Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 30 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones

Sala N° 1

Valencia, 30 de Julio de 2009

Años 199º y 150º

Asunto:

Ponente: O.U.L.B..-

De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, pronunciarse sobre la procedencia o no del “ recurso de apelación” interpuesto por la abogada A.P.L., en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y en representación de la Nación Venezolana, contra el auto dictado en fecha 20 de Noviembre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a cargo del abogado L.A.G., con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada en la causa distinguida con el número de asunto GP01-P-2008-009309, en el cual decretó: 1) La Nulidad Absoluta de la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, 2) El Sobreseimiento Provisional de la causa, seguida a los imputados E.S.M.R., E.A.M.R. Y ASBELTO JOSE BRUGUERA PACHECO, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Resistencia a la Autoridad, Privación Ilegitima de Libertad, y Ocultamiento de Arma de Fuego previstos y sancionados en los artículos 458, 218, numerales 1° y 3°, 174, 286 y 277, todos del Código Penal en concatenación con el artículo 83 ejusdem y 3) La libertad de los prenombrados imputados.

Presentado y contestado como fueron los fundamentos de la apelación interpuesta, por parte de la abogada G.T. defensora de los imputados E.S.M.R. y E.A.M.R., se remitieron los autos a esta Corte, recibiéndose en fecha 16 de marzo de 2009 y en la misma fecha se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia al juez que con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 19 de Marzo de 2009, la Sala fue admitido el mencionado recurso dejándose constancia expresa en el auto respectivo que no se fijó audiencia oral y pública por cuanto la decisión recurrida no pone fin al juicio ni impide su continuación, además que no fueron promovidas pruebas que la haga útil y necesario para la resolución del recurso.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, corresponde ahora a este tribunal de Alzada dictar sentencia sobre la cuestión de fondo planteada, quedando la misma sometida al conocimiento exclusivo solo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 ejusdem y, para ello previamente considera:

I

DE LAS CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO

En fecha 20 de Noviembre de 2008, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 de este mismo Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado L.A.G., la audiencia preliminar, en la causa distinguida con el número de asunto GP01-P-2008-009309; audiencia en la que las partes expusieron sus argumentos y alegatos y el Tribunal al final de de dicho acto declaró La Nulidad Absoluta de la acusación fiscal, como consecuencia de este pronunciamiento, decretó el Sobreseimiento Provisional de la causa, seguida a los imputados E.S.M.R., E.A.M.R. y ASBELTO JOSE BRUGUERA PACHECO, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Resistencia a la Autoridad, Privación Ilegitima de Libertad, y Ocultamiento de Arma de Fuego previstos y sancionados en los artículos 458, 218, numerales 1° y 3°, 174, 286 y 277, todos del Código Penal en concatenación con el artículo 83 ejusdem y ordenó La libertad de los prenombrados imputados, al constatar que el Ministerio Público, no realizó las diligencias solicitadas por los defensores, ni tampoco expresó a la solicitante su opinión contraria, de porque no las realizaba, violando así con tal omisión, la obligación consagrada en el Art. 281 de nuestro Código Adjetivo, de hacer constar en el curso de las investigaciones, no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle.

Por auto de esa misma fecha el precitado Tribunal de Control N° 8 publicó las razones de hecho y de derecho de su decisión.

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Contra la anterior decisión, la Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, interpuso su apelación aduciendo en prolijo y extenso escrito los siguientes argumentos fácticos y jurídicos:

… la defensa materializada por los abogados J.C. como Defensora Pública Penal Ordinario (suplente) (…) y WIDMER D.B., en su carácter de defensores de los ciudadanos E.S.M.R., E.A.M.R., y ASBELTO JOSÉ BRUGEURA PACHECO, respectivamente, obtuvieron del Ministerio Público la debida respuesta a sus peticiones conforme a lo establecido en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. J.C. en escrito dirigido al Ministerio Público en fecha 22 de Julio del 2.008 solicita la evacuación de una serie de diligencias conforme se evidencia del escrito que en copia simple se acompaña en este acto marcado "A". Por su parte el abogado WIDMER D.B. solicita por ante la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público la evacuación de diligencias no determinando su utilidad, necesidad, pertinencia y que pretende probar con la realización de las mismas, la causa es distribuida a la Fiscalía Séptima, y con fecha 21 de J. deA. 2.008 WIDMER D.B. ocurre ante la Fiscalía Séptima rarificando la realización de las diligencias solicitadas por ante la Fiscalía 27. Es el caso Ciudadano Juez que el Ministerio Público actuando de buena fe, con la objetividad que lo caracteriza ordenó la realización de las diligencias requeridas tanto por la abogada J.C., como por el abogado WIDMER D.B., y prueba de ello, lo representan: 1.- El oficio librado por esta Representación Fiscal distinguido con el N° 08-F7-4150 de fecha 28-07-08 dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Valencia, ordenando la práctica de las diligencias solicitas por la abogada J.C., dando cumplimiento a los dispuesto en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya copia se adjunta en este acto marcada "B", se observa el sello de recibido por el Cuerpo de Investigaciones referido. Asimismo cabe destacar el Oficio N° 08-F7-4131 de fecha 25 de J. delA. 2.008 dirigido por esta Representación Fiscal a la Abogada J.C., en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos E.S.M.R., E.A.M.R., ya identificados, informándole y notificándole la orden de evacuación de las diligencias requeridas, Ciudadano Juez, al pie de dicho oficio se observa el sello húmedo de la Unidad de Defensa Pública como constancia de la recepción de dichos Oficio, con fecha 28-07-08 a las 12:30 pm. Vista esta circunstancia, mal puede la Defensora actual G.T. aducir violación al debido proceso, violación al derecho a la defensa, cuando efectivamente le consta que las diligencias fueron ordenadas conforme a derecho y se observa claramente que con esta actuación de los ciudadanos defensores ya nombrados, han vulnerado el contenido de la norma consagrada en el Artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal que preceptúa: " Las partes deben litigar de buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso.

