Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Abril de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

Caracas, 02 de abril de 2014

203° y 155°

Exp. 13-3433

PARTE QUERELLANTE: E.J.G.M., venezolano, portador de la cédula de identidad Nro. V-4.731.450, debidamente representado por el abogado en ejercicio R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 134.056.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del acto administrativo de remoción de fecha 15 de noviembre de 2012, contenido en el Cartel publicado en el diario VEA, dictado por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

PARTE QUERELLADA: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), representado por la abogada A.M.D.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.243.

I

En fecha 08 de febrero de 2013, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 14 de febrero de 2013, siendo admitido el 20 de febrero de 2013.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Narró que en fecha 06 de julio de 2005, fue nombrado como Jefe de División de Servicios Generales, adscrito a la Gerencia de Servicios Generales de la Gerencia General de Infraestructura y Servicios del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Indicó que a partir del mes de octubre de 2012, empezó a padecer de trastornos de salud, motivo por el cual a partir del 31 de octubre de 2012, el Seguro Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) comenzó a expedirle certificados de incapacidad.

Manifestó que en fecha 15 de noviembre de 2012, se le notificó a través de Cartel publicado en el Diario “VEA”, sobre su remoción y retiro del cargo que venía desempeñando, con expresa mención de que se daba por notificado 15 días después de la publicación del referido Cartel.

Expuso que la Administración con su actuación violó el contenido del artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también las normas que la obligan a no menoscabar sus derechos estando de reposo médico, dejándolo en absoluto estado de indefensión, atentando con ello contra el principio Constitucional de Estado Social de Derecho y de Justicia, el cual implica el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos de sus ciudadanos, y especialmente al débil jurídico.

Señaló que tratándose de un funcionario público activo, no podía la Administración menoscabar sus derechos y beneficios inherentes a su situación laboral, con la “Remoción y Retiro”, así como también manifestó que si la Administración consideraba que era un funcionario público de libre nombramiento y remoción, lo procedente en todo caso era simplemente su remoción del cargo que desempeñaba, pero suspendiendo tal remoción, en virtud de la incapacidad que sufría y manifiesta aún sufre.

Narró que la Administración en el presente caso actuó arbitrariamente con la “Remoción y retiro” sin un fundamento legal para justificar su actuación, violentando o limitando los derechos que posee como funcionario público, pues señala la Administración no puede incurrir en violaciones legales y constitucionales en lo que a sus derechos se refiere, so pena de incurrir en vicios de nulidad absoluta.

Manifestó que ante una condición médica que incapacita al funcionario, y que es debidamente avalada mediante los respectivos certificados de incapacidad (reposos médicos), no puede surtir efectos el acto de remoción y retiro, sino desde el momento en que cesa la condición de incapacidad, es decir, si el acto es notificado estando una persona de reposo, el mismo no surte efectos, no resulta eficaz, hasta tanto esa condición que originó el reposo sea superada.

Indicó que se evidencia del Acto de Remoción y Retiro impugnado que en el mismo se señaló el supuesto específico de la norma que se le aplicó, específicamente el contenido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero que no obstante ello, el cargo que venía ejerciendo no se encuentra dentro de los supuestos de las precitadas normas, por lo que concluye que la Administración fundamentó su decisión en hechos inexistentes, por lo cual incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y así solicitó sea declarado.

Manifestó que todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes a su cargo, en primer lugar eran de apoyo técnico, administrativo y operacional en la revisión, asentamiento y tramitación de documentos y servicios, pero además, sus funciones estuvieron sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones que arguye eran el Coordinador, Gerente y el Gerente General, conjuntamente con la presidencia del instituto, además que señala en ningún momento le fue informada la descripción del cargo que desempeñaba.

Indicó que la Administración sólo señaló unas funciones que en modo alguno ejercía en la institución, así como tampoco la misma desarrolló una actividad tendiente a determinar que las funciones de su cargo se corresponden con la de confianza, por lo que indica se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho.

