda en relación con su posición original, con la finalidad de resolver un problema. Este elemento tiene dos aspectos resaltantes:

1. Las concesiones recíprocas no tienen por qué ser proporcionales, pues la ley no exige que así sea. Aunque una parte esté cediendo casi todo, la otra parte podría estar cediendo casi nada.

2. Las partes pueden reservarse sus respectivas posiciones, en el sentido de que cada una puede ceder algo distinto sin reconocer para nada la posición de su contraria ni desmejorar la suya propia, con lo cual mantiene intacta su visión original del problema aún cuando esté transando.

   En este sentido, debe destacarse que conforme a los artículos 1.713 a 1.723 del Código Civil, la transacción es un contrato bilateral por medio del cual las partes ponen fin al juicio y tiene entre las partes la fuerza de la cosa juzgada (artículos 255 del Código de Procedimiento Civil y 1.718 del Código Civil).

   Asimismo, tiene como característica que es una forma de autocomposición procesal en la cual prevalece la libre autonomía de la voluntad de las partes, ya que sólo es posible ésta si las partes otorgan previamente su consentimiento y que no se encuentre incursa en alguna causal de nulidad.

   No obstante lo anterior, debe observarse que en materia laboral los indicados efectos procesales de la transacción no se producen sino a partir de su homologación, que es el acto del funcionario competente del trabajo por el cual le da su aprobación, de conformidad con el artículo 3 parágrafo único de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este sentido, como lo ha establecido recientemente la Sala Constitucional en sentencia nº 1201 de fecha 30 de septiembre de 2009, las transacciones que sean homologadas por la autoridad competente del trabajo (Inspector del Trabajo) adquirirán efectos de cosa juzgada, por cuanto su presentación ante dicha autoridad presupone la verificación, en el texto del acuerdo transaccional, del cumplimiento con los requisitos para su validez y eficacia; es decir, que la transacción se haya hecho por escrito y contenga una relación detallada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos, para que el trabajador pueda apreciar las ventajas o desventajas que ésta produzca. (Cfr., ss. S.C.S nos. 265/2000 de 13 de julio [caso: E.C.D.S.A.]; 739/2003 de 28 de octubre [caso: F.A.S. y otros]; 226/2004 de 11 de marzo [caso: O.A.G.]; 493/2004 de 4 de junio, [caso: O.M.H.]; 193/2005 de 17 de marzo [caso: G.K.]; 1787/2005 de 9 de diciembre [caso: J.G.P.]; 697 y 698/2006 de 20 de abril [casos: G.H. y F.R.C., respectivamente]).

   De esta manera, la transacción en materia del trabajo comparte los mismos conceptos del derecho común (artículos 255 del Código de Procedimiento Civil y 1.395 del Código Civil), pero se aparta sustancialmente de éste por causa de la irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador, que prescribe la Constitución y la ley (artículos 89 de la Carta Fundamental, 3 de la Ley Orgánica del Trabajo 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo). [Vide., en cuanto a la irrenunciabilidad, s.S.C. n. 442/2000 de 23 de mayo, (caso: J.A.B.M.)]

   Asimismo, continúa indicando la Sala Constitucional en la sentencia comentada de fecha 30 de septiembre de 2009, lo siguiente:

   Esta Sala Constitucional advierte que la Sala de Casación Social, en sentencia previa, dentro de la misma causa que originó la solicitud de autos (vide s.S.C.S. n.° 193/2005, de 17 de marzo, caso: G.K. contra A.D.L.d.V., C.A.), ratificó su criterio en relación con los efectos de cosa juzgada que tiene la transacción extrajudicial cuando es homologada por el inspector del trabajo, así:

   …la transacción laboral “extrajudicial” efectuada por ante la autoridad administrativa (Inspector del Trabajo), adquiere el carácter de norma o de un mandato jurídico individual y concreto con fuerza de ley entre las partes, la cual además está investida, por establecerlo expresamente el artículo 3°, Parágrafo Único, del carácter de cosa juzgada, que al ser homologada por el funcionario administrativo competente (Inspector del Trabajo), adquiere la condición de acto susceptible de ejecución. Por lo tanto, al adquirir el carácter de ley entre las partes y al estar homologada, para que pueda ser admitida su ejecutabilidad, dicha transacción también adquiere fuerza ejecutiva, capaz de exigir su cumplimiento siguiendo la vía o la fase de ejecución de la sentencia, aún y cuando en su constitución no haya mediado intervención judicial.

   (…)

   …es menester señalar que, siendo la transacción, a la vez, una sentencia que las partes se dictan y un contrato que requiere interpretación, cabe observar, que para que se de dicha interpretación, no sería procedente remitir a las partes a un litigio ordinario sobre algo acerca de lo cual existe la cosa juzgada resultante del mismo instrumento transaccional. En otras palabras, el fallo que las partes se dictaron se hizo irrevocablemente firme en sus conclusiones, esto es, se transformó en una presunción juris et de jure, la misma que constituye lo esencial de la cosa juzgada que se produce mediante decisión judicial. En este sentido, en cuanto a la ventilación en juicio de este tipo de transacciones, cuando no se cuestione su validez, lo intrínseco de ellas, sino el cumplimiento de sus cláusulas, como es el caso que nos ocupa, procede la actuación en fase de ejecución de sentencia y no a través de un procedimiento ordinario.

   En este orden de ideas, podríamos entonces señalar que con la transacción laboral suscrita por ante la autoridad administrativa (Inspector de Trabajo) las partes, por intermedio de tal contrato, aprecian y juzgan las diferencias que las dividen, transacción que reemplaza en su intención a la sentencia que decidiría si no hubiesen llegado a entenderse. Por eso, la transacción, como medio de autocomposición procesal, viene a ser un sustituto de la sentencia judicial equiparada por disposición del artículo 1.718 del Código Civil y 3° de la Ley Orgánica del Trabajo a una sentencia firme, ya que ello equivale el atribuirle la autoridad de cosa juzgada.

   (…)

   …deberá el juez de primera instancia correspondiente decidir sobre el cumplimiento o no de la transacción objeto de este proceso. Asimismo, ordena esta Sala la continuación de la presente causa siguiendo los trámites del procedimiento de ejecución de sentencia contenido en el Título VII Capítulo VIII de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…). [Resaltado añadido]

   En efecto, constituye doctrina reiterada de la Sala de Casación Social que una transacción que ha sido homologada por el Inspector del Trabajo es ley entre las partes, en los límites que fueron acordados por ellas, y es vinculante en todo proceso futuro -cosa juzgada material-. Al respecto, dicha Sala ha expresado que si el juez laboral encontrare, al momento de su juzgamiento, que se alegó y probó la celebración de una transacción ante la Inspectoría del Trabajo y ésta hubiera sido homologada, “lo que debe hacer es determinar si todos los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada, pues sólo a estos alcanza el efecto de cosa juzgada, (…)”. (Cfr., entre otras, s. S.C.S n° 226/2004 de 11 de marzo, caso: O.A.G. contra Panamco de Venezuela S.A.) [Resaltado añadido]”

   En este orden de ideas, corresponde a éste Tribunal verificar los términos del mencionado acuerdo de las partes, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículos 10 y 11 del Reglamento de dicha Ley, con el objeto de otorgarle la eficacia correspondiente.

   Artículo 3

   En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

   PARÁGRAFO ÚNICO.- La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada.

   Artículo 10.- Transacción laboral:

   De conformidad con el principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador y trabajadora, contemplado en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, las transacciones y convenimientos sólo podrán realizarse al término de la relación laboral y siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos.

   En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aun cuando el trabajador o trabajadora hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador o trabajadora conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.

   Artículo 11.- Efectos de la transacción laboral:

   La transacción celebrada por ante el Juez, Jueza, Inspector o Inspectora del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efectos de cosa juzgada

   Del contenido de tales enunciados normativos vigentes para el momento de la celebración de la transacción, se desprende como regla general que una transacción laboral sólo adquiere la eficacia de cosa juzgada cuando es homologada por la autoridad competente: Juez del trabajo o Inspector del trabajo, quienes verifican si el acuerdo cumple con los requisitos correspondientes y no es contraria a los derechos fundamentales del trabajador.

   En efecto, constituye doctrina reiterada de la Sala de Casación Social que una transacción que ha sido homologada por el Inspector del trabajo es ley entre las partes, en los limites que fueron acordados por ellas, y es vinculante en todo proceso futuro –cosa juzgada material-.

   De una revisión exhaustiva del acta transaccional presentada se evidencia que la misma no fue homologada por la Inspectoría del Trabajo correspondiente en consecuencia, resulta procedente lo denunciado por la parte demandante en la audiencia de apelación, en cuanto a la Cosa Juzgada que declaró el Tribunal A-quo, por no cumplir los extremos establecidos en la ley, sin embargo los pagos en ella comprendidos se tendrán en cuenta como adelantos de prestaciones sociales. Así se decide.-

   En la presente causa ha quedado admitida la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano H.C. y la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE FLUIDOS C.A., las fechas de inicio y finalización de la relación de trabajo, es decir, desde el 30 de mayo de 2003 hasta el 12 de noviembre de 2008, el cargo desempeñado como Técnico de Control de Sólidos en el oriente del país, específicamente en El Tigre, San Tomé, Morichal, Maturín entre otros lugares del estado Anzoátegui; asimismo que el demandante prestara sus servicios dentro de las instalaciones de PDVSA PETRÓLEO S.A., cumpliendo las funciones asignadas por sus superiores en los diferentes taladros en un horario de trabajo comprendido en el sistema 14 x 14, hoy 7 x 7, desde las 6:00 a.m., hasta las 6:00 p.m., en un primer turno y un segundo turno de 6:00 p.m., a 6:00 a.m., de manera rotativa pero con permanencia de los 14 días en las instalaciones del taladro con tiempo disponible de las 24 horas. Igualmente quedó admitido que a partir del 1 de noviembre de 2007 surgió el cambio de régimen de la Ley Orgánica del Trabajo al contrato colectivo petrolero, cancelándole efectivamente en este régimen como último salario básico mensual la cantidad de Bs. 1.327,20, según la lista de precios diarios del tabulador único nómina diaria Anexo 1, con los demás beneficios establecidos por la contratación colectiva petrolera, admitiendo la demandada las cantidades de dinero recibidas por el demandante según fueron alegadas en el libelo de demanda, tanto por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales como por pago retroactivo mediante acuerdo por ante la Inspectoría del Trabajo.