Por su parte, el abogado WIDMER D.B., en su carácter de defensor del ciudadano ASBELTO JOSÉ BRUGUERA PACHECO, también recibió oportuna respuesta, y prueba de ello, lo constituye el Oficio distinguido con el N° 08-F7-4130 con fecha 25 de J. delA. 2.008 recibido por el propio abogado en fecha 25-07-08 que consta al pie del referido Oficio, donde la Fiscalía le da oportuna respuesta conforme a la previsión normativa contemplada en el Artículo 305 del Código Orgánico procesal Penal, y cuya copia se anexa en este acto.

Así las cosas, se observa que el Legislador en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal contempla: "El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal, la práctica de las diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo, si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente correspondan". Ahora bien, del contenido de esta disposición se infiere que la práctica de estas diligencias es una potestad del Ministerio Público acordarlas o no, y ello en todo caso dependerá de su pertinencia y utilidad. Entendiéndose por Pertinente: la relación existente entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar y el elemento de prueba que se quiere utilizar para ello, el objeto de la prueba es decir, el hecho que se pretende probar, debe tener una relación directa o indirecta con los extremos objetivos (existencia del hecho que se imputa) y subjetivo (participación del imputado) o cualquier circunstancia jurídicamente relevante del proceso (agravantes, atenuantes, eximentes) y por UTILIDAD, la relevancia del medio probatoria, en cuanto puede contener una idoneidad conviccional para producir certeza o probabilidad sobre la existencia o inexistencia de un hecho, o sea que tenga la importancia, idoneidad y eficacia para verificar el hecho y producir en el juez la convicción acerca de su existencia, o al menos como dice el mismo Cafferata, cuando permita fundar sobre este hecho un juicio de probabilidad como el que se requiere para el procesamiento. Sobre estos parámetros, el Ministerio Público pasó a dar respuesta a los ciudadanos defensores, llegando los mismos a negarlas luego de recibir en escrito las órdenes de diligencias evacuadas por el Ministerio Público; por el contrario, a pesar de haberlas recibido, fueron negadas en audiencia, silenciadas induciendo en error al Juez, para con ello lograr y obtener la nulidad de la acusación, y la subsecuente libertad de sus defendidos, favoreciéndose así la impunidad y la libertad, argumentando una presunta violación del debido proceso y de la defensa, solicitando nulidad de la acusación bajo parámetros falsos, no se dieron los supuestos que contempla el legislador en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando éstos, hechos que jamás sucedieron; aparte de la consideración que también la defensa podía invocar y hacer valer la oportunidad procesal que le presenta el Legislador en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, vista la decisión que con fecha 20 de Noviembre del Año 2.008 decretara el Ciudadano Juez de Control 8 de este Circuito Judicial Penal, como lo representa la nulidad de la acusación , el decreto de sobreseimiento provisional y la subsecuente libertad de los imputados E.S.M.R., E.A.M.R. y ASBELTO JOSÉ BRUGUÉRA PACHECO, el Ministerio Público en este acto pasa a interponer el recurso de apelación correspondiente, ante esta decisión de libertad de los imputados, con fundamento a lo dispuesto en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto dicha decisión causa un gravamen irreparable atendiendo a lo previsto en el numeral 5o de la mencionada disposición normativa del Código Orgánico Procesal Penal, entendiendo esta Representación Fiscal aparte de que no se han inobservado derechos y garantías constitucionales, el hecho de que estamos en presencia de un concurso de delitos, que por la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, el comportamiento de los imputados durante en el proceso (se dejó constancia que uno de los delitos imputados por el Ministerio Público, es la resistencia a la autoridad), siendo ello así, no existe para el Tribunal garantía alguna de que los referidos imputados, quieran someterse voluntariamente al proceso, aunado a la circunstancia de que siempre van a estar latentes los supuestos que hacen posible la medida de coerción personal a saber: el peligro de fuga que se presume en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

Para avalar sus argumentos la recurrente reproduce un extracto de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de Noviembre del Año 2.003, con ponencia del Ex Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, para luego agregar lo siguiente:

… si bien es cierto que se decretó la nulidad de la acusación interpuesta en contra de los imputados E.S.M.R., E.A.M.R. y ASBELTO JOSÉ BRUGUERA PACHECO, ya identificados, y que atendiendo a la posición mantenida por nuestro máximo Tribunal de la República, una vez subsanado lo conducente, puede intentarse de nuevo la acusación en su contra; no obstante ello, observa el Ministerio Público que aún cuando el ciudadano Juez anula la acusación, quedan vigentes los elementos de convicción que operan en contra de los imputados, los cuales han sido obtenidos en forma lícita y legal atendiendo al Principio de licitud y libertad de la prueba previstos en los Artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, aunada a la consideración de que nos encontramos ante las circunstancias de que se trata: De un delito flagrante que ha cumplido con todas las previsiones establecidas por el Legislador en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. De delitos de evidente gravedad que son fuertemente sancionados por el Legislador como el de robo agravado con una pena de prisión de Diez (10) a Diecisiete (17) años; siendo ello así, estamos en presencia de un supuesto de Peligro de Fuga establecido en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la consideración sobre el hecho de que se han cometido otros delitos como lo representan la resistencia a la autoridad que es un delito contra la cosa pública, privación ilegítima de la libertad (delito contra la libertad individual) y agavillamiento (delito contra el orden público).

Que siendo un delito pluri-ofensivo ataca el bien jurídico tutelado por el Legislador como es precisamente la vida, la integridad física, aparte del bien jurídico de la posesión, la propiedad y la libertad individual.