Señaló que en el presente caso, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se establece taxativamente cuales son los cargos de alto nivel, entre los que indica no se encuentra el “Jefe de División de Servicios Generales”, razón por la cual no se le está dado al intérprete crear supuestos adicionales distintos a los que dispuso el legislador, pues pretender ello vicia de nulidad absoluta al acto administrativo por ser de ilegal ejecución, de conformidad con el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señaló que en su caso, el haberse violado el contenido del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, trae como consecuencia un desconocimiento al Derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 30 de la referida norma, por lo que procede la nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicitó sea declarada con lugar la presente acción y en consecuencia se proceda a su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía, así como también le sean pagados los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo, los cuales indicó deben ser cancelados de forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado y el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su retiro hasta su reincorporación, a efectos de su antigüedad, Bono de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público. Asimismo, solicitó en el supuesto en que este Juzgado considere improcedente su pretensión de nulidad del acto administrativo impugnado, solicita al querellado el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos, con la inclusión de los intereses moratorios, la corrección monetaria y la realización de una experticia complementaria del fallo para la determinación de los conceptos solicitados.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En lo relativo al alegato del querellante sobre la supuesta violación y limitación de sus derechos como funcionario público, señala que el mismo no es un funcionario de carrera, lo cual adujo se puede verificar del análisis de la ubicación de dicho funcionario en la estructura organizativa del ente u órgano, su poder de decisión, el personal bajo su subordinación, los beneficios percibidos con ocasión a su cargo, la prima de jerarquía, y su responsabilidad, todo lo cual se enmarca dentro de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se le puede catalogar, a su decir, como un funcionario de confianza.

Expuso que del expediente administrativo del querellante no se observa que el querellante haya ocupado alguna vez un cargo de carrera, así como tampoco se evidencia que el mismo haya participado alguna vez en un concurso a tales efectos.

Manifestó que en el presente caso no estamos en presencia de un funcionario de carrera al que se la ha cercenado un derecho, sino que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción cuyo desempeño se encuentra limitado por la voluntad del jerarca máximo.

Indicó que el instituto en ningún momento tuvo conocimiento que el querellante tuviera reposo médico alguno, pues nunca los entregó ni informó nada al respecto, y que muy por el contrario desde el momento en que se encargaron nuevas autoridades del instituto, y tuvo conocimiento de que sería removido, se hizo imposible notificarle de la remoción, por lo cual se acudió a la publicación en prensa.

Señaló en lo relativo a la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, que el mismo en el presente caso no se verifica, ya que de los documentos que componen el expediente administrativo se puede determinar que el querellante manejaba documentos confidenciales, así como desempeñaba funciones de coordinación de las actividades administrativas con el personal a su cargo, pudiendo considerarse a su decir que las funciones antes indicadas suponen un alto grado de confidencialidad y que se encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, tipificados en dicha disposición.

Asimismo expuso en lo referido a la violación del derecho a la estabilidad, que el mismo en el presente caso no se ve vulnerado ya que el querellante ingresó al instituto por razones de tiempo y oportunidad a desempeñar un cargo de confianza, pudiendo el máximo jerarca proceder a su remoción, por lo que expone el acto administrativo debe conservarse, no siendo procedente los argumentos invocados por el querellante.

Adujo que el cargo del actor no es de Alto Nivel, sino que el mismo es de confianza, por lo que es contrario a derecho el planteamiento de que el acto administrativo sea ilegal, pues señala fue dictado totalmente ajustado a derecho y no es cierto que se hubiese violado el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco existió un desconocimiento estabilidad alguna, pues el que asume ese tipo de cargos está en conocimiento de que la sola voluntad del jerarca es lo único requerido para su remoción.

Señaló que en razón de su condición, los funcionarios de confianza pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación.

En lo relativo a los reposos médicos invocados por el querellante, expuso que en autos no existe constancia de que su representada tuviese conocimiento de la supuesta enfermedad, pues nunca fueron consignados los reposos en la oportunidad correspondiente.