   Respecto a la reclamación efectuada con base al régimen de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Bajo éste régimen las diferencias de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales se calcularán desde el 30 de mayo de 2003 al 31 de octubre de 2007, es decir, en el tiempo de cuatro (4) años y cinco (5) meses.

   En cuanto al salario, este Tribunal primeramente deberá analizar si el demandante devengó o no desde sus inicios un salario básico fijo mensual, por cuanto la demandada señaló que durante el período del 30/5/2003 hasta el 10/1/2006, su remuneración dependía de los días efectivamente laborados en el taladro en el cual desempeñaba su actividad laboral y no por concepto de ninguna remuneración básica fija mensual cuyo salario real promedio era de Bs. 293,33; admitiendo que es a partir del 1/1/2006 al 31/10/2007, que sí percibió un salario fijo mensual, de Bs. 600,00 y luego 640,00.

   Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas, se evidencia específicamente de los recibos de pago aportados al proceso, que ciertamente no estaba estipulado un salario básico mensual, sino un salario básico diario, el cual además quedó constatado de los contratos de trabajo suscritos entre el demandante y la empresa demandada, esto es, Bs. 32.972,24 equivalentes a Bs.F 32,97 por servicio efectivamente laborado, esto es, si laboraba 10 días se multiplicaba por dicha cantidad y el resultado era lo que se le cancelaba, situación que se mantuvo hasta el 1 de enero de 2006 tal como quedó especificado en los mencionados recibos. Ahora bien, desde el mes de enero de 2006 hasta el mes de julio de 2006 devengó un sueldo mensual de Bs. 600.000,00 equivalentes a Bs.F 600,00; desde el mes de agosto de 2006 al 31 de octubre de 2007 devengó la cantidad de Bs. 640.000,00 equivalentes a Bs.F 640,00; salarios éstos que se evidencian de los recibos de pagos, determinando así el salario básico.

   En cuanto al salario normal del demandante, se observa que éste alegó que estaba compuesto por un salario básico, más un bono de taladro, bono por viáticos, horas extras generadas en la jornada 14 x 14, esto era 7 días en horario diurno y 7 días en horario nocturno por lo que según el actor existen horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, tiempo de viaje (12 horas); no obstante, la demandada contradijo el salario alegado por la actora, sin especificar cual era el salario normal devengado.

   Sobre este particular, se tiene ciertamente el demandante devengó un salario básico, independientemente de que al principio de la relación de trabajo se convino que sería por jornada efectivamente laborada, y luego haya sido estipulado un salario mensual, ya que a los efectos del salario del demandante es necesario el diario devengado, todo ello a los fines del cálculo de los conceptos reclamados por el demandante.

   Corresponde a esta Alzada a determinar en primer lugar los montos e incidencias correspondientes al salario normal, así pasar a verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados y las posibles diferencias reclamas:

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (Vigente para la época), dispone lo siguiente:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. (...),

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo. (...)

   La citada disposición legal contiene una amplia descripción de lo que debe incluirse como salario, extendiéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador. Sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrán naturaleza salarial. Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario.

   La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso: L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), desarrolló el concepto de salario, en el que tomó en consideración la reforma legal de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y estableció, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

   En este sentido, el actor reclama Horas Extras laboradas y no canceladas, el equivalente a 63 horas extras por cada sistema de 14x14, a saber 4 horas extras diurnas y 5 horas extras nocturnas diarias, a razón de los diferentes salarios adicionales que se indican en el libelo, suman la cantidad de Bs. 15.495,31, en consecuencia, le corresponde demostrar al actor tales afirmaciones, ello, en sintonía con los criterios aplicados por la Sala de Casación Social, en casos cuando se alega condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues constituye un hecho negativo absoluto.

   Respecto a las horas extras que reclama igualmente como parte integrante del salario normal generadas en la jornada 14 x 14, esto era 7 días en horario diurno y 7 días en horario nocturno, se observa que la demandada alegó que en el tiempo que duró el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo no generó horas extras ya que su jornada era rotativa de 7 días diurnos y 7 días nocturnos con permanencia y disposición de las 24 horas en el lugar de trabajo, cumpliendo con un horario de 12 horas por jornada, igualmente se evidencia del acuerdo de fecha 04 de mayo de 2007 (Folio 234), que la demandada dejó asentado que no se generan horas extras por el tipo de jornada a las cuales están sometidos los trabajadores de campo, por lo que en aras de la conciliación incrementó el bono de taladro para los técnicos de control de sólidos.

   Ahora bien, sobre la jornada de trabajo, el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, la define como “el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos”. Dos elementos configuran la institución: la disposición del trabajador hacia el patrono para efectuar el trabajo a que está obligado en virtud de la relación de trabajo y el segundo, consecuencia de éste, con figurativo de una limitación de la actividad del trabajador para fines distintos a los del trabajo, durante el tiempo establecido para su ejecución.

   La duración máxima de la jornada tiene rango constitucional en nuestro país, en virtud de la norma contenida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en primer plano regula programáticamente el punto, remitiendo a la Ley la determinación de los límites máximos y que, de seguidas, consagra en una de las disposiciones del Capítulo IV destinado a los Derechos Sociales, “…Salvo las excepciones que se prevean, la duración normal del trabajo no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho semanales, y la del trabajo nocturno, en los casos en que se permita, no excederá de siete horas diarias ni de cuarenta y dos semanales…”.

   Para cumplir con el anterior mandato y establecer la duración máxima de las jornadas, el legislador en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo divide las 24 horas del días en tres períodos: diurno: el comprendido entre las 5:00 a.m., y 7:00 p.m.; nocturno: entre las 7:00 p.m., y 5:00 a.m.; y, mixto: el que comprende horas de ambos períodos. De acuerdo con dicha clasificación, será jornada diurna la que se desenvuelva en horas diurnas; nocturnas la que se cumple en el período nocturno; mixta la que comprende horas diurnas y nocturnas, con la excepción siguiente: si las horas nocturnas de la jornada mixta son más de 4 horas la jornada será considerada nocturna. El límite máximo de las distintas jornadas lo establece el mismo artículo: jornada diurna: 8 horas diarias y 44 semanales; nocturna: 7 horas diarias y 40 semanales y jornada mixta: 7 ½ horas diarias y 42 semanales.

   Puede derivarse de lo anterior que ni la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni la Ley Orgánica del Trabajo, imponen la duración de la jornada de trabajo, sólo establecen límites máximos dentro de los cuales los sujetos de la relación de trabajo quedan en libertad de establecerla.

   Existen excepciones a los límites máximos legales, así pues, la norma en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece las ocupaciones exceptuadas de los límites máximos generales fijados por el artículo 195 eiusdem, sin embargo, no se les excluye del marco legal sino que se consagra para ellas un límite máximo especial de once horas diarias de trabajo, sin hacer distinciones en relación con el tipo de jornada.

   Ahora bien, las personas sin limitación de jornada se refieren a:

   1. Los trabajadores de dirección y de confianza; definidos por los artículos 42 y 46 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la jornada más larga de esta clase de labores, se encuentra vinculada estrechamente con quien las ejerce con el interés de la empresa en la consecución de su objeto social, así como con las condiciones de trabajo más ventajosas que por lo general disfrutan los trabajadores que las desempeñan.

   2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo; es decir, las personas que tienen a su cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores o el resguardo y seguridad de los bienes del patrono;

   3. Los trabajadores que desempeñen labores que requieran la sola presencia, a los cuales la doctrina suele ejemplificarlos con los trabajadores de relevo o sustitutos, a quienes el patrono exige acudir al centro de trabajo para cubrir eventualidad que pudieran presentarse por la ausencia de otros trabajadores, se caracterizan entonces porque el trabajador no despliega ningún esfuerzo intelectual o manual, limitándose a permanecer a disposición de la empresa;

   4. Labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en su puesto para responder a llamadas eventuales;

   5. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornadas, mencionando como ejemplo de este tipo de labores, aquellas que se cumplen fuera del centro de trabajo, haciéndose difícil el control sobre la efectividad del trabajo por parte del patrono; es el caso de los viajantes de comercio, vendedores, cobradores, representantes de comercio, visitadores médicos, etc.

   De acuerdo con el análisis efectuado sobre las personas sin limitación de jornada, establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, quienes no podrán permanecer más de 11 horas diarias en su trabajo y tendrán derecho a un descanso mínimo de una hora, observa el Tribunal que conforme a las funciones que debía cumplir el actor como Técnico de Control de Sólidos en los Taladros o Gabarras, en una jornada por turnos de 14 x 14, el mismo no se encuadra en ninguno de los supuestos anteriores.

   De otra parte, establece el artículo 201 eiusdem, lo siguiente: “Cuando el trabajo sea necesariamente continuo y se efectúe por turnos, su duración podrá exceder de los límites diario y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho (8) semanas, no exceda de dichos límites”.

   Esta norma consagra otra excepción a los límites diario y semanal de la jornada, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1. Que el trabajo por su naturaleza sea necesariamente continuo,

2. Que se efectúe por turnos, los cuales involucran horarios distintos,

3. Que el total de horas trabajadas en 8 semanas no exceda los límites diario y semanal de la jornada, para lo cual habrá de promediarse el número de horas laboradas en dicho lapso.

   Ahora bien, en la presente causa, tomando en consideración el cargo desempeñado por el demandante así como la jornada laborada de 14 x 14, el mismo se encuadra a los trabajos continuos y se efectúen por turnos, en consecuencia, es precisamente el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, el que regula la situación de este tipo de trabajos que funcionan continuamente 14 días y descansan 14 días más, permitiéndoles la prolongación de la jornada diaria y semanal, siempre que el promedio de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho semanas no exceda de los límites máximos para dicha jornada.