Se observa también que por la magnitud del daño causado estamos en presencia de otro supuesto de Peligro de Fuga consagrado por el Legislador en el Artículo 251 ejusdem. Aunadas a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, el mismo Legislador ha exigido que conforme a la disposición normativa establecida en el Artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal que "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definan la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente,"

Uno de los delitos cometidos es resistencia a la autoridad, delito de gran gravedad, siendo ello así, que garantía tiene el Juez para creer que los imputados van a someterse voluntariamente al proceso.

Por último se hace valer en este acto la denuncia interpuesta por ante este Despacho Fiscal por una de las víctimas en esta causa de nombre CARPAVIRES W.R., titular de la cédula de identidad N° 15.653.817 quien manifiesta que" lo secuestraron, lo golpearon, le quitaron sus pertenencias, le dieron golpes, lo amarraron, y lo amenazaron que lo iban a matar, y los malandros dijeron que si ellos ponían la denuncia los iban a buscar, se siente mal, ya que puso la denuncia en la PTJ y le dijo a su familia que los malandros lo iban a matar, que lo iban a buscar donde se encontrara y le tomaron fotos de un celular". Hoy, esas personas que la víctima llama malandros, y que clama que se haga justicia, se encuentran en libertad, gracias a la actitud ardidosa de la defensa…

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Vistas estas consideraciones de derecho, el Ministerio Público en este acto hace valer la posición asumida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 18-12-2.007 en casos donde se haya decretado nulidad de las actuaciones y se ha mantenido medida de aseguramiento del imputado como fórmula eficaz para asegurar o preservar el proceso, debido a la gravedad del daño causado y preservación del ius puniendi del Estado garante de la convivencia pacífica como parte integrante de los intereses colectivos, así traemos a colación la decisión que en Sala Constitucional en el Expediente 07-1430 emitiera la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, con motivo a que fuera presentada en esa Sala en fecha 10 de Octubre del 2.007 escrito contentivo de la acción de amparo constitucional en la modalidad de habeas corpus ejercida por el Abogado A.J.R.F., actuando en representación del Ciudadano C.A. ALBORNOZ SALAZAR, contra el fallo del 1° de Octubre del 2.007 dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, que acordó la nulidad del acto de individualización del imputado, en consecuencia, ordenó la reposición del proceso penal al estado en que el Ministerio Público cumpliera con el acto de imputación formal, manteniéndose la medida de arresto domiciliario contra el quejoso por la presunta violación del derecho constitucional a la libertad personal, contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (omissis)

Finalmente, solicita se admita el presente recurso, y que el Tribunal ordene la captura de los ciudadanos E.S.M.R., E.A.M.R. y ASBELTO JOSÉ BRUGUERA PACHECO, contra quienes existen suficientes elementos de convicción en la causación de los resultados antijurídicos producidos en los hechos punibles ya descritos.

Por su parte, la defensora de los imputados E.S.M.R., E.A.M.R., abogada G.T. dio contestación a la apelación interpuesta por el Ministerio Público, en escrito de fecha 09 de Diciembre de 2008, en base a los siguientes argumentos:

…Considera esta defensora que la decisión del ciudadano Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 8 se encuentra absolutamente ajustada a Derecho, toda vez que no existe ningún error en la misma ya que se encuentra enmarcada en disposiciones normativas prevista en el COPP.. El Juez lo que hizo fue ejercer la tutela judicial efectiva, ya que no evidenció en la acusación, ni en las actuaciones y mucho menos en la exposición fiscal, respuesta alguna o pronunciamiento alguno en relación a los argumentos de la defensa quien mediante escrito solicitó la nulidad de la acusación y opuso excepciones dentro del lapso legal previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que en fecha 07 de Agosto del presente año, la Fiscalía del Ministerio Público presentó acusación en contra de sus representados, sin siquiera esperar por la practica y resultas de las diligencias que durante la fase de investigación había solicitado la defensa.

Por otro lado, NO se observa en el auto que motiva la decisión tomada por el Tribunal, indicio alguno que haga pensar que la misma se tomó sólo con fundamento en lo que la fiscalía, califica como artificios o mentiras y que afirma, la ciudadana fiscal, fueron alegadas por la defensa, ya que del auto motivado se infiere que el ciudadano Juez una vez analizadas de manera concatenadas las actuaciones advierte que la violación invocada por la defensa se había materializado toda vez que las diligencias solicitadas NO FUERON REALIZADAS aunado a que la representante fiscal no expresa en el escrito acusatorio el porqué no las había realizado, quedando por lo tanto evidenciado la violación del artículo 281 del COPP, que impone al Ministerio Público la obligación de hacer constar en el escrito acusatorio no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo y al no establecer los hechos que les favorecen, se evidencia la violación del debido proceso, es por ello que el Tribunal acordó decretar la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal. Aunado a ello, ciudadano jueces, ¿es que acaso constaba o consta en las actuaciones presentadas por la fiscalía del Ministerio Público que las diligencias de investigación solicitadas por la defensa fueron efectivamente practicadas? Dice la ciudadana fiscal en su escrito acusatorio, porqué estas diligencias una vez que fueron practicadas no le generaron ninguna pertinencia ni utilidad ya sea en contra o a favor de mis representados, aún cuando ella sabe que las diligencias solicitadas eran pertinentes, útiles y necesarias para la búsqueda de la verdad, ya que se trataba de testimonios de presuntos testigos presénciales de los hechos imputados a mis representados, testigos mencionados tanto por la victima como por mis defendidos, como es el caso del testimonio del ciudadano A.Y. y de un supuesto vendedor de perros calientes que se encontraba en el sitio del suceso, testigos estos que fueron mencionados por la victima, en la audiencia especial de presentación de imputados, como testigo presencial de los hechos, que presuntamente a él le ocurrieron y los cuales a través de la misma victima podían ser ubicados y entrevistados, en cuanto al testigo A.Y., también fue mencionado por mis representados pero en circunstancias diferentes, por lo que se considera que estos testimonios eran esenciales en el esclarecimiento de los hechos.