Manifestó que del análisis del contenido de la normativa establecida en los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se evidencia que en el régimen de permisos por enfermedad o accidente, no se establece ningún tipo de prohibición para que se efectúe la remoción y posterior retiro de un funcionario, mientras se está de reposo médico, ya que dicha situación no afecta su validez. Asimismo agregó que los funcionarios de carrera que laboran en el INCES gozan del HCM, y siendo que el querellante no era funcionario de carrera, fue removido y no puede seguir gozando de tal beneficio.

Señaló en lo relativo al pago de las prestaciones sociales del querellante, que existe una negativa a cobrarlas, y además no puede exigirse corrección monetaria, pues la misma no es procedente en este tipo de juicios.

Finalmente solicitó sea declarada sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto se contrae a la nulidad del acto administrativo de remoción, de fecha 15 de noviembre de 2012 contenido en el Cartel publicado en el diario VEA, dictado por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicado en fecha 15 de noviembre de 2012.

Ahora bien, determinado lo anterior pasa este Juzgado a resolver los puntos alegados por las partes:

1- Del vicio de falso supuesto

En relación a este vicio indicó el querellante se configura en virtud que la administración para dictar el acto se basó en hechos inexistentes, así como también que todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes a su cargo, en primer lugar eran de apoyo técnico, administrativo y operacional en la revisión, asentamiento y tramitación de documentos y servicios, pero además, señaló que sus funciones estuvieron sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones que arguye eran el Coordinador, Gerente y el Gerente General, conjuntamente con la presidencia del instituto, además que indica que en ningún momento obtuvo información acerca de la descripción del cargo.

Indicó que la Administración sólo señala unas funciones que en modo alguno ejercía en la institución así como tampoco desarrolló una actividad para determinar que las funciones de su cargo se corresponden con la de confianza, por lo que determina se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho.

Expuso que se evidencia del Acto de Remoción y Retiro impugnado, que en el mismo se señaló el supuesto específico de la norma que se le aplicó, específicamente el contenido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero que no obstante ello, el cargo que venía ejerciendo no se encuentra dentro de los supuestos de las precitadas normas, por lo que concluye que la Administración fundamentó su decisión en hechos inexistentes, por lo cual incurrió en el vicio de Falso Supuesto de hecho y así solicitó sea declarado.

Al respecto la parte querellada señaló que el mismo en el presente caso no se verifica, ya que de los documentos que componen el expediente administrativo se puede determinar que el querellante manejaba documentos confidenciales, así como también que desempeñaba funciones de coordinación de las actividades administrativas con el personal a su cargo, pudiendo considerarse a su decir que las funciones antes indicadas suponen un alto grado de confidencialidad y que se encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza.

Asimismo, señaló que en el presente caso resulta aplicable el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia el cargo ocupado por el querellante encuadra dentro de los llamados “cargos de confianza”.

Al respecto este Juzgado observa:

Los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera por lo cual no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En atención a lo anterior debe este Tribunal indicar, que nuestra Constitución señala en su artículo 146 que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Subrayado de este Juzgado. Tal como lo indica la propia n.C., la naturaleza de los cargos de los órganos de la administración pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros, aún cuando los contratados y obreros no pueden considerarse como funcionarios.

En ese sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, determinado lo anterior se debe indicar que en el presente caso, se observa al folio Nro. 37 del expediente administrativo del querellante, orden administrativa Nro. 2041-05-43, de fecha 04-07-2005, en donde se acordó designarlo como “Jefe de División de Servicios Auxiliares de la Gerencia General de Infraestructura y Servicios”, de lo cual fue debidamente notificado en fecha 14 de julio de 2005, tal y como se evidencia al folio Nro. 36 del referido expediente administrativo.

Asimismo, conviene indicar que de la orden administrativa anteriormente señalada se evidencia que la designación del querellante fue realizada en los siguientes términos: “ACUERDA LA DESIGNACIÓN del ciudadano E.G.M. titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.731.450, en el cargo de Jefe de División de Servicios Auxiliares de la Gerencia General de Infraestructura y Servicios; cargo éste que es de libre nombramiento y remoción, considerado como de confianza, a partir de la fecha de notificación del presente acto.”(Resaltado de este Juzgado).

De lo anterior se puede evidenciar que en el presente caso, el querellante al momento en que ingresó a la Administración Pública, lo hizo mediante la forma de “Designación” así como también estuvo en pleno conocimiento que ocuparía un cargo de libre nombramiento y remoción, específicamente, un cargo de confianza, por lo que mal puede alegar que el cargo que ocupa en la estructura administrativa sea un cargo de carrera, siendo que además en forma alguna participó en el concurso requerido para ello, motivo por el cual, debe considerarse el cargo de Jefe de División de Servicios Auxiliares de la Gerencia General de Infraestructura y Servicios, es de libre nombramiento y remoción. Asimismo, debe indicarse que lo anterior se ve además evidenciado de la planilla “OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL” que corre inserta al folio Nro. 17 del expediente administrativo del querellante, en donde se evidencia entre sus funciones:

-PLANIFICAR, COORDINAR, DIRIGIR Y SUPERVISAR LAS ACCIONES ORIENTADAS A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DEL COMEDOR EDIFICIO SEDE Y LA COMPRA DE INSUMOS ALIMENTICIOS DE LAS COCINAS DE: DESPACHO DEL MINISTRO Y DOS (02) PERTENECIENTES A LOS VICEMINISTROS DEL EDIFICIO ANEXO Y LA DE VICE-PRESIDENCIA DEL INCES.

-PLANIFICAR, COORDINAR DIRIGIR Y SUPERVISAR TODAS LAS ACCIONES ORIENTADAS A LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS DE MENSAJERIA, VALIJA Y FOTOCOPIADO.

-SUPERVISAR Y DIRIGIR TODO LO CONCERNIENTE A LA TRAMITACION DE LAS ORDENES DE PAGO QUE SON CANALIZADAS POR LA ASISTENCIA ADMINISTRATIVA DE LA VISION.

De lo anterior se puede evidenciar, que en el presente caso las funciones del querellante denotan un alto grado de confianza y de responsabilidad, respecto al funcionamiento del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, por lo cual se ve realzada su condición de funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Asimismo, conviene precisar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en un caso similiar al de autos, señaló mediante decisión de fecha 07 de febrero de 2013, dictada en el expediente signado bajo el Nro. AP42-R-2012-001224, lo siguiente:

En tal sentido, advierte esta Instancia Jurisdiccional que, tal y como quedó sentado ut supra, el hoy recurrente, en virtud de las funciones que desempeñaba dentro del ente recurrido, sí se encontraba en ejercicio de un cargo de confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón del alto grado de cuidado y responsabilidad que involucra el ejercicio de las funciones de “Jefe de la División de Imagen y Sonido de la Gerencia General de Producción y Difusión Audiovisual”, actividad que supone el manejo de información de suma importancia para el funcionamiento y desarrollo óptimo de las actividades en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), condición ésta tomada en consideración por el Instituto recurrido a los fines de dictar el acto impugnado.”

Ahora bien, determinado como ha sido que el querellante ocupaba en la estructura administrativa un cargo de los denominados como de “confianza” y por ende de libre nombramiento y remoción, mal puede alegar el mismo que con el acto administrativo impugnado se lesiona su derecho a la estabilidad consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que dicho artículo se refiere a la estabilidad que poseen los funcionarios públicos de carrera en el desempeño de sus cargos, por lo cual, al no ocupar un cargo de los denominados de carrera, su situación no encuadra dentro del supuesto de hecho de la norma.

En virtud de lo anterior se desecha el alegato esgrimido por la parte querellante relativo a la existencia de vicios en el acto administrativo de remoción y retiro impugnado, así como la violación del derecho a la estabilidad alegada. Así se decide.

2- De la violación al artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expuso el querellante que la Administración con su actuación violó el contenido del artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también las normas que obligan a la Administración a no menoscabar sus derechos estando de reposo médico, dejándolo en absoluto estado de indefensión, atentando con ello contra el principio Constitucional de Estado Social de Derecho y de Justicia, el cual implica el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos de sus ciudadanos, y especialmente al débil jurídico.

Por su parte, la parte querellada indicó que en autos no existe constancia de que su representada tuviese conocimiento de la supuesta enfermedad, pues nunca fueron consignados los reposos en la oportunidad correspondiente.

Manifestó que del análisis del contenido de la normativa establecida en los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se evidencia que en el régimen de permisos por enfermedad o accidente, no se establece ningún tipo de prohibición para que se efectúe la remoción y posterior retiro de un funcionario, mientras se está de reposo médico, ya que dicha situación no afecta su validez. Asimismo agregó que los funcionarios de carrera que laboran en el INCES gozan del HCM, y siendo que el querellante no era funcionario de carrera, fue removido y no puede seguir gozando de tal beneficio.

Al respecto este Juzgado observa:

La remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera (cuando entre dentro de dicha clasificación), en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.

Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.

En el presente caso, en efecto, el funcionario ejercía un cargo de los denominados de confianza y de libre nombramiento y remoción tal y como se ha señalado precedentemente, por lo cual lo procede en todo caso, la remoción y retiro del cargo, sin embargo, ante una condición médica que incapacita al funcionario y que es debidamente avalada mediante los respectivos certificados de incapacidad (reposos médicos), no puede surtir efectos el acto de remoción y retiro, sino desde el momento en que cesa la condición de incapacidad, es decir, si el acto es notificado estando una persona de reposo, el mismo no surte efectos ni resulta eficaz, hasta tanto esa condición que originó el reposo sea superada.

Así, observa este Tribunal que en fecha 15 de noviembre de 2012, fue publicado Cartel de Notificación, publicado en el Diario VEA, mediante el cual se procedió a notificar al querellante de su remoción. Asimismo, se observa que corren insertos a los folios Nros. 42 y 43 del expediente administrativo del querellante, reposos médicos los cuales fueron expedidos desde el 31/10/2012 hasta el 20/11/2012, y que fueron recibidos por la parte querellada tal y como se aprecia en el folio Nro. 42, en donde se evidencia una comunicación suscrita por el querellante que fue recibida por la Gerencia General de Recursos Humanos de la querellada en fecha 09/11/2012. Asimismo, debe señalarse que corre inserto a los folios Nro. 10 y 11 del expediente judicial, los reposos correspondientes al período 21/11/2012 al 11/12/2012 y 12/12/2012 al 18/12/2012, los cuales no se evidencia a los autos que hayan sido consignados fehacientemente en sede administrativa, sin embargo los mismos demuestran plenamente que el ciudadano querellante se encontraba de reposo al momento en que fue dictado el acto de remoción.

Es por lo anterior que, determinado como ha sido que el querellante al momento de su remoción se encontraba de reposo, no resultó eficaz la remoción del mismo, ya que la notificación de dicho acto mientras el querellante se encontraba de reposo no vicia de nulidad el acto administrativo recurrido, por lo que la Administración debió esperar a que culminara el referido reposo a los fines de notificar el acto de remoción, lo cual no hizo, a pesar de que la relación de trabajo se encontraba suspendida.

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, el acto de remoción del ciudadano E.J.G.M., resulta válido lo que hace improcedente la solicitud de nulidad esgrimida así como también su solicitud de reincorporación, mas no resultó eficaz, por lo que el mismo surtió sus efectos una vez que cesó el reposo que le fue otorgado, lo cual se evidencia ocurrió en fecha 19/12/2012, fecha ésta hasta la cual consta en autos que el querellante dejó de encontrarse de reposo médico. Así se decide.

5- Del reconocimiento de la antigüedad y el pago de prestaciones sociales y otros conceptos.

Desechados como han sido los alegatos del querellante relativos a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción y retiro así como su pretensión de reincorporación al cargo que venía desempeñando, corresponde a este Juzgado conocer del tiempo transcurrido desde su remoción, hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el computo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

Al respecto, este Juzgado debe indicar que en el presente caso, la antigüedad del querellante debe ser computada desde su ingreso a la institución, es decir desde el 06 de julio de 2005, tal y como se evidencia en la notificación que corre inserta al folio Nro. 36 del expediente administrativo del querellante, hasta el 18 de diciembre de 2012, fecha esta hasta la cual se evidencia en autos que el querellante se encontraba de reposo. Así se decide.

Ahora bien, determinada como ha sido la antigüedad del querellante, corresponde a este Tribunal resolver el pedimento del ciudadano querellante relativo al pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos, a lo cual la parte querellada manifestó que existe por parte del querellante negativa a cobrarlas.

Al respecto este Juzgado debe indicar que en el presente caso, no se observa a los autos elemento probatorio alguno que demuestre la negativa por parte del querellante a recibir sus prestaciones sociales, así como tampoco se evidencia que al mismo se le hayan pagado en la oportunidad correspondiente, se ordena el pago de las prestaciones del querellante generadas desde su ingreso, esto es desde el 06 de julio de 2005, hasta su egreso producido en fecha 18 de diciembre 2012. Así se decide.

Así, verificada la fecha en que se produjo el retiro del querellante de la Administración y la obligación del pago de las prestaciones sociales sin que hasta la presente fecha se haya efectuado el pago total de las mismas, este Tribunal observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República, la mora en el pago de las prestaciones sociales genera la obligación de pagar los intereses moratorios que se generan por dicho retardo en el pago, que constituye la reparabilidad del daño por mandato constitucional, a los fines de mantener un equilibrio económico, que cumple una función resarcitoria del retardo en la cancelación de la deuda, pues existiendo un crédito para con el trabajador, si el mismo no es satisfecho en su oportunidad, el patrono está reteniendo indebidamente en su esfera patrimonial, fondos que no le pertenecen y, en consecuencia, debe resarcirse al trabajador, por la no cancelación oportuna de sus derechos a lo fines de proteger la obligación laboral a favor del trabajador, con el mandamiento constitucional de los intereses moratorios.

Asimismo, debe indicarse que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho del trabajador y cuyo pago es de exigibilidad inmediata, por tanto el atraso o demora en el pago, genera intereses, que deben cancelarse conforme a la ley.

En este orden de ideas conviene señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nro. 607, de fecha 04 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, señaló en cuanto a la naturaleza jurídica de los intereses moratorios lo siguiente:

Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral.

Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago.

En tal sentido, visto que la relación funcionarial culminó en fecha 18 de diciembre de 2012, sin que hasta la presente fecha le hayan cancelado sus prestaciones sociales, se ordena el pago de los intereses moratorios del querellante desde la mencionada fecha hasta la fecha efectiva del pago, de conformidad con lo establecido en el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, que contiene una disposición expresa para su cálculo, y resulta aplicable según remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales serán cancelados de forma no capitalizables.

El señalado artículo 142 establece:

Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

(…)

f) El pago de las prestaciones sociales se harán dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país

.

Dicho lo anterior, los intereses moratorios derivados del retardo en el pago de las prestaciones de la recurrente deben ser calculados desde la fecha de su egreso del órgano querellado, ello es 18 de diciembre de 2012 (fecha de culminación de la relación de empleo público), hasta la fecha efectiva del pago, los cuales deberán calcularse de conformidad con el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, ambos estimados por la parte querellada, quien debe proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. Así se declara.