   En virtud de lo anterior, cabría preguntarse cuáles serían los límites diarios y semanales de los cuales no pueden excederse el trabajo en un período de 8 semanas toda vez que expresamente el artículo 201 no lo menciona. Al respecto, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente regula hoy en día en una norma específica tal situación (artículo 84), estableciendo que en tales casos se puede exceder los límites diarios y semanal, a diferencia del Reglamento de 1999, que apenas hacía una breve referencia a ello para permitir en el Parágrafo Único del artículo 111 la implementación de una jornada flexible de hasta 12 horas diarias.

   Así tenemos, que el artículo 84, establece: “El trabajo necesariamente continuo y por turnos, de conformidad con lo establecido en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, estará sometido a las reglas siguiente:

   1. La jornada diaria no deberá exceder de doce (12) horas, dentro de la cual el trabajador o trabajadora tendrá derecho a una hora de descanso obligatorio.

   2. En el curso de cada período de siete días, el trabajador o trabajadora deberá disfrutar como mínimo de un día de descanso.

   3. El total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda de los límites previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Conforme a la norma trascrita, queda claro que el límite máximo del cual no pueden excederse este tipo de trabajos continuos en un período de 8 semanas, se refiere al establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y 90 de la Constitución, esto es, para la jornada diurna de 8 horas diarias y 44 semanales y la jornada nocturna de 7 horas semanales ni de 35 semanales, tomando en consideración que el actor alegó prestar sus servicios en una jornada 14 x 14, esto era 7 días en horario diurno y 7 días en horario nocturno, de 6:00 a.m., a 6:00 p.m., es decir, una jornada de 12 horas diarias y 84 semanales.

   A los fines de establecer si hay o no exceso de horas laboradas tenemos lo siguiente:

   Jornada diurna: 12 horas x 7 días = 84 horas semanales

   Jornada nocturna: 12 horas x 7 días = 84 horas semanales

   Ambas jornadas tanto diurna como nocturna arrojan un total de 168 horas en 14 días laborados, ahora bien, el demandante descansaba 14 días más, completando así, un mes, o lo que es igual “4 semanas”, y seguidamente laboraba 168 horas en los 14 días siguientes, y descansaba 14 días, completando así el segundo mes, es decir, las “8 semanas”, en consecuencia, se tiene que en 8 semanas laboraba 336 horas.

   Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia 6 de julio de 2001, que limita el trabajo nocturno a 35 horas semanales y el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el máximo legal permitido es el siguiente:

   Jornada diurna 44 horas semanales x 8 semanas = 352 horas, sin embargo, se observa que en 8 semanas el actor únicamente laboró 2 jornadas diurnas, es decir, 2 semanas diurnas, lo que arrojó la cantidad de 168 horas, en consecuencia, no excedió del límite exigido.

   Jornada nocturna 35 horas semanales x 8 semanas = 280 horas, sin embargo, se observa que en 8 semanas el actor únicamente laboró 2 jornadas nocturnas, es decir, 2 semanas nocturnas, lo que arrojó la cantidad de 168 horas, en consecuencia, no excedió del límite exigido.

   Otra forma de cálculo sería la siguiente:

   Jornada diurna 44 horas semanales x 4 semanas (1 mes) = 176 horas, sin embargo, se observa que en 4 semanas el actor únicamente laboró 1 jornada diurna, es decir, 1 semana diurna, lo que arrojó la cantidad de 84 horas, en consecuencia, no excedió del límite exigido.

   Jornada nocturna 35 horas semanales x 4 semanas (1 mes) = 140 horas, sin embargo, se observa que en 4 semanas el actor únicamente laboró 1 jornada nocturna, es decir, 1 semana nocturna, lo que arrojó la cantidad de 84 horas, en consecuencia, no excedió del límite exigido.

   En virtud de lo anterior, resultan improcedentes las horas extras reclamadas por el actor. Así se decide.-

   A mayor abundamiento, el hecho negativo absoluto como: “aquella negación que no implica un hecho negativo contrario” …”se trata de una afirmación indefinida cuya prueba es prácticamente imposible” (DEVIS ECHANDÍA (1983)); y ello es así, ya que aquellos hechos que contienen una afirmación implícita es susceptible de ser probada por quien la alega, pero por el contrario, los hechos negativos de carácter indefinido o absoluto, constituyen una dificultad en la prueba que lo hacen casi imposible probarlo, por lo que es más fácil a la parte quien afirma ese hecho probarlo.

   De este criterio es el autor patrio J.E. CABRERA (1997), quien afirma:

   ...los hechos negativos indefinidos son de imposible prueba... los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos

   .

   La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

   En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

   (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

   Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia nº 797 de fecha 16 de diciembre de 2003 señaló:

   Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

   En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada.

   Ahora bien, es necesario señalar que el actor no logró demostrar que efectivamente laboró en horas extraordinarias, ni en el tiempo de disponibilidad, vale decir, de las documentales consignadas no se desprende elemento alguno que produzca certeza al Juez en cuanto el haber laborado horas extras, en función de su jornada 14x14.

   Por los anteriores razonamiento, -y se insiste- el actor no demostró sus alegatos, por ende, esta Alzada debe declarar IMPROCEDENTE el concepto de horas extras reclamados, y la incidencia que pudiera causar con relación a la antigüedad y los demás conceptos laborales. Así se decide.-

   Asimismo, con el pretendido Bono de Taladro, de las pruebas se evidencia que fue acordado para ser pagado de forma retroactiva, desde el inicio de la relación de trabajo, según se evidencia en el acta suscrita ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, en fecha 4 de mayo de 2007 (folio 234 y 235 de la pieza única de pruebas), para los técnicos de control de sólidos a razón de Bs. 50 a Bs. 60, por jornada efectivamente laborada, tomando en consideración la fecha de ingreso de cada trabajador, lo cual esta Alzada de acuerdo a los días que se evidencia de los recibos que laboró se tomará como jornada efectivamente laborada para el cálculo de dicho concepto, en base –se insiste- a los recibos y a los días efectivamente laborados en ellos reflejados; se detallará y se procederá a su cálculo, en el entendido que los días los cuales no se refleje los días que estuvo en el taladro se tomará como base 14 días por cuanto su jornada era de 14 días efectivamente laborados y 14 de descaso.

   Ahora bien, las funciones desempeñadas por el actor y del contrato de trabajo se evidencia que las labores se realizaban dentro de las instalaciones de la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A., cumpliendo con las actividades asignadas por sus superiores, en diferentes taladros entre ellos Militarek 17, Flinco 34, GW70, PETREX1, sus funciones eran cumplidas en diferentes taladros. En este sentido, por cada días laborados y pagados se le debe incluir lo correspondiente por bono taladro. Así se decide.-

   Por otra parte con respecto al Tiempo de Viaje, este concepto fue acordado para ser pagado de forma retroactiva, desde el inicio de la relación de trabajo, según se evidencia en el acta suscrita ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, en fecha 4 de mayo de 2007 (folio 234 y 235 de la pieza única de pruebas), para los técnicos de control de sólidos a razón 12 horas para los trabajadores que se desplazaban desde el estado Zulia, como en el caso de autos.

   Para el respectivo cálculo se tomará lo indicado en la Ley Orgánica de Trabajo en su artículo 193, conforme al 50% del salario hora básico multiplicado por 12 horas cuyo cálculo se incluirá en el salario mensual. Así se decide.-

   En cuanto al Bono nocturno, dado el sistema 14 x 14 laborado por el demandante de manera rotativa en un primer turno de 6:00 a.m., a 6:00 p.m., y un segundo turno de 6:00 p.m., a 6:00 a.m., dicho concepto evidentemente también forma parte del salario normal devengado por el demandante. Ahora bien, el demandante en su libelo de demanda reclama este concepto con base a dos diferencias Bs. 165,00 y Bs. 190,50 es decir, una base fija la cual según su decir, fue acordada en fecha 4 de mayo de 2007; al respecto, se evidencia que efectivamente el bono nocturno se mantuvo su cumplimiento según señala la demandada “como se evidencia en el recibo de pago antes presentado” recibo este que no consta en autos y del cual este Tribunal no tiene conocimiento sobre su contenido, no obstante se observa que la demandada cancelaba Bs. 17.33 por los días laborados, como se evidencia de los folios 190, 192, 196, 197, 199 y 201 de la pieza única de pruebas, lo que hace entender, que este pago era prorrateado con base a los días laborados, en consecuencia, se tomará la cantidad de Bs. 17,33 como alícuota que tomará este Tribunal para luego multiplicarlo por los días laborados efectivamente. Así se decide.-

   En lo que concierne al Bono de Viáticos como parte del salario, observa este Tribunal que correspondía a la parte demandante demostrar que efectivamente percibía Bs. 480.000,00 por este concepto, no cumpliendo con su carga probatoria, ya que de los recibos de pago, así como de los acuerdos celebrados entre las partes no de evidencia pago alguno que se refiera a los viáticos, en consecuencia, se declara su improcedencia como parte integrante del salario normal. Así se decide.-

   Con respecto al Bono Compensatorio, se evidencia de la referida acta (4-5-2007), que efectivamente el día compensatorio se mantuvo su cumplimiento según señala la demandada “como se evidencia en el recibo de pago antes presentado” (Folio 234 y 235), recibo este que no consta en autos y del cual este Tribunal no tiene conocimiento sobre su contenido, no obstante se observa que ciertamente la demandada cancelaba este concepto pero se evidencia su pago reflejado en algunos meses y en otros meses no se evidencia su pago, y en el acta de fecha 4 de mayo de 2007, se indica que la patronal iba a continuar con cumplimiento del día compensatorio adicional en relación al domingo y que después de los 14 días laborados por los trabajadores estos tendrán derecho al pago de su descanso legal y compensatorio que generen para la misma.