Considera esta defensora, que ha sido la representación Fiscal, la que ha incurrido en error desde el inicio de la investigación ya que aún teniendo conocimiento de que las diligencias de investigación, que la defensa le solicitaba, eran necesarias útiles y pertinentes practicarlas NO LO HIZO de manera efectiva, el hecho de que haya acordado y ordenado practicarlas, no es suficientes para dar cumplimiento con el postulado legal establecido en el artículo 281 del COPP, no correspondiéndose con las expectativas, del debido proceso , de mis representados que lo único que querían era que se llegara a la verdad de los hechos, lo ajustado a derecho ciudadanos jueces era que efectivamente se practicaran. Por otro lado, el Ministerio Público, una vez que se le vencía el plazo para concluir el lapso de investigación, sin que se hubiesen practicado las diligencias solicitadas por la defensa a requerimiento de los imputados, tenía la facultad y el deber de solicitar la prorroga del lapso de investigación, hasta tanto se practicaran las diligencias y no presentar escrito de acusación, violentando el derecho que tenían mis representado a que se practicaran las diligencias por ellos requeridas y que consideraban eran necesarias para que en el proceso se evidenciara la verdad de los hechos, materializándose así la garantía del derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso.

La Fiscalía del Ministerio Público, presentó una acusación en la que no se hace ningún tipo de referencia en relación a las diligencias que se habían solicitado y que resultados habían arrojado, no dice porqué no las valoró, porqué no le arrojaron valor alguno para exculpar y solicitar el enjuiciamiento de mis defendidos, lo que hace es un total silencio al respecto, vulnerando con ello repito el derecho a la defensa de mi representados y el principio de igualdad entre las partes que debe existir en el proceso penal, máxime cuando ella es la que tiene la carga de dirigir y velar porque se cumpla una debida investigación, es por ello que esta defensora insiste, en que tal omisión por parte de la representación fiscal no significa otra cosa que la presentación de una acusación eminentemente vertical, es decir, sólo estimó los elementos de convicción que presentó para la fecha de la audiencia especial de presentación de imputados, sin considerar siquiera que existían elementos probatorios que han podido arrojar resultados favorables a mis defendidos, VULNERANDO EN CONSECUENCIA EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA, principios y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículo 1 y 12 del código Orgánico Procesal penal. Se pregunta la defensa ¿Porqué la ciudadana fiscal, en vez de utilizar palabras, términos y ofensas hacia la labor de la defensa? no asume, con hidalguía, que nunca se practicaron las diligencias solicitadas; o que producto de muchos factores, no se fue lo suficientemente diligente en exigir resultas de las diligencias ordenadas antes que finalizara el lapso de investigación o ante la imposibilidad de haberse efectuado o recabarlas, solicitar la prorroga a la que se contrae el artículo 250 CPP, optando por recurrir a insultos y a términos ofensivos hacia la defensa para fundamentar su recurso, innecesarios e inmerecidos, toda vez que la defensa no ha dado motivo para ello, siendo que toda esa energía imprimada por el ministerio público, pretendiendo descalificar a esta defensora pública, debió ser invertida, en forma provechosa, durante el transcurso de la investigación y del proceso, y reconocer, con madurez profesional y dignidad institucional, y no porque lo diga la defensa, cuya misión, entre otros aspectos es la de velar y reclamar la vigencia de garantías constitucionales y principios procesales, que si se advertía violación al debido proceso, con la presentación de la acusación antes de recibir las resultas de lo solicitado por la defensa en la fase de investigación el DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA, ya que repito lo pertinente era que la Fiscalía antes de presentar escrito acusatorio, solicitara al Tribunal la prorroga del lapso de investigación hasta tanto recibiera las resultas de las diligencias que se habían solicitado se practicaran, para que una vez que recibiera las mismas tomara la decisión de cual iba a ser el acto conclusivo a presentar y cuales serían las pruebas a ofrecer aún cuando las mismas favorecieran a mis representados, tal y como lo prevé el artículo 281 del COPP.

En relación al punto en el que la fiscal señala que respondió mediante oficio las peticiones solicitadas por la defensa, dando cumplimiento con ello a lo establecido en el artículo 305 del COPP. y que con ello actuó de buena fe y con la objetividad que la caracteriza ya que ordenó la realización de las diligencias requeridas, quien aquí suscribe debe destacar que la norma del 305 le impone al Ministerio Público llevarlas a cabo; esto es, realizarla de manera efectiva, situación esta que no ocurrió en el presente caso, ya que la Fiscalía sólo se limitó a ordenar, sin ocuparse, ni preocuparse, en que las mismas se practicaran efectivamente, que es lo que en definitiva le interesaba a la defensa y a sus representados, ya que con su realización se ha podido desvirtuar las imputaciones hechas por la Fiscal.

Dice la ciudadana Fiscal, en el mismo punto que dio respuesta a los ciudadanos defensores, y que los mismos llegaron a negarlas, luego de recibir en escrito las ordenes de diligencias evacuadas por el Ministerio Público y que por el contrario, a pesar de haberlas recibido, fueron negadas en audiencia, silenciadas induciendo en error al Juez, para con ello lograr y obtener la nulidad de la acusación, y la subsecuente libertad de sus defendidos, favoreciéndose con ello la impunidad y la libertad, argumentando una presunta violación del debido proceso y de la defensa, solicitando nulidad de la acusación bajo parámetros falsos, y que no se dieron los supuestos que contempla el legislador en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando éstos, hechos que jamás sucedieron; a parte de la consideración que también la defensa podía invocar y hacer valer la oportunidad procesal que le presenta el legislador en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal."