Por otro lado, en cuanto a la solicitud realizada por la parte querellante relativa a la corrección monetaria, debe indicar este Juzgado que la misma surge como ajuste monetario a los fines de cubrir el eventual daño (de la pérdida del valor de la obligación) causado por la mora en la cancelación de la obligación por tratarse de deudas de valor, criterio adoptado jurisprudencialmente con la finalidad que los créditos laborales no pierdan su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo.

Empero, el artículo 92 Constitucional, prevé que los salarios y las prestaciones sociales son de exigibilidad inmediata, y que “Toda mora en su pago genera intereses los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”, lo cual constituye la reparabilidad del daño por mandato constitucional, bajo las mismas premisas y a los mismos fines que la corrección, resultando entonces a criterio de este Tribunal, excluyentes entre sí, en tanto y en cuanto, se basan en las mismas premisas y a los mismos fines; por lo cual debe necesariamente aplicarse con preferencia el texto constitucional, frente a la elaboración jurisprudencial, pues los mismos a juicio de este Juzgado, tienen igual objeto y finalidad y, visto que en el presente caso se ordena la cancelación de los intereses moratorios por el retardo en el pago de las prestaciones sociales desde la fecha en que fue retirado el recurrente, hasta la fecha del pago de sus prestaciones sociales, este Tribunal debe negar la solicitud de la parte actora en cuanto a la corrección monetaria. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud del querellante relativa al pago de los demás conceptos que le correspondieren productos de la relación funcionarial, debe señalar este Tribunal que los mismos deben negarse en virtud que constituyen un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada la parte actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe rechazarse dicho pedimento. Y así se decide.

6- De la medida cautelar acordada

Observa este Tribunal que en fecha 29 de abril del 2013, fue dictada medida cautelar innominada en la presente causa mediante la cual se ordenó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “… realice los trámites correspondientes a los fines que se le restituyan al ciudadano E.J.G.M., portador de la cédula de identidad Nro. 4.731.450, su condición de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como de la respectiva P.d.H.y. demás derechos de asistencia social a la salud.)

Al respecto este Juzgado debe indicar que en el presente caso, al haber sido removido el querellante de su cargo, dicha medida no puede seguir surtiendo sus efectos legales, toda vez que la mencionada P.d.H.y. demás derechos de asistencia social a la salud, le corresponden a los funcionarios del INCES, por lo cual se declara revocada la misma, una vez haya quedado definitivamente el presente fallo. Así se decide.

Finalmente, se ordena a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

V

DECISIÓN

Con base en lo anterior, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano E.J.G.M., portador de la cédula de identidad Nro. 4.731.450, debidamente representado por el abogado en ejercicio R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 134.056, en contra del acto administrativo de remoción, de fecha 15 de noviembre de 2012, contenido en el Cartel publicado en el diario VEA, dictado por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en consecuencia:

1- Se NIEGA la nulidad del Acto Administrativo Remoción y Retiro mediante el cual se procedió a retirar al querellante del cargo de Jefe de División de Servicios Generales y la consecuente reincorporación al cargo que venía desempeñando y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su reincorporación al cargo que desempeñaba;

3- Se ACUERDA el pedimento del querellante relativo al reconocimiento de su antigüedad, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

4- Se ORDENA al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), para que proceda al pago de las prestaciones sociales del ciudadano E.J.G.M., portador de la cédula de identidad Nro. 4.731.450, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.

5- Se ORDENA a la parte querellada proceda al pago de los intereses de mora generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales del querellante, los cuales deberán ser calculados desde la fecha del retiro de la querellante del ente querellado, ello es, 18 de diciembre de 2012 (fecha de culminación de la relación de empleo público), hasta la fecha efectiva del pago, conforme lo establecido en la motiva de la presente decisión.

6- Se NIEGAN los pedimentos del accionante relativos a la corrección monetaria y el pago de los demás conceptos productos de la relación funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, dos (02) de abril de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA

M.E.C.G.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

En el mismo día, siendo las tres y treinta post meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

EXP NRO. 13-3433