   Ahora bien, por la jornada 14 X 14 la cual quedó demostrada, el trabajador debía devengar un bono compensatorio, y no se evidencia que el actor devengaba tal concepto en todos los recibos, muy a pesar que en dicha jornada laboraba necesariamente algunos domingos, por lo que esta Alzada de una forma equitativa y justa y analizando la naturaleza real del concepto establece un monto de Bs. 64,00 de bono compensatorio para aquellos meses en el cual no se refleje su pago. Así se decide.-

   Así las cosas, una vez determinado los elementos que conforma en salario normal devengado por el demandante, corresponde a este Tribunal verificar si los conceptos cancelados por la parte demandada se encuentran ajustados a derecho conforme al salario realmente percibido por el demandante para el período comprendido desde el desde el 30 de mayo de 2003 al 31 de octubre de 2007, para lo cual resulta lo siguiente:

   Para la determinación de los días efectivamente laborados, y el salario real de cálculo, ello se realizará haciendo revisión de todas y cada una de los recibos de pago que aparecen en el expediente.

   Los conceptos en referencia son:

   Del Régimen de la Ley Orgánica del Trabajo (29-4-2005 al 31/10/2007).

1. - Antigüedad, en base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se calculará las diferencias en este concepto que causan la incidencia del Bono de taladro, bono nocturno, tiempo de viaje, y día compensatorio, en base a las jornadas realmente laboradas, según los recibos que constan en autos:

   Quedó establecido que en virtud de varias negociaciones efectuadas a raíz de la introducción de un pliego de peticiones de carácter conciliatorio introducido por el SINDICATO UNIÓN DE TRABAJADORES DE CONTROL DE SÓLIDOS DE LA INDUSTRIA PETROLERA, SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO ZULIA (SUSTRACOSIPEZ), en fecha 4 de mayo de 2007, se acordó incrementar el bono de taladro para los Técnicos de Control de Sólidos en un bono diario por jornada efectivamente laborada de Bs. 50.000 a Bs. 60.000; en relación al bono nocturno la empresa dejó constancia de mantener el cumplimiento del mismo como se evidencia en los recibos de pago presentados; asimismo, la demandada dejó constancia de mantener el cumplimiento del día compensatorio adicional en relación al día domingo tal y como se evidenciaba en el recibo de pago presentados, y que después de los 14 días laborados por los trabajadores estos tendrán derecho al pago de su descanso legal y compensatorio que generen para la misma. Además se comprometió la demandada a reconocer y cancelar el tiempo de viaje a 12 horas para aquellos trabajadores que sean trasladados desde el Zulia a otro estado del país; que para los años 2003 y 2004, la demandada no contaba con el número necesario de trabajadores establecidos en la Ley par la cancelación del beneficio de alimentación, sin embargo, la empresa reconocía que para el año 2005, si contaba con los trabajadores establecidos para percibir dicho beneficio y el cual le sería cancelado. Finalmente, la representación de la patronal se comprometió a cancelar la retroactividad generada por todos los conceptos antes reclamados tomando en consideración la fecha de ingreso de cada uno de los trabajadores.

   Para el cálculo de la misma, se tomará el salario evidenciado de los recibos de pagos desde el inicio de la relación laboral hasta el 31 de octubre de 2007, al cual se le adicionaron los demás conceptos de naturaleza salarial devengados por el demandante, a saber, bono de taladro, bono nocturno, tiempo de viaje y bono compensatorio, luego fue dividido entre 28 días, para así obtener el salario promedio normal diario. Detallado de la siguiente manera:

   PERÍODO DÍAS LABORADOS SALARIO DIARIO BÁSICO Bs.F SALARIO BÁSICO MENSUAL Bs.F VALOR HORA BONO DE TALADRO días efectivamente laborados en el Taladro x Bs.F BONO NOCTURNO TIEMPO DE VIAJE 12 horas BONO COMPENSATORIO Bs.F 64,00 TOTAL SALARIO NORMAL SALARIO NORMAL DIARIO

   Jun-03 14 26,73 374,22 2,23 840 242,62 13,37 64,00 1.534,21 54,79

   Jul-03 14 26,73 374,22 2,23 840 242,62 13,37 64,00 1.534,21 54,79

   Ago-03 14 26,73 374,22 2,23 840 242,62 13,37 64,00 1.534,21 54,79

   Sep-03 14 26,73 374,22 2,23 840 242,62 13,37 64,00 1.534,21 54,79

   Oct-03 14 26,73 374,22 2,23 840 242,62 13,37 64,00 1.534,21 54,79

   Nov-03 12 26,73 320,75 2,23 720 207,96 13,37 64,00 1.326,08 47,36

   Dic-03 16 26,73 427,66 2,23 960 277,28 13,37 64,00 1.742,31 62,23

   Ene-04 8 26,73 213,83 2,23 480 138,64 13,37 64,00 909,84 32,49

   Feb-04 11 32,97 362,69 2,75 660 190,63 16,49 64,00 1.293,81 46,21

   Mar-04 14 32,97 461,61 2,75 840 242,62 16,49 64,00 1.624,72 58,03

   Abr-04 8 32,97 263,78 2,75 480 138,64 16,49 64,00 962,91 34,39

   May-04 20 32,97 659,44 2,75 1200 346,60 16,49 64,00 2.286,53 81,66

   Jun-04 6 32,97 197,83 2,75 360 103,98 16,49 64,00 742,30 26,51

   Jul-04 14 32,97 461,58 2,75 840 242,62 16,49 64,00 1.624,69 58,02

   Ago-04 14 32,97 461,58 2,75 840 242,62 16,49 64,00 1.624,69 58,02

   Sep-04 7 32,97 230,81 2,75 420 121,31 16,49 64,00 852,61 30,45

   Oct-04 14 32,97 461,58 2,75 840 242,62 16,49 64,00 1.624,69 58,02

   Nov-04 8 32,97 263,78 2,75 480 138,64 16,49 64,00 962,91 34,39

   Dic-04 8 37,68 301,46 3,14 480 138,64 18,84 64,00 1.002,94 35,82

   Ene-05 14 32,97 461,58 2,75 840 242,62 16,49 64,00 1.624,69 58,02

   Feb-05 15 32,97 494,58 2,75 900 259,95 16,49 64,00 1.735,02 61,96

   Mar-05 13 32,97 428,64 2,75 780 225,29 16,49 64,00 1.514,42 54,09

   Abr-05 15 32,97 494,58 2,75 900 259,95 16,49 64,00 1.735,02 61,96

   May-05 17 32,97 560,52 2,75 1020 294,61 16,49 64,00 1.955,62 69,84

   Jun-05 14 32,97 461,61 2,75 840 242,62 16,49 64,00 1.624,72 58,03

   Jul-05 14 32,97 461,61 2,75 840 242,62 16,49 64,00 1.624,72 58,03

   Ago-05 10 32,97 329,72 2,75 600 173,30 16,49 64,00 1.183,51 42,27

   Sep-05 10 32,97 263,77 2,75 600 173,30 16,49 64,00 1.117,56 39,91

   Oct-05 8 32,97 230,81 2,75 480 138,64 16,49 64,00 929,94 33,21

   Nov-05 14 32,97 461,61 2,75 840 242,62 16,49 64,00 1.624,72 58,03

   Dic-05 13 37,68 489,87 3,14 780 225,29 18,84 64,00 1.578,00 56,36

   Ene-06 15 37,68 565,24 3,14 900 259,95 18,84 64,00 1.808,03 64,57

   Feb-06 14 21,43 600,00 1,79 840 242,62 10,71 64,00 1.757,33 62,76

   Mar-06 14 21,43 600,00 1,79 840 242,62 10,71 64,00 1.757,33 62,76

   Abr-06 14 21,43 600,00 1,79 840 242,62 10,71 64,00 1.757,33 62,76

   May-06 14 21,43 600,00 1,79 840 242,62 10,71 64,00 1.757,33 62,76

   Jun-06 14 21,43 600,00 1,79 840 242,62 10,71 64,00 1.757,33 62,76

   Jul-06 14 21,43 600,00 1,79 840 242,62 10,71 64,00 1.757,33 62,76

   Ago-06 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   Sep-06 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   Oct-06 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   Nov-06 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   Dic-06 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   Ene-07 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   Feb-07 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   Mar-07 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   Abr-07 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   May-07 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   Jun-07 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   Jul-07 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   Ago-07 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   Sep-07 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   Oct-07 14 22,86 640,00 1,90 840 242,62 11,43 64,00 1.798,05 64,22

   Determinado el salario normal, corresponde entonces verificar el salario integral y se procedió a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas por el demandante como contraprestación de sus servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponden 30 días, tal como se evidencia del recibo de pago de cálculo de vacaciones de fecha 20/3/2007 (folio 221), y por concepto de utilidades, se observa que la demandada cancela el 33,33%, es decir, 120 días, los cuales fueron multiplicados respectivamente por el salario normal diario y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario promedio diario, más ambas alícuotas calculadas, para luego multiplicarlo por 5 días y así obtener el resultado.