Al respecto, cabe señalar que lo que alega la ciudadana Fiscal, no es cierto ya que la defensa no se recibió respuesta a las diligencias solicitadas, es decir que efectivamente se practicaran, que se le tomaran entrevista o declaraciones a los testigos que consideraba la defensa y sus representados eran útiles y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, no se recibió respuesta ya que las mismas no fueron llevadas a cabo, por lo que considera esta defensora que quien pretende hacer incurrir en error con sus argumentos a quienes hayan de conocer del recurso es la ciudadana fiscal, lo cual no es factible frente a un órgano jurisdiccional colegiado absolutamente objetivo e imparcial, que responde a postulados constitucionales y legales .

En cuanto a la afirmación de que bajo parámetros falsos la defensa argumentó presunta violación del debido proceso y de la defensa, tampoco es cierto, ya que no es falso que las diligencias no se practicaron, tampoco es falso que la fiscal acusó sin tener resultas de las diligencias que había ordenado, se practicaran, y si acaso las tenía hace un total silencio en su escrito de acusación del porqué las mismas no le generaron ningún valor como elemento de inculpación o de exculpación, tampoco es falso ciudadanos Jueces que si no tenía resultas de las diligencias ordenadas, lo ajustado a derecho era que solicitara la prorroga del lapso de investigación. Por lo que, la defensa mantiene su argumentación en cuanto a que no se recibió de la fiscalía respuesta sobre la realización de las diligencias solicitadas y con la no práctica de las diligencias, solicitadas la Fiscalía violó el Debido proceso y el Derecho a la Defensa.

Afirma la ciudadana Fiscal que la decisión de decretar la nulidad de la acusación, el decreto de sobreseimiento provisional y la subsecuente libertad de los imputados ELISAUL MENDOZA RIVERO Y E.A.M.R. causa un gravamen irreparable, lo cual fundamenta en que "... entendiendo esta representación Fiscal aparte de que no se han inobservado derechos y garantías constitucionales, el hecho de que estamos en presencia de un concurso de delitos, que por la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, el comportamiento de los imputados durante el proceso ... siendo ello así, no existe para el Tribunal garantía alguna de que los referidos imputados quieran someterse voluntariamente al proceso, aunado a la circunstancia de que siempre van a estar latentes los supuestos que hacen posible la medida de coerción personal a saber: el peligro de fuga que se presume en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o mayor a-diez años" Al respecto considera esta defensora que lo expresado por la fiscalía en este punto NO JUSTIFICA JAMÁS, la inobservancia bien sea por acción o por omisión simplemente de la norma y por ende de garantías y derechos constitucionales inherentes a mis representados, pretende la fiscalía con los alegatos en este punto justificar su inobservancia a la norma, inobservancia que afectó las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de las pruebas que eran necesarias y útiles para la determinación de la verdad en la investigación y por ende en el proceso que se les seguía a mis representados, constituyendo ello por lo tanto vicio de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad, ( Sentencia 425 del 2 de Diciembre del 2003 con ponencia de la magistrado blanca R.M. deL.), aunado al hecho de que con la inobservancia de lo que establece el artículo 281 del Código Orgánico procesal penal cercenó el derecho que tenía la defensa a solicitar el control judicial previsto en el artículo 282 ejusdem, ya que sólo se limitó a ordenar las diligencias y a presentar escrito de acusación, sin velar por que las mismas efectivamente se realizaran, o lo que es lo mismo sin tener aún resultas de las diligencias solicitadas.

Sobre lo expuesto en los anteriores puntos por la Fiscal del Ministerio Público, la defensora trae a colación extractos de decisiones del Tribunal Supremo en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero (Omissis) para finalmente señalar lo siguiente:

… la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito utiliza las siguientes expresiones con las que pretende descalificar la actuación de esta defensora: CON DICHA ARGUMENTACIÓN INDUCE EN ERROR AL CIUDADANO JUEZ, ALEGANDO HECHOS FALSOS, UTILIZANDO PARA ELLO ARTIFICIOS Y MEDIOS CAPACES DE ENGAÑAR. UTILIZA ASÍ, MANIOBRAS FRAUDULENTAS UTILIZA COMO ARTIFICIOS LA MENTIRA, EL ENGAÑO, LA FALSEDAD COMO MEDIOS CAPACES DE SORPRENDER LA BUENA FE MEDIOS HABILIDOSOS EMPLEADOS POR LA DEFENSA E IDÓNEOS PARA HACER CAER EN ERROR AL CIUDADANO JUEZ Y POR ENDE OBTENER FRAUDULENTAMENTE LA DECISIÓN TAN ESPERADA.