   SALARIO NORMAL DIARIO ALÍC. DE BONO VACACIONAL DE 30 DÍAS ALÍCUOTA DE UTILIDADES TOTAL SALARIO INTEGRAL Días de Antigüedad Total

   54,79 4,57 18,26 77,62

   54,79 4,57 18,26 77,62

   54,79 4,57 18,26 77,62

   54,79 4,57 18,26 77,62 5 388,12

   54,79 4,57 18,26 77,62 5 388,12

   47,36 3,95 15,79 67,09 5 335,47

   62,23 5,19 20,74 88,15 5 440,76

   32,49 2,71 10,83 46,03 5 230,17

   46,21 3,85 15,40 65,46 5 327,30

   58,03 4,84 19,34 82,20 5 411,01

   34,39 2,87 11,46 48,72 5 243,59

   81,66 6,81 27,22 115,69 5 578,44

   26,51 2,21 8,84 37,56 5 187,78

   58,02 4,84 19,34 82,20 5 411,01

   58,02 4,84 19,34 82,20 5 411,01

   30,45 2,54 10,15 43,14 5 215,69

   58,02 4,84 19,34 82,20 5 411,01

   34,39 2,87 11,46 48,72 5 243,59

   35,82 2,98 11,94 50,74 5 253,72

   58,02 4,84 19,34 82,20 5 411,01

   61,96 5,16 20,65 87,78 5 438,92

   54,09 4,51 18,03 76,62 5 383,11

   61,96 5,16 20,65 87,78 5 438,92

   69,84 5,82 23,28 98,94 7 692,61

   58,03 4,84 19,34 82,20 5 411,01

   58,03 4,84 19,34 82,20 5 411,01

   42,27 3,52 14,09 59,88 5 299,40

   39,91 3,33 13,30 56,54 5 282,71

   33,21 2,77 11,07 47,05 5 235,25

   58,03 4,84 19,34 82,20 5 411,01

   56,36 4,70 18,79 79,84 5 399,20

   64,57 5,38 21,52 91,48 5 457,39

   62,76 5,23 20,92 88,91 5 444,56

   62,76 5,23 20,92 88,91 5 444,56

   62,76 5,23 20,92 88,91 5 444,56

   62,76 5,23 20,92 88,91 9 800,21

   62,76 5,23 20,92 88,91 5 444,56

   62,76 5,23 20,92 88,91 5 444,56

   64,22 5,35 21,41 90,97 5 454,86

   64,22 5,35 21,41 90,97 5 454,86

   64,22 5,35 21,41 90,97 5 454,86

   64,22 5,35 21,41 90,97 5 454,86

   64,22 5,35 21,41 90,97 5 454,86

   64,22 5,35 21,41 90,97 5 454,86

   64,22 5,35 21,41 90,97 5 454,86

   64,22 5,35 21,41 90,97 5 454,86

   64,22 5,35 21,41 90,97 5 454,86

   64,22 5,35 21,41 90,97 11 1.000,70

   64,22 5,35 21,41 90,97 5 454,86

   64,22 5,35 21,41 90,97 5 454,86

   64,22 5,35 21,41 90,97 5 454,86

   64,22 5,35 21,41 90,97 5 454,86

   64,22 5,35 21,41 90,97 5 454,86

   262 21.140,16

   Por lo que le corresponde por Antigüedad legal y adicional correspondiente la cantidad de 21.140,16 el cual se le debe deducir la cantidad de Bs. 11.407,71 cuyo monto fue cancelado por la demandada, arrojando un monto total por antigüedad de Bs. 9.732,45. Así se decide.-

2. - Utilidades: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde:

   Desde el 30-5-2003 al 31 de diciembre de 2003: devengó Bs.F 10.739,41 x 33,33% = Bs.F 3.579,45

   Desde el 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004: devengó Bs.F 15.512,59 X 33,33% = Bs.F 5.170,35

   Desde el 1 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005: devengó Bs.F 18.247,89 x 33,33% = Bs.F 6.082,02

   Desde el 1 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006: devengó Bs.F 21.342,28 x 33,33% = Bs.F 7.113,38

   Desde el 1 de enero de 2007 al 31 de octubre de 2007: devengó Bs.F 17.980,49 x 33,33% = Bs.F 5.992,90

   Total Utilidades: Bs.F. 27.938,1

   Ahora bien, observa el Tribunal que la parte demandada canceló por este concepto las siguientes cantidades que serán expresadas en bolívares fuertes: Bs. 1.629,84; Bs. 362,18; Bs. 141,11; Bs.F 3.167,91 (folio 26), Bs.F 2.672,17 (folio 215) y del pago realizado (Folio 246) Bs. 2.200,00; siendo en total cancelado Bs.F. 10.173,21; cantidad éstas que deben deducirse, arrojando una diferencia de Bs.F 17.764,89. Así se decide.-

3. - Vacaciones vencidas y bono vacacional correspondiente al período 2005- 2006, 2006-2007 fraccionadas 2007:

   Vacaciones 2003-2004, observa esta Alzada que no se evidencia que la demandada haya cancelado este concepto para el momento en que le nació el derecho al trabajador, sino que le fue cancelado en fecha 20-3-2007 las vacaciones del año 2003-2004, la cantidad de 30 días por 21.33 el cual arrojó Bs. 640,00.

   Ahora bien, para el momento en que le pagaron las vacaciones el actor debió devengar Bs. 58,02 el cual multiplicado por 30 arroja Bs. 1.740,60 y le pagaron Bs. 640,00 le adeudan la cantidad de Bs. 1.100,60

   Vacaciones 2004-2005, observa esta Alzada que no se evidencia que la demandada haya cancelado este concepto para el momento en que le nació el derecho al trabajador, sino que le fue cancelado en fecha 23-04-2007 las vacaciones del año 2004-2005, la cantidad de 30 días por 36.66 el cual arrojó Bs. 1.100,00.

   Ahora bien, para el momento en que le pagaron las vacaciones el actor debió devengar Bs. 58,02 el cual multiplicado por 30 arroja Bs. 1.740,6 y le pagaron Bs. 1.100,02 le adeudan la cantidad de Bs. 640,58

   Vacaciones 2005-2006, según indica el actor en el libelo recibió por este concepto la cantidad de Bs. 1.501,09 y se las canceló el 29-11-2007, sin embargo, no consta en las actas recibo de pago.

   Ahora bien, de las pruebas se evidencia que la empresa demandada notificó al actor que las vacaciones del periodo 2005-2006 lo comenzaría a disfrutar en fecha el día 25/5/2007 hasta el 24-6-2007. En consecuencia, le correspondía la cantidad de 30 días que multiplicado por Bs. 58.02 arroja la suma de Bs. 1.740,6 menos 1.501,09 da como resultado la cantidad de Bs. 239,51 el cual le adeuda la patronal.

   Vacaciones 2006-2007, de una revisión de las actas, no se evidencia que la demandada canceló dicho concepto, sin embargo, el actor en el libelo señala que en fecha 4 de enero de 2008, le proporcionó el disfrute de las vacaciones, las cuales debían ser canceladas con el salario normal diario devengado dicho mes conforme al contrato colectivo petrolero de Bs.F 76,36 x 34 días (cláusula 8, literal a) CCP 2007-2009) = Bs.F 2.596,24 y recibió la cantidad de Bs. 1.501,09 el cual arroja la suma de Bs. 1.095,15

   Vacaciones fraccionadas cinco (5) meses le corresponden 11.33 días que multiplicado por el salario Bs. 76.36 arroja la suma de Bs. 865,15

   Con respecto al Bono Vacacional 2003-2004, observa esta Alzada que no se evidencia que la demandada haya cancelado este concepto para el momento en que le nació el derecho al trabajador, sino que le fue cancelado en fecha 20-3-2007 el bono vacacional del año 2003-2004, la cantidad de 30 días por 21.33 el cual arrojó Bs. 640,00.

   Ahora bien, para el momento en que le pagaron el bono vacacional el actor debió devengar Bs. 58.02 el cual multiplicado por 30 arroja Bs. 1.740,60 y le pagaron Bs. 640,00 le adeudan la cantidad de Bs. 1.100,6

   Bono Vacacional 2004-2005, observa esta Alzada que no se evidencia que la demandada haya cancelado este concepto para el momento en que le nació el derecho al trabajador, sino que le fue cancelado en fecha 23-4-2007 el bono vacacional del año 2004-2005 la cantidad de 30 días por 36.66 el cual arrojó Bs. 1.100,02.

   Ahora bien, para el momento en que le pagaron las vacaciones el actor debió devengar Bs. 58.02 el cual multiplicado por 30 arroja Bs. 1.740,60 y le pagaron Bs. 1.100,02 le adeudan la cantidad de Bs. 640,58

   Bono Vacacional 2005-2006, según indica el actor en el libelo recibió por este concepto la cantidad de Bs. 1.501,09 sin embargo, no consta en las actas recibo de pago.

   Ahora bien, de las pruebas se evidencia que la empresa demandada notificó al actor que las vacaciones del periodo 2005-2006 lo comenzaría a disfrutar en fecha el día 25/5/2007 hasta el 24/6/2007. En consecuencia, le correspondía la cantidad de 30 días que multiplicado por Bs. 58.02 arroja la suma de Bs. 1.740,60 menos 1.501,09 da como resultado la cantidad de Bs. 239,51 el cual le adeuda la patronal.

   En cuanto al Bono Vacacional 2006-2007, de una revisión de las actas, no se evidencia que la demandada canceló dicho concepto, sin embargo, el actor en el libelo señala que en fecha 4 de enero de 2008 le proporcionó el disfrute de las vacaciones, las cuales debían ser canceladas con el salario normal diario devengado dicho mes conforme al contrato colectivo petrolero de Bs.F 76.36 x 55 días (cláusula 8, literal a) CCP 2007-2009) = Bs.F 4.199,80 y recibió la cantidad de Bs. 1.501,09 el cual arroja la suma de Bs. 2.698,71

   Bono Vacacional fraccionado cinco (5) meses le corresponden 11.33 días que multiplicado por el salario Bs. 76.36 arroja la suma de Bs. 865,15

   Del folio 246 se evidencia que el actor recibió un pago por vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs. 2.200,00 cantidad ésta que debe deducirse siendo un total por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs. 10.552,94 menos Bs. 2.200,00 arroja la suma total de Bs. 8.352,94 Así se decide.-

4. - Diferencia de retroactivo:

   Ahora bien, este Tribunal procederá a efectuar el cálculo correspondiente al demandante respecto de los conceptos reclamados, los cuales fueron acordados en fecha 4 de mayo de 2007 y luego procederá a descontar los montos cancelados por la demandada, lo cual se hará analizando todos y cada uno de los conceptos desde el 30-5-2003 hasta el 31-10-2007 (período reclamado por el demandante). Así las cosas, resulta lo siguiente:

   PERÍODO BONO DE TALADRO días efectivamente laborados en el Taladro x Bs.F Bono Taladro cancelado Diferencia Bono Taladro Tiempo Viaje 12 horas Tiempo Viaje Cancelado Diferencia Tiempo de Viaje Bono Nocturno Bono Nocturno cancelado Diferencia de Bono Nocturno Bono Compensatorio Bono compensatorio cancelado Diferencia bono compensatorio

   Jun-03 840,00 0,00 840,00 13,37 0,00 13,37 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Jul-03 840,00 0,00 840,00 13,37 0,00 13,37 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Ago-03 840,00 0,00 840,00 13,37 0,00 13,37 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Sep-03 840,00 0,00 840,00 13,37 0,00 13,37 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Oct-03 840,00 0,00 840,00 13,37 0,00 13,37 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Nov-03 720,00 0,00 720,00 13,37 0,00 13,37 207,96 0,00 207,96 64,00 0,00 64,00

   Dic-03 960,00 0,00 960,00 13,37 0,00 13,37 277,28 0,00 277,28 64,00 0,00 64,00

   Ene-04 480,00 0,00 480,00 13,37 0,00 13,37 138,64 0,00 138,64 64,00 0,00 64,00

   Feb-04 660,00 0,00 660,00 16,49 0,00 16,49 190,63 0,00 190,63 64,00 0,00 64,00

   Mar-04 840,00 0,00 840,00 16,49 0,00 16,49 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Abr-04 480,00 0,00 480,00 16,49 0,00 16,49 138,64 0,00 138,64 64,00 0,00 64,00

   May-04 1.200,00 0,00 1.200,00 16,49 0,00 16,49 346,60 0,00 346,60 64,00 0,00 64,00

   Jun-04 360,00 0,00 360,00 16,49 0,00 16,49 103,98 0,00 103,98 64,00 0,00 64,00

   Jul-04 840,00 0,00 840,00 16,49 0,00 16,49 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Ago-04 840,00 0,00 840,00 16,49 0,00 16,49 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Sep-04 420,00 0,00 420,00 16,49 0,00 16,49 121,31 0,00 121,31 64,00 0,00 64,00

   Oct-04 840,00 0,00 840,00 16,49 0,00 16,49 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Nov-04 480,00 0,00 480,00 16,49 0,00 16,49 138,64 0,00 138,64 64,00 0,00 64,00

   Dic-04 480,00 0,00 480,00 18,84 0,00 18,84 138,64 0,00 138,64 64,00 0,00 64,00

   Ene-05 840,00 0,00 840,00 16,49 0,00 16,49 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Feb-05 900,00 0,00 900,00 16,49 0,00 16,49 259,95 0,00 259,95 64,00 0,00 64,00

   Mar-05 780,00 0,00 780,00 16,49 0,00 16,49 225,29 0,00 225,29 64,00 0,00 64,00

   Abr-05 900,00 0,00 900,00 16,49 0,00 16,49 259,95 0,00 259,95 64,00 0,00 64,00

   May-05 1.020,00 0,00 1.020,00 16,49 0,00 16,49 294,61 0,00 294,61 64,00 0,00 64,00

   Jun-05 840,00 0,00 840,00 16,49 0,00 16,49 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Jul-05 840,00 0,00 840,00 16,49 0,00 16,49 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Ago-05 600,00 0,00 600,00 16,49 0,00 16,49 173,30 0,00 173,30 64,00 0,00 64,00

   Sep-05 600,00 0,00 600,00 16,49 0,00 16,49 173,30 0,00 173,30 64,00 0,00 64,00

   Oct-05 480,00 0,00 480,00 16,49 0,00 16,49 138,64 0,00 138,64 64,00 0,00 64,00

   Nov-05 840,00 0,00 840,00 16,49 0,00 16,49 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Dic-05 780,00 0,00 780,00 18,84 0,00 18,84 225,29 0,00 225,29 64,00 0,00 64,00

   Ene-06 900,00 0,00 900,00 18,84 0,00 18,84 259,95 0,00 259,95 64,00 0,00 64,00

   Feb-06 840,00 420,00 420,00 10,71 0,00 10,71 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Mar-06 840,00 450,00 390,00 10,71 0,00 10,71 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Abr-06 840,00 720,00 120,00 10,71 0,00 10,71 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   May-06 840,00 540,00 300,00 10,71 0,00 10,71 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Jun-06 840,00 300,00 540,00 10,71 0,00 10,71 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Jul-06 840,00 0,00 840,00 10,71 0,00 10,71 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Ago-06 840,00 0,00 840,00 11,43 0,00 11,43 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Sep-06 840,00 0,00 840,00 11,43 0,00 11,43 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Oct-06 840,00 0,00 840,00 11,43 0,00 11,43 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Nov-06 840,00 0,00 840,00 11,43 0,00 11,43 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Dic-06 840,00 0,00 840,00 11,43 0,00 11,43 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Ene-07 840,00 0,00 840,00 11,43 0,00 11,43 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Feb-07 840,00 0,00 840,00 11,43 0,00 11,43 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Mar-07 840,00 0,00 840,00 11,43 0,00 11,43 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Abr-07 840,00 0,00 840,00 11,43 0,00 11,43 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   May-07 840,00 0,00 840,00 11,43 0,00 11,43 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Jun-07 840,00 0,00 840,00 11,43 0,00 11,43 242,62 0,00 242,62 64,00 0,00 64,00

   Jul-07 840,00 320,00 520,00 11,43 31,75 0,00 242,62 16,18 226,44 64,00 0,00 64,00

   Ago-07 840,00 280,00 560,00 11,43 32,00 0,00 242,62 242,67 0,00 64,00 96,00 0,00

   Sep-07 840,00 630,00 210,00 11,43 16,00 0,00 242,62 156,00 86,62 64,00 32,00 0,00

   Oct-07 840,00 980,00 0,00 11,43 8,00 0,00 242,62 303,33 0,00 64,00 80,00 0,00

   37.260,00 699,63 11.404,26 3.200,00

   Generándose una diferencia por Bono taladro de Bs. 37.260,00; una diferencia de tiempo viaje de Bs. 699,63; una diferencia de Bono nocturno de Bs. 11.404,26 y una diferencia de Bono compensatorio de Bs. 3.200,00 siendo un total de Bs. 52.563,89

   Ahora bien, del libelo de la demanda se evidencia que el actor reconoce que la demandada le canceló Bs. 19.564,50 el cual se debe deducir del resultado anterior arroja la suma total por diferencia en los conceptos anteriormente especificados la cantidad de Bs. 32.999,39 Así se decide.-

   Total adeudado por el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs.F 68.849,67

1. - Diferencia prestación de Antigüedad y Antigüedad adicional: Bs.F 9.732.45

2. - Diferencia de Utilidades: Bs.F 17.764.89

3. - Diferencia de Vacaciones y Bono vacacional Bs. 8.352,94

4. - Diferencia de retroactivo: Bs.F 32.999,39

   Respecto a la reclamación efectuada con base al régimen del contrato colectivo petrolero 2007-2009

   Debido a que el actor estuvo amparado por dos (2) régimen durante su relación laboral, es por ello, que se realizó un corte y corresponde ahora verificar los montos y conceptos que resulten procedentes o no, desde el 1/11/2007 hasta el 12/14/2008.

   En cuanto al salario normal del demandante, corresponde a este Tribunal determinar si efectivamente estaba comprendido por la cantidad de Bs. 223,34 el cual incluía el salario básico, tiempo de viaje, tiempo extraordinario por guardia (TEG), bono nocturno, p.d., descanso legal, contractual y convencional, todo de conformidad con la cláusula 4 del contrato colectivo petrolero, en virtud de que la parte demandada si bien admitió el salario básico de Bs. 1.327,20 mensual, y diario de Bs. 44.24, negó que gozara del salario normal alegado, de allí que debe verificar este Tribunal si existe alguna diferencia a favor del demandante respecto de los conceptos de preaviso, antigüedad legal, antigüedad adicional, antigüedad contractual, vacaciones vencidas año 2007-2008; bono vacacional 2007-2008, utilidades fraccionadas del año 2007, utilidades del año 2008, diferencia de pago por retroactivo mal cancelado año 2007-2008, y diferencias de salario mal cancelado año 2008, por cuanto alegó la parte demandante que la demandada si bien ajustó el salario básico al del contrato colectivo petrolero, no obstante no cumplió en su totalidad.

   Al respecto, encuentra este Tribunal que a los efectos de analizar si existen o no diferencias sobre los conceptos generados y cancelados bajo este régimen de contratación colectiva petrolera, resulta necesario analizar cada concepto reclamado, y analizar todos y cada uno de los recibos, para así verificar el verdadero salario que debió devengar el actor tomando en consideración que laboró un sistema 7 x 7 en jornada diurna y nocturna con el cual debieron ser honrados los beneficios peticionados en el libelo de demanda.

   Así las cosas, tenemos lo siguiente:

   Fecha de cambio de régimen 1 de noviembre de 2007

   Fecha de terminación de la relación laboral 12 de noviembre de 2008

   Tiempo efectivamente laborado hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo 1 año y 12 días

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Culminación del contrato suscrito entre la demandada y PDVSA PETRÓLEO S.A.

   Conforme al contenido del contrato colectivo petrolero, se observa la forma de cálculo del salario que debe devengar el accionante que labore en un sistema de trabajo (7 x 7), siendo el siguiente:

   SISTEMA DE TRABAJO SIETE POR SIETE (7 X 7) GUARDIA DIURNA:

   Conceptos de Nómina Cant. Unid. Fórmula

   A Días Laborados. 7 S.B. S.B. × 7 Días

   B P.D.. 0,5 S.N. S.N. × 50%

   C Prima especial sistema de trabajo. 0,5 S.B. S.B. × 50%

   D Descanso Legal. 1 S.N. (A+B a S.B. + C + I + J a S.B) / días trabajados x 1

   E Descanso Contractual. 1 S.N. (A+B a S.B. + C + I + J a S.B) / días trabajados x 1

   F Descanso Legal Compensatorio. 1 S.N. (A+B a S.B. + C + I + J a S.B) / días trabajados x 1

   G Descanso Contractual Compensatorio. 1 S.N. (A+B a S.B. + C + I + J a S.B) / días trabajados x 1

   H Descansos Convenidos Pernocta. 7 S.N. (A+B a S.B. + C + I + J a S.B) / días trabajados x 7

   I Tiempo de Viaje 1,5 Horas. Nº Hrs S.B. (S.B. ÷ 8 Hrs) × 1,52 × N° de Horas de T.V.