Considera esta defensora que las mencionadas aseveraciones hechas por la ciudadana Fiscal Abg. A.P., son ofensivas e irrespetuosas, y generan un agravio mas allá de lo personal, como lo es en el profesional e institucional, ya que por encima de la persona como profesional del derecho, se procede en nombre y representación de una Institución Pública por mandato y en cumplimiento del sagrado ejercicio del derecho a la defensa, como postulado Constitucional del debido proceso, Institución a la cual se honra esta defensora pertenecer. (Omissis) El artículo 253 de nuestra carta magna establece en su único aparte, que la Defensoría Pública, es uno de los órganos que constituyen el Sistema de Justicia, y el artículo 2 de la nueva y vigente Ley Orgánica de la Defensa Pública establece que " La defensa Pública es un órgano del sistema de justicia que tiene como propósito fundamental garantizar la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la defensa" (omissis)

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III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la parte fiscal se puede evidenciar con claridad meridiana que el objeto de impugnación versa en que la decisión dictada por el Juez Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Noviembre de 2008, mediante la cual declaró la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de los imputados E.S.M.R., E.A.M.R. y ASBELTO JOSE BRUGUERA PACHECO, y en consecuencia, decretó EL SOBRESIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA y la libertad sin restricción de los mismos, está viciada de nulidad, por cuanto no es cierto que no haya dado respuesta a las peticiones formuladas por los defensores de los ciudadanos E.S.M.R., E.A.M.R., y ASBELTO JOSÉ BRUGEURA PACHECO, conforme a lo establecido en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido alega la recurrente que el Ministerio Público actuando de buena fe, y con la objetividad que lo caracteriza ordenó la realización de las diligencias requeridas tanto por la abogada J.C., como por el abogado WIDMER D.B., en fechas 21 y 22 de julio de 2008, respectivamente a pesar que este último no determinó la utilidad, necesidad, pertinencia de las mismas ni tampoco señaló lo que pretendía probar con su realización, cumpliendo la fiscalía con los siguientes actos: 1.- Oficio N° 08-F7-4150 de fecha 28-07-08 dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Valencia, para que practicara las diligencias solicitas por la abogada J.C., adjuntando copia de la mencionada orden 2) Oficio N° 08-F7-4131 de fecha 25 de J. delA. 2.008 dirigido a la Abogada J.C., en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos E.S.M.R., y E.A.M.R., informándole y notificándole la orden de evacuación de las diligencias requeridas, observándose el sello húmedo de la Unidad de Defensa Pública como constancia de la recepción de dichos Oficio, por lo expuesto concluye la recurrente señalando que mal puede la Defensora actual G.T. aducir violación al debido proceso, violación al derecho a la defensa, cuando consta de autos que las diligencias fueron ordenadas conforme a derecho, por lo que en su criterio los ciudadanos defensores, vulneraron la norma consagrada en el Artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, al no litigar de buena fe entre otros procederes.

Asimismo aduce la recurrente, que el abogado WIDMER D.B., defensor del ciudadano ASBELTO JOSÉ BRUGUERA PACHECO, también recibió oportuna respuesta, y prueba de ello, lo constituye el Oficio N° 08-F7-4130 de fecha 25 de J. delA. 2.008 recibido por el propio abogado en fecha 25-07-08 donde la Fiscalía le da oportuna respuesta conforme a la previsión normativa contemplada en el Artículo 305 del Código Orgánico procesal Penal, y cuya copia se anexa en este acto.

Ante estos señalamientos, la abogada G.T., defensora de los imputados E.S.M.R., y E.A.M.R., y quien ha sido evidentemente aludida por la recurrente, señaló lo siguiente: 1) que la decisión recurrida se encuentra absolutamente ajustada a Derecho; que el Juez lo que hizo fue ejercer la tutela judicial efectiva, ya que no evidenció en la acusación, ni en las actuaciones y mucho menos en la exposición fiscal, respuesta o pronunciamiento alguno en relación a los argumentos de la defensa, y es por ello que solicitó la nulidad de la acusación y opuso excepciones dentro del lapso legal previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que en fecha 07 de Agosto del presente año, la Fiscalía del Ministerio Público presentó acusación en contra de sus representados, sin siquiera esperar por la practica y resultas de las diligencias que durante la fase de investigación había solicitado la defensa.2) que del auto que motiva la decisión no se observa indicio alguno que haga pensar que la misma se tomó solo en base a artificios o mentiras alegadas por la defensa, pues del auto motivado se infiere que el ciudadano Juez una vez analizadas las actuaciones pudo advertir que las diligencias solicitadas NO FUERON REALIZADAS, aunado a que la representante fiscal no expresa en el escrito acusatorio el porqué no las había realizado, quedando por lo tanto evidenciado la violación del artículo 281 del COPP, que impone al Ministerio Público la obligación de hacer constar en el escrito acusatorio no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo y al no establecer los hechos que les favorecen, se evidencia la violación del debido proceso, y que fue por ello que el Tribunal acordó decretar la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal. Agrega asimismo la defensa que en su escrito acusatorio, la fiscal no expresa porqué estas diligencias una vez que fueron practicadas no le generaron ninguna pertinencia ni utilidad ya sea en contra o a favor de sus representados, aún cuando en su opinión ella sabía que las diligencias solicitadas eran pertinentes, útiles y necesarias para la búsqueda de la verdad, pues se trataba de testimonios de presuntos testigos presénciales de los hechos imputados a sus representados, que fueron mencionados tanto por la victima como por sus defendidos, como es el caso del testimonio del ciudadano A.Y. y de un supuesto vendedor de perros calientes que se encontraba en el sitio del suceso, testigos estos que fueron mencionados por la victima, en la audiencia especial de presentación de imputados, como testigo presencial de los hechos, que presuntamente a él le ocurrieron y los cuales a través de la misma victima podían ser ubicados y entrevistados, en cuanto al testigo A.Y., también fue mencionado por mis representados pero en circunstancias diferentes, por lo que se considera que estos testimonios eran esenciales en el esclarecimiento de los hechos.

Alega asimismo la defensa que el hecho de que la fiscal haya acordado y ordenado practicar las diligencias solicitadas no es suficientes para dar cumplimiento con el postulado legal establecido en el artículo 281 del COPP, pues lo ajustado a derecho era que efectivamente se practicaran. Por otro lado, señala que sabiendo el Ministerio Público, que se le vencía el plazo para concluir el lapso de investigación, sin que se hubiesen practicado las diligencias solicitadas por la defensa a requerimiento de los imputados, debió solicitar la prorroga del lapso de investigación, hasta tanto se practicaran las diligencias y no presentar escrito de acusación, y al no hacerlo violentó el derecho que tenían sus representado a que se practicaran las diligencias materializándose así la garantía del derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso.