   Tiempo de Viaje Mayor a 1,5 Horas. Nº Hrs S.B. (S.B. ÷ 8 Hrs) × 1,77 × N° de Horas de T.V.

   Tiempo de Viaje Nocturno (6PM-6AM). Nº Hrs S.B. (S.B. ÷ 8 Hrs) × 0,38 × N° de Horas de B.N.

   J Prima por jornada de trabajo 28 Hrs. S.N. (A+B+ a S.B. + C + I ) / 7 días / 8 Hrs. x 0,66 SN o 0,93 S.B x 28 horas

   K Pago Comida Cl. 12 (Suministro) 7 Comida Monto de Comida × 7 Días

   L Deducción Comida Suministrada 7 Comida Deducción Suministro Comida × 7 Días.

   M Indemnización sustitutiva de vivienda cláusula 7, literal i) 14 Bs.F 5,00 diarios

   SISTEMA DE TRABAJO SIETE POR SIETE (7 X 7) -GUARDIA DIURNA:

   Conceptos de Nómina Cant. Unid. Fórmula

   A Días Laborados. 7 S.B. 44.24 x 7 =309,68

   B P.D.. 0,5 S.N. 48,49

   C Prima especial sistema de trabajo. 0,5 S.B. 22,12

   D Descanso Legal. 1 S.N. (309,68 + 22,12 + 22,12 + 27.27 + 176,68 = 556,82) / 7 = 79,54x 1 = 79,54

   E Descanso Contractual. 1 S.N. (309,68 + 22,12 + 22,12 + 27.27 + 176,68 = 556,82) / 7 = 79,54x 1 = 79,54

   F Descanso Legal Compensatorio. 1 S.N. (309,68 + 22,12 + 22,12 + 27.27 + 176,68 = 556,82) / 7 = 79,54x 1 = 79,54

   G Descanso Contractual Compensatorio. 1 S.N. (309,68 + 22,12 + 22,12 + 27.27 + 176,68 = 556,82) / 7 = 79,54x 1 = 79,54

   H Descansos Convenidos Pernocta. 7 S.N. (309,68 + 22,12 + 22,12 + 27.27 + 176,68 = 556,82) / 7 = 79,54x 7= 556.78

   I Tiempo de Viaje 1,5 Horas. Nº Hrs S.B. (44,24 / 8hrs = 5,53) x 1,52 = 8,40 x 1,5 hrs = 12,60

   Tiempo de Viaje Mayor a 1,5 Horas. Nº Hrs S.B. (44,24 / 8hrs = 5,53) x 1,77 = 9,78 x 1,5 hrs = 14,67

   Total tiempo de viaje Nº Hrs S.B. 12.60+14.67 = 27,27

   J Prima por jornada de trabajo 28 Hrs. S.N. 309.68 + 22.12 + 22,12 + 27,27 = 381,19 / 7 = 54.45 / 8 hrs = 6,80 x 0,66 = 4,48 x 28 = 125,44

   K Pago Comida Cl. 12 (Suministro) 7 Comida 7,00 x 7 = 49

   L Deducción Comida Suministrada 7 Comida 49 – 49 = 0

   M Indemnización sustitutiva de vivienda cláusula 7, literal i) 7 Bs.F 5,00 diarios 7 x 5,00 = 35,00

   TOTAL SALARIO NORMAL POR LA JORNADA DIURNA DE 7 DÍAS

   Bs.F 1.491,94

   SISTEMA DE TRABAJO SIETE POR SIETE (7 X 7) -GUARDIA NOCTURNA:

   Conceptos de Nómina Cant. Unid. Fórmula

   A Días Laborados. 7 S.B. S.B. × 7 Días

   B P.D.. 0,5 S.N. S.N. × 50%

   C P.D.A.. 0,5 S.B. S.B. × 50%

   D Descanso Legal. 1 S.N. (A+B a S.B. + C + I + J + M a S.B) + N a S.B. / días trabajados x 1 S.N

   E Descanso Contractual. 1 S.N. (A+B a S.B. + C + I + J + M a S.B) + N a S.B. / días trabajados x 1 S.N

   F Descanso Legal Compensatorio. 1 S.N. (A+B a S.B. + C + I + J + M a S.B) + N a S.B. / días trabajados x 1 S.N

   G Descanso Contractual Compensatorio. 1 S.N. (A+B a S.B. + C + I + J + M a S.B) + N a S.B. / días trabajados x 1 S.N

   H Descansos Convenidos Pernocta. 7 S.N. (A+B a S.B. + C + I + J + M a S.B) + N a S.B. / días trabajados x 7 S.N

   I Tiempo de Viaje 1,5 Horas.

   Nº Hrs S.B. (S.B. ÷ 7 HRS) × 1,52 × N° de Hrs de T.V.

   Tiempo de Viaje Mayor a 1,5 Horas. Nº Hrs S.B. (S.B. ÷ 7 HRS) × 1,77 × N° de Hrs de T.V.

   Tiempo de Viaje Nocturno (6PM-6AM) . Nº Hrs S.B. (S.B. ÷ 8 Hrs) × 0,38 × N° de Hrs de T.V. Noct.

   J Prima por jornada de trabajo 28 Hrs. S.N. (A+B a S.B. + C + I + M a S.B) + N a S.B. / días trabajados / 7 Hrs. x 0,66 S.N o 0,93 x 28 Hrs.

   K Pago Comida Cl. 12 (Suministro). 7 Comida Monto Comida × 7 Días

   L Deducción Comida Suministrada. 7 Comida Deducción Suministro Comida × 7Días.

   M Tiempo Extraordinario de guardia (T.E.G.) 7 Hrs. (A+B+ a S.B + I + N a S.B) / días laborados / 7 Hrs. x 1,66 x 7 Hrs.

   N Bono Nocturno (B.N.) 70 Hrs. (A+B+ a S.B + I + M a S.B) / días laborados / 8 Hrs. x 0,38 x 70 Hrs.

   SISTEMA DE TRABAJO SIETE POR SIETE (7 X 7) -GUARDIA NOCTURNA:

   Conceptos de Nómina Cant. Unid. Fórmula

   A Días Laborados. 7 S.B.

   44.24 X 7=309,68

   B P.D.. 0,5 S.N. 60,22

   C P.D.A.. 0,5 S.B. 22,12

   D Descanso Legal. 1 S.N. (309.68 + 22,12 + 22,12 + 40,62 + 283.36+122,92+ 234,50= 1.035,32) / 7 = 147,90 x 1 = 147.90

   E Descanso Contractual. 1 S.N. 309.68 + 22,12 + 22,12 + 40,62 + 283.36+122,92+ 234,50= 1.035,32) / 7 = 147,90 x 1 = 147.90

   F Descanso Legal Compensatorio. 1 S.N. 309.68 + 22,12 + 22,12 + 40,62 + 283.36+122,92+ 234,50= 1.035,32) / 7 = 147,90 x 1 = 147.90

   G Descanso Contractual Compensatorio. 1 S.N. 309.68 + 22,12 + 22,12 + 40,62 + 283.36+122,92+ 234,50= 1.035,32) / 7 = 147,90 x 1 = 147.90

   H Descansos Convenidos Pernocta. 7 S.N. 309.68 + 22,12 + 22,12 + 40,62 + 283.36+122,92+ 234,50= 1.035,32) / 7 = 147,90 x 7 = 1.035,30

   I Tiempo de Viaje 1,5 Horas. Nº Hrs S.B. (44,24 / 7 hrs = 6,32) x 1,52 = 9,60 x 1,5 = 14,40

   Tiempo de Viaje Mayor a 1,5 Horas. Nº Hrs S.B. (44,24 / 7 hrs = 6,32) x 1,77 = 11,18 x 1,5 = 16,77

   Tiempo de Viaje Nocturno (6PM-6AM). Nº Hrs S.B. (44,24 / 8 hrs = 5,53) x 0,38 = 2,10 x 1,5 = 3,15x 3 = 9,45

   J Prima por jornada de trabajo 28 Hrs. S.N. (309.68 + 22,12 + 22,12 + 40,62 + 122,92+ 234.50 = 751.96 / 7 = 107,42 / 7 hrs = 15,34 x 0,66 = 10,12 x 28 = 283.36

   K Pago Comida Cl. 12 (Suministro). 7 Comida 7,00 x 7 = 49

   L Deducción Comida Suministrada. 7 Comida 49 – 49 = 0

   M Tiempo Extraordinario de guardia (T.E.G.) 7 Hrs. (309.68 + 22,12 + 40,62 + 146,30 = 518,72) / 7 = 74,10 / 7 hrs = 10,58 x 1,66 = 17,56 x 7 hrs = 122,92

   N Bono Nocturno (B.N.) 70 Hrs. (309.68 + 22,12 + 40,62 + 122,92 = 495,34) / 7 = 70,76 / 8 hrs = = 8,84 x 0,38 = 3,35 x 70 hrs = 234,50

   L Indemnización sustitutiva de vivienda cláusula 7, literal i) 7 Bs.F 5,00 diarios 7 x 5,00 = 35,00

   TOTAL SALARIO NORMAL POR LA JORNADA DIURNA DE 7 DÍAS

   Bs.F 2.784,32

   La tabla descriptiva sistema de trabajo 7x7 no incluye el concepto de indemnización sustitutiva de alojamiento el cual se debe reincorporar a la nómina del personal, según el régimen correspondiente.

   El total a devengar por un trabajador que labore en un sistema 7 x 7 es de Bs. 4.276,26 como salario normal, el cual arroja como salario normal diario la cantidad de Bs. 152,72

   Ahora bien, a los fines de efectuar el cálculo anterior conforme a la fórmula señalada en la tabla, se tomó como salario básico diario Bs. 44,24 conforme al admitido y reconocido por la demandada y como salario normal diario Bs.F 96,98 para la jornada diurna y Bs. 120,45 diarios para la jornada nocturna, tal como se desprende de los recibos de pago cancelados por la demandada al trabajador, observando el Tribunal que el demandante aplica para la jornada diurna el salario normal de la jornada nocturna, lo cual es errado ya que corresponden a dos montos diferentes.

1. - Diferencia de retroactivo desde el 1/11/2007 al 12/11/2008 sobre este particular, se observa que el cambio de régimen de la Ley Orgánica del Trabajo a contrato colectivo petrolero, se produjo a partir del 1 de noviembre de 2007, no obstante, no fue sino hasta la segunda quincena del mes de septiembre del siguiente año que la demandada comenzó a cancelar al demandante conforme a este régimen según se evidencia de los recibos de pago, por lo que indudablemente existe una diferencia en el monto que debió percibir el demandante como salario por la prestación de sus servicios. Ahora bien, en cuanto a la diferencia del retroactivo comprendido desde el 1 de noviembre de 2007 al 30 de agosto de 2008, cabe hacer la salvedad que el demandante alegó en su escrito de demanda que le fue cancelado Bs.F 35.117,99 por parte de PDVSA, hecho éste admitido y reconocido por la demandada, por lo que este monto debe ser tomado en cuenta al momento de condenar éste concepto.

   Mes del año Días laborados Total al mes Salario que debió percibir el demandante Bs. 152,72 x los días laborados Diferencia de salario mensual

   Nov-07 10 1.424,00 1.527,20 103,20

   Dic-07 13 1.696,66 1.985,36 288,70

   Ene-08 14 1.768,57 2.138,08 369,51

   Feb-08 14 1.958,67 2.138,08 179,41

   Mar-08 15 2.110,00 2.290,80 180,80

   Abr-08 14 1.958,67 2.138,08 179,41

   May-08 14 1.958,67 2.138,08 179,41

   Jun-08 14 1.958,67 2.138,08 179,41

   Jul-08 14 1.958,67 2.138,08 179,41

   Ago-08 8 1.386,67 1.221,76 0,00

   Sep-08 5 2.009,70 763,60 0,00

   Oct-08 12 4.246,91 1.832,64 0,00

   Nov-08 10 3.438,04 1.527,20 0,00

   Total 1.839,26

   Total adeudado por los meses anteriormente discriminados: Bs.F 1.839,26

   Conforme a lo anterior, se observa que de la propia afirmación del demandante en su escrito de demanda, este recibió la cantidad de Bs.F. 37.586.31 por parte de PDVSA por concepto de pago de retroactivo año 2007-2008, lo que hace entender que no existe diferencia alguna, sino que por el contrario la pretensión del actor fue satisfecha en su debida oportunidad, por lo que se declara su improcedencia. Así se decide.-

2. - Diferencia por antigüedad, preaviso cláusula 9, literal a) para el cálculo de las indemnizaciones contenidas en la cláusula 9 del contrato colectivo petrolero 2007-2009, tenemos que desde el 16 de octubre de 2009 al 15 de noviembre de 2009, el salario normal reflejado en los recibos es de Bs. 96,98 y durante esas últimas semanas el actor devengó del 16 de octubre al 31 de octubre 2008 la cantidad de Bs. 2.123,44 más Bs. 3.438,04 que devengó las últimas dos semanas de noviembre 2008, el cual constituye un salario promedio devengado en esas últimas 4 semanas de Bs. 198,62 el cual se tomará en cuenta para el respectivo cálculo de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales.

   - Preaviso legal, literal a) el cual es cancelado en todo caso de terminación de la relación de trabajo, en consecuencia, al haber laborado bajo éste régimen por un período de 1 año y 12 días, le corresponde de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (remisión expresa del contrato colectivo petrolero); 1 mes de servicios, es decir, 30 días, a razón del salario normal devengado de Bs.F 198,62 lo cual arroja la cantidad de Bs.F 5.958,60 observando el tribunal que la empresa demandada canceló por este concepto Bs.F 1.666.20 (folio 452 pieza única de pruebas), por lo que le adeuda una diferencia de Bs. 4.292,40. Así se decide.-

   - Antigüedad legal, literal b) 30 días de salario por cada año o fracción superior a 6 meses de servicios ininterrumpido, así pues, en virtud de haber laborado por un período de 1 año, le corresponde 30 días a razón del salario integral, calculado de la siguiente manera:

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de ayuda vacacional.

   Alícuota de utilidades: 120 días x Bs.F 198.62 (salario normal) / 360 días = Bs.F 66.20

   Ayuda vacacional: 55 días x Bs.F 198.62 (salario básico, cláusula 8, literal b, del contrato colectivo petrolero 2007-2009) / 360 días = Bs.F 30.34

   Total salario integral: Bs.F 198.62 + Bs.F 66.20 + Bs.F 30.34 = Bs.F 295.16.

   Así entonces, multiplicamos 30 días x Bs.F 295,16 = Bs.F 8.854,80 observando que la demandada canceló la cantidad Bs.F 4.613,72 (Folio 452), el cual arroja una diferencia de Bs. 4.241,08. Así se decide.-

   Antigüedad adicional, literal c) 15 días de salario por cada año o fracción superior a 6 meses de servicios ininterrumpidos, así pues, en virtud de haber laborado por un período de 1 año, le corresponden 15 días a razón de Bs.F 295.16 lo cual arroja la cantidad de Bs.F 4.427,40 observando que la demandada canceló la cantidad Bs.F 2.306,86 (Folio 452), por lo que arroja una diferencia de Bs. 2.120,54. Así se decide.-

   Antigüedad contractual, literal d) 15 días de salario por cada año o fracción superior a 6 meses de servicios ininterrumpidos, así pues, en virtud de haber laborado por un período de 1 año, le corresponden 15 días a razón de Bs.F 295,16 lo cual arroja la cantidad de Bs.F 4.427,40 observando que la demandada canceló la cantidad Bs.F 2.306,86 (Folio 452), por lo que arroja una diferencia de Bs. 2.120,54. Así se decide.-

3. - Diferencia de vacaciones vencidas año 2007-2008 le corresponde por este concepto de conformidad con la cláusula 8, literal a) del contrato colectivo petrolero 2007-2009, la cantidad de 34 días de salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, el salario normal devengado por el demandante, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. Así pues, desde el 1/11/2007 al 1/11/2008 debe tomarse como salario el devengado en el mes de octubre de 2008 de Bs.F 4.246,91/ 28 días = 151.67 arrojando así un total de Bs.F 5.156,78 de los cuales la demandada canceló Bs.F 3.513,72 (Folio 452) existiendo una diferencia de Bs.F 1.643,06 Así se decide.-

4. - Diferencia por Bono Vacacional año 2007-2008 de conformidad con la cláusula 8, literal b) del contrato colectivo petrolero 2007-2009, le corresponde 55 días de salario básico por cada mes completo de servicio prestado. Así pues, desde el 1/11/2007 al 1/11/2008, debe tomarse como salario el devengado en el mes de octubre de 2008 de Bs.F 4.246,91/28 días = 151.67 arrojando así un total de Bs.F 8.341,85 de los cuales la demandada canceló Bs.F 2.019,32 (Folio 452 y su vuelto) existiendo una diferencia de Bs.F 6.322,53 Así se decide.-

5. - Utilidades del año 2007 desde el 1 de noviembre de 2007 hasta noviembre 2008:

   Durante los meses de noviembre y diciembre de 2007 debió devengar Bs.F 3.512.56 lo cual debe ser multiplicado por el 33,33% arrojando así un total de Bs.F 1.170,73

   Durante enero 2008 hasta noviembre 2008 debió devengar Bs.F 26.200,60 lo cual debe ser multiplicado por el 33,33% arrojando así un total de Bs.F 8.732,65

   Siendo en total por Utilidades la cantidad de Bs. 9.903,38 y se evidencia al folio 452 y su vuelto que el actor recibió por este concepto la cantidad de Bs. 12.414,75 lo cual no genera diferencia alguna, siendo improcedente. Así se decide.-

   Total adeudado por el régimen del contrato colectivo petrolero 2007-2009, es de Bs.F 20.740,15 detallado de la siguiente forma:

1. - Diferencia de retroactivo desde el 1/11/2007 al 12/11/2008 no generó diferencia.

2. - Diferencia por antigüedad, legal, adicional y contractual Bs. 12.774,56

3. - Diferencia de vacaciones vencidas año 2007-2008, Bs.F. 1.643,06.

4. - Diferencia por Bono Vacacional año 2007-2008, Bs.F 6.322,53

5. - Utilidades del año 2007 desde el 01 de noviembre de 2007 hasta noviembre 2008: No generó diferencia

   Siendo en total por toda la relación laboral de Bs.F 89.589,82 que le adeuda la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE FLUIDOS, C.A., al ciudadano H.E.C.P.. Así se decide.-

   Se acuerda el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el tribunal si las partes no lo pudieren acordar, el cual, para calcular los intereses de la antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta el 30 de octubre 2007 (cambio de régimen), tomando en cuenta que la relación laboral comenzó 30-5-2003.

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 12/11/2008 y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, el cual se determinará por experticia complementaria del fallo. Haciendo el respectivo corte desde la finalización de la relación laboral hasta el 6 de mayo de 2012 de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del 07 de mayo de 2012 hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. (Tasa activa). Así se decide.-

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (12/11/2008), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (12/1/2010), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 9 de abril de 2012. SEGUNDO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 9 de abril de 2012. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano H.E.C.P., en contra de la sociedad mercantil INTERNANCIONAL DE FLUIDOS, C.A. CUARTO: SE ANULA, el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la parcialidad del fallo. SEXTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente dada la naturaleza del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.). Maracaibo; a los doce (12) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. ALIMAR RUZA VILORIA

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p. m.). Anotada bajo el n° PJ0142012000188

   LA SECRETARIA,

   ABG. ALIMAR RUZA VILORIA

   ASUNTO: VP01-R-2012-000220