De las anteriores precisiones se colige que el asunto a dirimir por parte de esta Sala, se encuentra disciplinado por la norma contenida en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del siguiente tenor:

Artículo 305. Proposición de Diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

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Ahora bien, del contenido de la norma procesal transcrita se infiere que el Ministerio Público esta obligado a practicar las diligencias que solicite el imputado entre otras personas para el esclarecimiento de los hechos, si las considera pertinentes y útiles, y si no le parece así deberá exponer sus razones que la llevaron a no practicarlas.

De manera que siendo esta la situación planteada, obvio es de concluir en que la tarea a realizar por esta instancia superior es verificar si tales diligencias efectivamente se solicitaron, si fue ordenada la practica y de no haberlo ordenado si consta en la acusación las razones de tal omisión.

En ese sentido, del acta de la audiencia preliminar, se evidencia que la Defensora Pública Abg. G.T., actuando en representación de los imputados E.S.M.R. Y E.M.R. solicitó como punto previo la nulidad absoluta de la acusación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el Art. 190 y 191 del COPP, por considerar toda vez que la misma fue interpuesta en flagrante violación al debido proceso y derecho a la defensa, pues a pesar de haber solicitado se tomara entrevista a los ciudadanos A.Y., Carpavires Filmar, Z.A., J.A. y M.A., sin embargo, en fecha 07-8-2008 la fiscalía presentó la acusación sin siquiera esperar por la practica y resultas de las diligencias requeridas, y mucho menos pronunciarse sobre las diligencias solicitadas, incumpliéndose con una investigación integral, ya que el Ministerio Público.,

Por su parte el tribunal A quo, al finalizar la audiencia preliminar, publicó los fundamentos de la decisión en los siguientes términos:

… oídas las exposiciones de las partes pasa hacer el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, por parte de la Defensora Pública Abg. G.T., en representación de los ciudadanos E.S.M.R. y E.M.R. debe este Juzgador hacer las siguientes consideraciones: El Art. 49 de nuestra Carta Magna, consagra como norma fundamental y como pilar si requiere, de sostén del orden que debe mantenerse en una sociedad, los principios con rango Constitucional, conocidos como el Debido Proceso, que a su vez contiene el Derecho a la Defensa. Estos principios son desarrollados en nuestra Ley Penal adjetiva en sus artículos 1º al 23º de su Titulo Preliminar, bajo el nombre de Principios y Garantías Procesales, siendo estos los parámetros y los lineamientos que deben servir de guía al Estado, representado por sus Jueces, en la Administración de Justicia. En este orden de ideas reconociendo el Estado su poder ante el ciudadano común y a los fines de mantener un equilibrio entre los dos, establece condiciones, tanto el órgano que realiza la investigación, y establece un equilibrio con respecto al investigado, al permitir que este recurra al órgano o al ente que lo investiga, para que con su logística, poder, pueda contribuir a ubicar, tanto los elementos que lo inculpen como los que lo exculpen, situación esta regulada en el Art. 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal; con estas disposiciones persigue el Legislador desarrollar el Principio de Igualdad de las Partes, consagrado en el Art. 12 y cumplir con lo establecido en el Art. 13 ejusdem, que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad por la vía jurídica, respectando la igualdad de condiciones que implica un debido proceso entre las partes. La no realización de esta búsqueda, es decir, la violación al principio de la igualdad implica necesariamente, se viole el debido proceso, que debe asistir a todo ciudadano inmerso en el mismo, so pena de que el mismo se encuentre viciado de nulidad, tal y como lo consagra los artículos 190 y 191 ibidem. A este respecto vale la pena traer a colación el criterio sostenido se manera reiterada y pacífica por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a propósito de la decisión de fecha 03 de Abril de 2008, con ponencia de la Magistrado Blanca R.M. deL., la cual expresa:

…Al respecto, la Sala observa lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. (Resaltados de la Sala). El referido artículo establece la posibilidad de que las partes soliciten las diligencias que consideren necesarias para el ejercicio de su derecho, y el Ministerio Público debe realizarlas si así lo considera, y en caso contrario, deberá motivar el por qué de su negativa a producirlas.

Ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y, correlativamente, a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad. (Sentencia 425 del 2 de diciembre de 2003 ponencia de la magistrada Blanca R.M. deL.)…

En el caso que nos ocupa, de la revisión de las actuaciones, analizadas de manera concatenada con el argumento esgrimido por la parte defensora, advierte quien aquí decide que la violación invocada por la solicitante se ha materializado, toda vez que a pesar de haber ejercido el derecho que consagra el artículo. 305, el cual consiste en la proposición de diligencias, al Ministerio Público, que conlleven al esclarecimiento de los hechos, diligencias éstas que el Ministerio Público debería llevar a cabo, si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos a que ulteriormente correspondan; este no fue atendido, en virtud de que la vindicta pública, ni realizó las diligencias ni expresó a la solicitante su opinión contraria, de porque no las realizaba, violando a su vez, con la omisión, la obligación consagrada en el artículo 281 de nuestra ley penal adjetiva, que tiene de hacer constar en el curso de las investigaciones, no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, siendo éste último caso una obligación tal como lo señala la norma, al establecer que debe facilitar al imputado los datos que lo favorezcan, así las cosas, y en virtud que se evidencia la violación del Debido Proceso consagrada en nuestra Carta Magna debe este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana y por Autoridad de la Ley DECRETAR , de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION PRESENTADA POR LA FISCALÍA SÉPTIMA MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓIN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en contra de los ciudadanos E.S.M.R., E.A.M.R. Y ASBELTO JOSE BRUGUERA PACHECO, ya identificados, lo que implica como colorario,(sic) se DECRETE EL SOBRESIEMIENTO PROVISONAL DE LA CAUSA, y la libertad de los mismos. …”

Ahora bien, del examen de las actas que integran la presente actuación llega la Sala a la conclusión de que la razón no asiste a la recurrente, puesto que habiendo ella mismo reconocido en su escrito de interposición que los defensores de los imputados, en especial la defensora del imputado ASBELTO JOSE BRUGUERA PACHECO, solicitaron en fecha 21 y 22 de Julio de 2008 la practica de las diligencias relativas a la entrevistas de los ciudadanos aportados, y aí mismo que dicha representación fiscal ordenó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que las evacuara, sin embargo, no consta por ninguna parte que dicho órgano se interesara en que dicha practica se realizara, ratificando las ordenes o acudiendo a la sede del órgano instructor, sino que, sin tampoco avisar a los abogados de la defensa, por si había algún inconveniente con las direcciones, dejó transcurrir el lapso a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y presentó la acusación, a sabiendas que las diligencias no se habían practicado, y que estas se solicitaron por obrara a favor de los imputados. Tal proceder aunado a que de la lectura de la acusación tampoco se vislumbra, una sola razón de una posible contraorden por estimarlas a ultima hora impertinente e inútiles, queda en evidencia, que definitivamente el Ministerio Público, no cumplió con el mandato imperativo previsto en el artículo 305 del citado texto legal adjetivo, vulnerando así los Principios de Igualdad de las Partes, consagrado en el Art. 12 eiusdem, y el de la finalidad del proceso que no es otro que la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, que consagra el artículo 13 ibidem.

De allí que no puede esta Sala bajo ningún concepto admitir como válido el argumento esgrimido por la recurrente, al aducir que el fallo impugnado le causa un gravamen irreparable, ya que le otorga la libertad a los imputados no obstante estar en presencia de un concurso de delitos, que por la pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, el comportamiento de los imputados durante en el proceso (señala que uno de los delitos imputados por el Ministerio Público, es la resistencia a la autoridad), no ofrece al Tribunal garantía alguna de que los referidos imputados, quieran someterse voluntariamente al proceso, aunado a la circunstancia de que siempre van a estar latentes los supuestos que hacen posible la medida de coerción personal a saber: el peligro de fuga que se presume en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; puesto que aunque tales afirmaciones pudieran resultar ciertas, sin embargo, ello se convierte en una entelequia al advertir el Juez de Control en su función garantista que en la búsqueda de la verdad, el titular de la acción penal actúa a espaldas de la norma imperativa contenida en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga al Ministerio Público, ha hacer constar en la investigación “no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle…”

En consecuencia, al quedar corroborado en autos la veracidad de las omisiones en que incurrió la parte fiscal, de no dar una respuesta efectiva a los abogados defensores sobre los resultados de las diligencias solicitadas, omitiendo si las mismas se practicaron o no, ni señalando tampoco las razones que lo hicieron cambiar de criterio, estimándolas impertinentes o inútiles, tiene la Sala forzosamente que concluir en que con tal proceder se privó a los imputados de la oportunidad de obtener, promover o producir las pruebas que a juicio de los defensores eran necesarias y útiles para la determinación de la verdad en la investigación, resultando con ello afectada la investigación de un vicio de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad, por lo tanto debe la Sala declarar sin lugar la apelación interpuesta por la abogada A.P.L., en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo contra el auto dictado en fecha 20 de Noviembre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual decretó: 1) La Nulidad Absoluta de la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, 2) El Sobreseimiento Provisional de la causa, seguida a los imputados E.S.M.R., E.A.M.R. Y ASBELTO JOSE BRUGUERA PACHECO, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Resistencia a la Autoridad, Privación Ilegitima de Libertad, y Ocultamiento de Arma de Fuego previstos y sancionados en los artículos 458, 218, numerales 1° y 3°, 174, 286 y 277, todos del Código Penal en concatenación con el artículo 83 ejusdem y 3) La libertad de los prenombrados imputados. y confirmada la decisión recurrida por estar ajustada a derecho Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al llamado de atención formulado por la defensa del ciudadano ASBELTO JOSE BRUGUERA PACHECO, respecto a las aseveraciones hechas por la ciudadana Fiscal Abg. A.P., por considerarlas ofensivas e irrespetuosas, y por generan un agravio mas allá de lo personal, como lo es en el profesional e institucional, ya que se procede en nombre y representación de una Institución Pública por mandato y en cumplimiento del sagrado ejercicio del derecho a la defensa, como postulado Constitucional del debido proceso, Institución a la cual se honra en pertenecer, esta Sala estima sin ánimo de emitir criterio sobre la naturaleza de las expresiones proferidas por la mencionada fiscal, que aun cuando fueren consideradas ofensivas al honor, a la reputación o decoro, las mismas no constituyen delito alguno por encontrarse la exponente amparada en la causa de justificación contemplada en el artículo 447 del Código Penal, sin embargo, estima esta Sala necesario y oportuno instar a la prenombrada representante del Ministerio Público, a que cumpla su actividad profesional con estricto apego a las exigencias y recomendaciones éticas y morales contempladas en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISION

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada A.P.L., en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo contra el auto dictado en fecha 20 de Noviembre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, y la confirma en todas sus partes por estar ajustada a derecho

Publíquese, regístrese y remítase la presente actuación al Tribunal de origen a los fines darle cumplimiento a lo ordenado en este fallo.

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Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo. Valencia, fecha ut supra

Los Jueces de la Sala

O.U.L.B.

Ponente

N.A. deL.L.G.A.

La Secretaria

Y.V.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria,