Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 11 de Octubre de 2006

PARTE DEMANDANTE: E.D.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.283.952.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: T.C.R., C.R.T. y J.F.C.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°. 896, 52.909 y 74.693. Posteriormente confirió poder al abogado F.D.B.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.786.

PARTE DEMANDADA: ASOCIADOS PETARE, COMPAÑÍA ANONIMA, de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 36, Tomo 72-A de 25 de junio de 1976 e inversiones DIAPI, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 55, Tomo 173-A-Pro, de fecha 29 de octubre de 2002.-

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: De la primera de las nombradas el abogado J.B.M.. Y de la segunda codemandada las abogadas G.V. y M.F.D.F. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N°. 5.158, 14.146 y 36.963, respectivamente. Posteriormente, confirió poder a la abogada C.T.Z., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.705.

EXPEDIENTE: 9206

ACCIÓN: RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO.

MOTIVO: REENVÍO.

CAPITULO I

NARRATIVA

En la acción de Retracto Legal Arrendaticio seguido por el ciudadano E.D.A., en contra de las Sociedades Mercantiles ASOCIADOS PETARE, COMPAÑÍA ANONIMA, e INVERSIONES DIAPI, C.A., conoce este Tribunal Superior como Tribunal de Reenvío, en virtud de la decisión pronunciada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 07 de julio de 2005, que declaró CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial del ciudadano E.D.A. contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2004 dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia, ordenó que el Tribunal de alzada que resultara competente dictara nueva decisión sin incurrir en el defecto de actividad, consagrado el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala observó entre otras cosas, que el Juzgador superior de una parte expresó que efectivamente “…la Notario Público en la nota correspondiente de otorgamiento no identificó a la persona que otorgaba el poder, es decir, al ciudadano S.E.R. Lemoine…”, pasó en segundo término a señalar su conclusión final sobre el punto, expresado que, “…el poder consignado por el abogado J.B., contiene las formalidades que deben aparecer en el cuerpo del instrumento para que el otorgamiento del mismo sea considerado válido. En consecuencia, se tiene como válido el referido poder y, consecuencialmente, se declara la validez de todas y cada una de las actuaciones que en base a éste efectuara el mencionado abogado…”

Por este motivo, la Sala consideró que la primera aseveración que sobre este particular fue omitida en la recurrida, pues en aquella lejos de refutarse los alegatos del actor hoy formalizante, los mismos se dan por ciertos, al considerase que el Notario Público que certificó el otorgamiento del cuestionado poder no cumplió con la formalidad y el deber de identificar el otorgante del mismo.

Observa la Sala de Casación Civil que tal forma de decidir, se encuentra reñida con los mas elementales principios de la lógica jurídica y no ameritan de esa Sala mayores comentarios, por el contrario imponen declarar con total certidumbre, la procedencia de la presente denuncia por infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, máxime cuando constituye deber del sentenciador superior pronunciarse de manera clara y directa respecto a la validez o no del referido instrumento poder cuestionado por la parte actora, ello, con absoluta independencia de que dicha parte, cabe decir, el actor, pudiese conocer o no al representante legal de la firma ASOCIADOS PETARE, C.A., otorgante de tal poder, pues ello, en modo alguno, incide sobre la validez del referido instrumento. Este pronunciamiento, a todo evento es necesario antes de que el Tribunal de la recurrida o cualquier otro órgano jurisdiccional superior pueda declarar la validez o no de las actuaciones que con tal instrumento se adelantaron en el proceso en cuestión, y así decidió.

Pasa de seguidas este tribunal a decidir, conforme a lo establecido en la decisión del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Civil, dejando expresa constancia de que la sentencia objeto de revisión es la que fuera dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, de fecha 02 de octubre de 2003, mediante la cual, declaró sin lugar la demanda por retracto legal arrendaticio.

Al respecto observa esta Alzada:

Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado J.F.C., apoderado de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 02 de octubre de 2003, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.

Se inicia el presente procedimiento, mediante libelo de demanda presentado en fecha 17 de diciembre de 2002, reformado y admitido nuevamente en fecha 11 y 21 de abril de 2003, demandando por retracto legal arrendaticio a las sociedades mercantiles ASOCIADOS PETARE, COMPAÑÍA ANONIMA, e INVERSIONES DIAPI, C.A., alegando como elementos de su pretensión lo siguiente:

• Que desde hace más de 10 años su mandante usa y disfruta como arrendatario, 2 locales comerciales distinguidos con los Nros. 1 y 2, los cuales son parte de un galpón que fue propiedad de Asociados Petare, C.A., situado en la Avenida F.d.M., a la altura de la intersección con la calle La Paz, en Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda; que el primero de ellos mide aproximadamente 132 Mtrs2., y está construido en 2 niveles: el primero a nivel de la calle y el otro, que le sirve de Mezzanina, está provisto de 2 baños y de las instalaciones para la acometida de agua, luz y teléfono y se encuentra alinderado de la siguiente manera: NORTE: Avenida F.d.M.; SUR: Inmueble propiedad de Asociados Petare, C.A., ESTE: Edificio que es o fue del señor Parra; y OESTE: Local N° 2 propiedad de Asociados Petare, C.A.. Que el segundo local mide aproximadamente 130 Mtrs2., y está constituido por 2 niveles: el primero a nivel de la calle y el otro que le sirve de Mezzanina, el cual está provisto de 2 baños y de las instalaciones para acometida de agua, luz y teléfono, alinderado de la siguiente manera: NORTE: Avenida F.d.M.; SUR: Inmueble propiedad de Asociados Petare, C.A.; ESTE: Local N° 1, propiedad de Asociados Petare, C.A.; y OESTE: Local N° 3, también propiedad de Asociados Petare, C.A..

• Que tal carácter de arrendatario lo ostenta según contratos de arrendamiento autenticados por ante la Notaria Pública Décima del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 20 de marzo de 1992, anotado bajo el N° 31, Tomo 23, y el otro, bajo el N° 37, Tomo 24, ambos de los libros de autenticaciones llevados por dicho despacho; el cual acompañó marcados “B” y “C”.

• Que la regularidad en la percepción del canon mensual de arrendamiento se mantuvo hasta el mes de octubre de 2002, inclusive, pues no retiró el representante de la arrendadora el pago correspondiente al mes de noviembre de 2002, y habiéndosele requerido telefónicamente la razón de ello, manifestó que Asociación Petare, C.A., había vendido el inmueble del cual son parte los dos locales comerciales que ocupa su representado desde hace más de 10 años en su condición de arrendatario; que la negativa de recibir el canon correspondiente al mes de noviembre de 2002 vencido, impulsó a su poderdante para hacer la consignación de Ley ante el Tribunal 25 de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial;

• Que su representado no fue debidamente notificado por la codemandada arrendataria, para entonces “Asociación Petare, C.A.”, de su voluntad de vender el bien arrendado; que no obstante ello, su poderdante ha continuado en el goce y uso pacifico de los bienes arrendados y ésta ha continuado percibiendo mes a mes el canon estipulado, motivo por el cual, estimo, que los contratos de arrendamiento se entienden prorrogados automáticamente en cuanto a su duración o término, habiendo generado en el patrimonio del accionante el derecho preferencial a que se refiere el artículo 42 del Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

• Que en comunicación fechada 13 de noviembre de 2002, pero dejada en el establecimiento comercial de su poderdante el día 18 de mismo mes y año, la arrendadora (Asociados Petare, C.A.), le hizo saber a éste la ocurrencia de la venta lo cual, a decir del apoderado actor, es la mejor demostración del desconocimiento de su derecho preferencial a subrogarse en el lugar de quien aparece adquiriendo el bien que tiene bajo arrendamiento, amén de que tal comunicación es inoportuna e informal y no contiene las especificaciones del negocio de venta; la cual acompañó marcado “B”.

• Que la referida negociación está sujeta al precio de Ochocientos Mil Dólares Americanos ($800.000,00), cuyo equivalente en bolívares para la fecha en que se produjo la negociación es la suma de 1.176.000.000,00, precio éste que estuvo sujeto a ser cancelado en las condiciones y modalidades que se refieren en el documento de venta debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 13 de noviembre de 2002, bajo el N° 27, Tomo 15, Protocolo Tercero, Cuarto Trimestre del referido año; el cual acompañó en copia fotostática marcado “C”.

• Que por estas razones, es por lo que acude a demandar a las sociedades de comercio “Asociados Petare, C.A., e Inversiones Diapi, C.A., para que convinieran o a ello sea condenada a lo siguiente: Primero: En que su poderdante le asiste el derecho de retracto legal arrendaticio sobre el inmueble constituido por tres locales comerciales, construidos dentro de un galpón y el terreno que los soporta, cuya ubicación ha quedado escrita. Segundo: Que se tuviera a su representado como subrogado en el derecho de propiedad que le es atribuido a Inversiones Diapi, C.A., en el inmueble objeto de litis, que fue propiedad de Asociados Petare, C.A., en las mismas condiciones, plazos y demás modalidades estipuladas en el documento de transferencia de dicha propiedad. Tercero: Que en caso de negarse Asociados Petare, C.A., a venderle el referido inmueble en las mismas condiciones en que pactó la negociación con Inversiones Diapi, C.A., si no se aviene a otorgarle directamente el documento traslativo correspondiente, en cuya oportunidad cumplirá con las obligaciones que atañen al comprador, solicita que la sentencia que ha de producirse en el caso de título de propiedad sobre el referido bien. Cuarto: En pagar las costas y costos del presente juicio. Por último, estimó la demanda en la cantidad de Bs. 1.176.000.000.00.-

En fecha 12 de marzo de 2003, el Alguacil del a quo dejó constancia en autos, de la citación de la codemandada Asociación Petare, C.A.. Posteriormente, en fecha 09 de abril de 2003, la abogada G.V., mediante diligencia se dio por citada y consignó instrumento poder que la acreditaba, junto con otros abogados, como apoderada judicial de la codemandada Inversiones Diapi, C.A..

En fecha 28 de abril de 2003, las partes presentaron sus respectivos escritos de contestación a la demanda.

Por su parte, la abogada G.V., coapoderada de la codemandada Inversiones Diapi, C.A., alegó en defensa de su representada, lo siguiente:

• Que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alega la cuestión previa referida a la prohibición de Ley de admitir la demanda, en virtud a lo establecido en el artículo 49 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, que dispone, que el retracto legal arrendaticio no procederá en los casos de enajenación o transferencia global de la propiedad del inmueble del cual forma parte la vivienda, oficina o local arrendado.

• Que de la norma se evidencia que la Ley confiere a los arrendataria, única y exclusivamente, la acción para ejercer el retracto inmobiliario cuando se enajene la vivienda, oficina o local arrendado, lo cual no es el caso de autos, por cuanto tal como lo afirma el demandante en su escrito libelar, en el presente caso se está ante la enajenación global de un inmueble conformado por varias unidades o locales comerciales.

• Que el documento de propiedad que se acompañó marcado “C”, al escrito libelar, se evidencia que el inmueble adquirido por su representada constituye una unidad fraccionada en 4 locales comerciales, que fueron dados en arrendamiento a varias personas, entre ellas, el demandante, el cual se encuentra ocupando como arrendatario 2 de los referidos locales que forman parte del inmueble, que es por esa razón, que solicita se declare con lugar la cuestión previa planteada.

• Asimismo, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la demanda interpuesta contra su representada; negó además que la parte actora tenga derecho alguno sobre los 2 locales comerciales propiedad validamente adquirida por su representada y que el accionante ocupa como inquilino; negó, rechazó y contradijo que se hubiere generado en el patrimonio del actor algún derecho preferente para adquirir el inmueble constituido por el lote de terreno y la casa sobre ella construida, ubicado en la Avenida F.d.M., a la altura de la intersección con la calle La Paz, en Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda.

• De igual forma, negó la referida apoderada, en su escrito de contestación, que al accionante le corresponda o le asista el derecho de subrogarse a su representada en la adquisición del inmueble que pretende; negó, rechazó y contradijo que al actor le asista u ostente el derecho de retracto legal arrendaticio, por cuanto por disposición legal, el referido inmueble se encuentra excluido de la preferencia ofertiva y ello porque, insiste, los derechos que adquirió su representada lo fue sobre la totalidad del inmueble a que se hace referencia y el cual se encuentra constituido por 4 locales comerciales. Por último, solicitó la declaratoria sin lugar de la demanda interpuesta, con expresa condenatoria en costas.

Por otra parte, el abogado J.B.M., apoderado de la codemandad Asociación Petare C.A., alegó igualmente:

• La cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de Ley de admitir la demanda, en virtud a lo establecido en el artículo 49 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios; que la venta del inmueble, tal y como se evidencia del documento de propiedad acompañado por el actor marcado “C” se verificó en forma global, es decir, sobre su totalidad y, por tanto, no se hizo la venta sobre alguna cualquiera de las porciones arrendadas, que por ende es físicamente imposible , por lo cual rige la previsión contenida en el artículo 20 del Decreto con rango y Fuerza de Ley de Arrendamiento inmobiliarios, pues el adquiriente, desde el mismo instante en que manifestó su consentimiento al aceptar la venta, se subrogó en los derechos y demás obligaciones que le correspondían a su representada y derivados de los contratos de arrendamientos siguiente: a) El local comercial N° 1, cedido en arrendamiento al ciudadano E.D.A., (aquí demandante), según contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaria Pública Décima del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, de fecha 20 de marzo de 1992, bajo el N° 23, Tomo 23, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; b) El local comercial N° 2, cedido en arrendamiento al ciudadano E.D.A. (aquí demandante), según contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Décima del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, de fecha 20 de marzo de 1992, bajo el N° 37, Tomo 24, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; c) E local comercial N° 3, cedido en arrendamiento a la ciudadana DIAB IRAIGE SARKIS HANNA, según contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, de fecha 11 de septiembre de 1998, bajo el N° 73, de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría; y, d) El local comercial N° 4, cedido en arrendamiento a la ciudadana Z.D.D.R., según contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, de fecha 1° de marzo de 1999, bajo el N° 73, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaria.

• Que al ser esto así, debe advertirse, que en nuestro ordenamiento jurídico la Ley no concede acción al demandante para el ejercicio de su pretendido derecho de preferencia, esbozado en el particular tercero de la parte petitoria del libelo; que en efecto, sobre la base de lo previsto en los artículo 42, 43 y 44 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el actor pretende que las empresas codemandadas le reconozcan su derecho de preferencia para adquirir en propiedad no solamente las porciones del inmueble que él ocupa como inquilino, sino el integro inmueble objeto de la nombrada operación de compra-venta, por manera de subrogarse en los mismos términos y condiciones de venta pactados entre su representada y la compañía de comercio Inversiones Diapi, C.A., cuya operación aparece debidamente protocolizada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, el día 13 de noviembre de 2002, donde quedó anotada bajo el N° 27, Tomo 15, Protocolo Primero, siendo el objeto de esa negociación la totalidad del bien inmueble constituido por el lote de terreno y la casa allí construida, situada, como se ha dicho, en la Avenida F.d.M., a la altura de la intersección con la calle La Paz, población de Petare, Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas.

• Que si bien es cierto que existe la enajenación del inmueble como tal, esa venta se hizo globalmente y, en consecuencia, no se trata de ventas efectuadas individualmente sobre porciones pertenecientes un mismo inmueble.

• Asimismo, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, por no ser ciertos los hechos narrados en el libelo, y no asistir al actor el derecho invocado, la demanda interpuesta contra su representada; que como consecuencia de la adquisición efectuada por ella, por mandato de lo previsto en el artículo 545 del Código Civil, su representada, se reputa como legitima propietaria del aludido bien y, por tanto, tiene el derecho de usar, gozar y disponer de su propiedad de manera exclusiva, sin más limitaciones que las establecidas por la Ley, pues se trata de un derecho fundamental tutelado, inclusive, por el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

• Que la preferencia ofertiva, a que alude el artículo 42 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, plantea la misma circunstancia del llamado derecho de preferencia adquisitivo consagrado en el artículo 6 del decreto legislativo sobre Desalojo de Vivienda derogado, cuya procedencia aparece delimitada perfectamente en uno y otro caso; pero también la Ley derogada como la actual legislación en materia inquilinaria disponen que ese derecho no le asiste al arrendatario cuando la voluntad del propietario en vender se refiere a la totalidad del inmueble y no porciones de éste. Por último solicitó se declare sin lugar la demanda interpuesta contra su representada, con expresa condenatoria en costas.

En fecha 05 de mayo de 2003, el abogado J.F.C., coapoderado actor, presentó escrito mediante el cual impugnó el instrumento poder presentado por la abogada G.V..

Mediante escritos de fechas 30 de abril 21 y 26 de mayo de 2003, las partes promovieron pruebas.

Posteriormente en fechas 11 y 12 de junio de 2003, las partes presentaron sus respectivos escritos de informes.

En fecha 02 de octubre de 2003, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva en la presente causa, mediante la cual declaró sin lugar la demanda por Retracto Legal Arrendaticio.

Seguidamente en fecha 08 de octubre de 2003, los apoderados judiciales de las codemandadas Asociación Petare, C.A., e Inversiones Diapi, C.A., se dieron por notificados de la referida decisión.

Mediante diligencia de fecha 24 de octubre de 2003, el apoderado judicial de la parte actora apeló de la decisión de fecha 2 de octubre de 2003, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 29 del mismo mes y año.

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas a la distribución de expediente, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual fijó el lapso legal que alude el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 06 de noviembre de 2003.

Posteriormente en fecha 12 de noviembre de 2003, el abogado J.F.C. coapoderado actor consignó escrito de observaciones ante el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 12 de enero de 2004, el Dr. I.V.T., en su carácter de Juez Suplente Especial del Juez Titular de ese Despacho, quien hacia uso de sus vacaciones legales, se abocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes.

Posteriormente, mediante auto de fecha 22 de marzo de 2004, el Dr. C.D.A., se abocó al conocimiento en el estado en que se encontraba. Y en fecha 29 de abril de 2004, procedió a dictar sentencia declarando parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el abogado J.F.C., contra la sentencia de fecha 02 de octubre de 2003, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y sin lugar la demanda que por retracto legal arrendaticio intentara el ciudadano E.D.A., en contra de las empresas mercantiles Asociados Petare, C.A., e Inversiones Diapi, C.A.-

Una vez notificadas las partes en el presente proceso de la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Noveno, el abogado J.F.C.T., coapoderado actor, anunció recurso de casación en contra de la referida sentencia.

En fecha 20 de mayo de 2004, el ad quem admitió el recurso de casación y ordeno la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Una vez sustanciado el expediente ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, éste, mediante sentencia de fecha 07 de julio de 2005, declaró con lugar el recurso de casación anunciado por la representación legal de la parte actora y declaró la nulidad del fallo recurrido ordenando al Juzgado Superior que resultare competente dictare nueva decisión corrigiendo el vicio denunciado.

Remitido el expediente al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, el Juez a cargo procedió a inhibirse de conformidad con lo establecido en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y ordenó asimismo, remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.

Realiza la correspondiente insaculación, quedó para conocer del reenvío este Juzgado Superior, dándosele entrada en el archivo en fecha 11 de agosto de 2005 y bajo el N° 9206.

Posteriormente en fecha 5 de octubre de 2005, este Juzgado ordenó la notificación de la partes, a los fines de reanudar la presente causa.

Una vez notificadas a las partes este Tribunal procede a dictar la correspondiente sentencia de conformidad con lo establecido el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil.

CAPITULO II

MOTIVA

En fecha 29 de abril de 2004, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en la cual declaró:

...PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 24 de octubre de 2003, por el abogado J.F.C., co-apoderado actor, contra la sentencia dictada en fecha 02 de octubre de 2003, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: Se declara LA NULIDAD de todas y cada una de sus partes de la sentencia dictada en fecha 02 de octubre de 2003, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia, antes mencionado; la cual cursa a los folios 11 al 18, de la 2da., pieza del expediente. Todo ello, en consideración a lo expuesto en el cuerpo del presente fallo.-

TERCERO: Se declara SIN LUGAR la demanda que por Retracto Legal Arrendaticio intentara el ciudadano E.D.A., en contra de las empresas mercantiles “Asociados Petare, C.A.”, e Inversiones Diapi, C.A.”; todos plenamente identificados en el presente fallo.-

CUARTO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de desaplicación mediante el control difuso del artículo 49 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por su presunta colisión con los principios y preceptos constitucionales contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, planteada por el abogado J.F.C., en su carácter de coapoderado de la parte actora.-

QUINTO: No se hace especial condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.-

SEXTO: Por cuanto el presente fallo es dictado fuera del lapso legal establecido para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Juzgado Superior, se ordena la notificación a las partes de la decisión que aquí se dicta de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil…

Esta decisión, como antes se anotó, resultó anulada por efecto del recurso de casación interpuesto por la parte actora, declarado con lugar y, en consecuencia, el presente fallo sustituye aquella que resultó anulada, por lo que el asunto sometido a conocimiento de este tribunal es la revisión de la que fuera dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual es de tenor siguiente:

…PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO intentada por el ciudadano E.D.A., en contra de las sociedades de comercio ASOCIADOS PETARE, COMPAÑÍA ANONIMA e INVERSIONES DIAPI, C.A., todos plenamente identificados en autos.

SEGUNDO: De conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber sido vencida totalmente…

Ahora bien, a los fines de resolver sobre la apelación planteada por la parte actora en contra de la sentencia del 02 de octubre de 2003 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial y en los términos señalados por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 07 de julio de 2005, este Tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

Corresponde a esta Alzada pronunciarse previamente respecto a los siguientes aspectos:

Sobre la falta de pronunciamiento por parte del Tribunal de Primera Instancia, respecto a la solicitud de desaplicación de norma por inconstitucionalidad, efectuada por la parte actora:

En efecto, el abogado J.F.C., coapoderado actor, en su escrito de informes presentado por ante el Juzgado Superior Noveno en fecha 12 de noviembre de 2003, alegó la falta de pronunciamiento por parte del a quo respecto a su solicitud de desaplicación de norma mediante el control difuso (artículo 49 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios) por colidir, presuntamente, con la disposición constitucional contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República de Venezuela. En tal sentido, este Juzgador para decidir observa:

La doctrina del más alto Tribunal de la República ha dejado establecido que en todo proceso se encuentra implícito el principio de exhaustividad de la sentencia, que impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya infracción constituye una omisión de pronunciamiento cuando en la sentencia el juez prescinde de otorgar la tutela jurídica solicitada sobre alguna de las alegaciones o peticiones de las partes, a menos que por alguna razón legal esté eximido de ese deber.

Tanto es así, que bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil derogado, ya la extinta Corte Suprema de Justicia, había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre lo aquí expuesto, cuando expresó:

…De acuerdo con la doctrina de esta Sala existe omisión de pronunciamiento no sólo cuando el juez deja de atenerse a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sino también cuando silencia alegatos de las partes que se vinculan con la regularidad del procedimiento…

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Por su parte, el procesalista H.D.E. afirma que el derecho de acción y contradicción no sólo impone al Estado el deber de proveer mediante un proceso en una sentencia, sino que, al complementarse con el ejercicio de la pretensión y la oposición de excepciones, delimita el alcance y contenido de este procedimiento. Es decir, la relación de jurisdicciones comprende tanto la acción y la contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se formulan al juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso. (Ver “Nociones Generales de Derecho Procesal Civil”. Colección Jurídica Aguilar. Págs., 536 y 537).

En este mismo sentido, indica el señalado autor H.D.E., en la mencionada obra, refiriéndose a la naturaleza de la sentencia definitiva y atendiendo a su finalidad, que:

…La sentencia es el acto por el cual el Juez cumple la obligación jurisdiccional derivada de la acción y del derecho de contradicción, de resolver sobre las pretensiones del demandante y las excepciones del demandado. Con ella se satisface el objeto de la acción y se cumple el fin del proceso (…) Mediante la sentencia se convierte para cada caso en voluntad concreta, la voluntad abstracta del legislador que la Ley contiene…

Ahora bien, como primer presupuesto se debe tener en cuenta que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, y, como segundo presupuesto se tiene que, la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas por las partes. Caso contrario, se estaría en presencia de una sentencia incongruente.

Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y P.c. agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes. De lo que se infiere, que la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones y excepciones de las partes, tanto del actor como del demandado independientemente de sí es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver alguna.

De igual forma, cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia se encuentra viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello en la sentencia a proferir.

Por último, si bien es cierto que el juez de instancia no está obligado a dar “la razón de cada razón”, también es cierto que está obligado a fundamentar, aun en forma exigua, sus afirmaciones, ya que, de lo contrario, resultarían ser meras peticiones de principio, vicio de razonamiento que consiste precisamente en dar por demostrado lo que se quiere demostrar.

Ahora bien, conforme a todo lo antes expuesto, observa quien decide en esta oportunidad que, ciertamente, en la sentencia apelada que fuera proferida por el a quo en fecha 2 de octubre de 2003, no se constata que éste se haya pronunciado con respecto a la pretensión alegada por el abogado J.F.C., en su carácter de coapoderado judicial de la parte actora, referida a la solicitud de desaplicación de norma mediante el control difuso, presuntamente por inconstitucional, no obstante haberse pronunciado respecto al fondo del asunto. Por consiguiente, al haber omitido la Juez de la Primera Instancia opinión alguna en la sentencia apelada en relación a tal desaplicación, infringió el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 ejusdem, se declara la nulidad de la sentencia dictada en fecha 02 de octubre de 2003, por el Juez Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, y conforme a lo establecido en el artículo 209 eiusdem, procede esta Alzada a dictar un nuevo fallo al fondo de la presente controversia.

Respecto la impugnación de los poderes consignados por los coapoderados de las empresas demandadas:

En efecto, el abogado J.F.C., coapoderado actor, mediante escrito de fecha 05 de mayo de 2003, impugnó los poderes de representación traídos a los autos por los representantes de las demandadas, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que, a su decir, fueron otorgados con inobservancia de los requisitos que al caso exige el artículo 155 eiusdem.

Por su parte, la abogada G.V., coapoderada de la empresa Inversiones Diapi, C.A., mediante diligencia de fecha 14 de mayo de 2003, objetó la impugnación que se le hizo al poder por ella consignado, alegando que la impugnación había sido propuesta en forma extemporánea.

En tal sentido, conviene observar sentencia N° 00745, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 29 de mayo de 2002, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, en el juicio de R.R.M.M. contra República Bolivariana de Venezuela, en el expediente N° 13243, que dispuso en cuanto a la oportunidad para la impugnación del poder, lo siguiente:

“…Así pues, la incidencia que corresponde analizar, se circunscribe a la impugnación del poder consignado por la parte demandada en el presente juicio. En tal sentido estima esta Sala, que tal impugnación ha de verificarse en la primera oportunidad, inmediatamente después de su consignación en autos, en la cual la parte interesada en impugnar, actúe en el procedimiento conforme a lo dispuesto en la regla general contenida en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto expresa:

...Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos...

…”

Asimismo, en sentencia N° RC-00209 de la Sala de Casación Civil del 16 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G., expediente N° 01885, se estableció:

…En efecto, el sistema de nulidades procesales está primordialmente dirigido a subsanar errores del Tribunal que menoscaben el derecho de defensa de las partes; por tanto, la parte que ha realizado un acto procesal en un lugar, en una oportunidad o de un modo diferente de lo legalmente ordenado, no puede solicitar la nulidad y la reposición para que se renueve el acto nulo, porque la irregularidad no se debe a la actuación del juez.

En tal sentido, el artículo 214 del Código de Procedimiento Civil establece que la validez del procedimiento no puede ser impugnada por quien ha dado causa a la nulidad que sólo pueda declararse a instancia de parte, ni por quien la ha consentido expresa o tácitamente, a menos que se trate de violaciones de normas de orden público. Asimismo, de conformidad con el artículo 213 ejusdem, se consideran subsanadas, si la parte contra quien la falta no pide la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos…

De las anteriores jurisprudencias se desprende sin lugar a dudas, que la impugnación del poder ha de verificarse en la primera oportunidad, inmediatamente después de su consignación en autos, en la cual la parte interesada en impugnar, actúe en el proceso.

Ahora bien, de las actas procesales que integran al presente expediente, se observa que el poder otorgado por la codemandada Inversiones Diapi, C.A., a la abogada G.V., y otros, cuya impugnación se pretende, fue consignado en el expediente en fecha 09 de abril de 2003; posteriormente, la parte actora impugnante presentó escrito de reforma del libelo en fecha 11 del mismo mes y año, sin objetar en forma alguna el referido poder no siendo sino hasta el día 05 de mayo de 2003, que compareció nuevamente para consignar el escrito mediante el cual hace la impugnación. Por tanto, habiendo actuado la parte actora en fecha 11 de abril de 2003, era en esa oportunidad en que debió en todo caso, y no en otra, impugnar el poder, por lo tanto, convalidó así cualquier vicio que pudiera contener el referido instrumento poder. Así se decide.

Por consiguiente, al tener como válido el mencionado poder, se declara la validez de todas y cada una de las actuaciones que en base a éste efectuaran los abogados allí mencionados. Así se declara.

Por otra parte, con relación a la impugnación que, en previsión a lo dispuesto en el artículo 213 del Código adjetivo, hiciera el abogado J.F.C., coapoderado actor, del poder consignado por la codemandada Asociados Petare, C.A., en virtud de que fue otorgado con inobservancia de los requisitos que al caso exige el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 78 de la Ley de Registros y Notarías, y que “…el poder para actuaciones judiciales, además de su autenticación, debe ser un instrumento autárquico y si se confiere por otro, esa autarquía requerida impone que contenga en sí la plena identificación de quien otorga y la acreditación de la facultad que se ejerce…”.

Ahora bien, el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos.

.(Resaltado del Tribunal)

En efecto, la norma antes transcrita dispone que el otorgante de un poder debe exhibir al funcionario que autoriza el acto los documentos auténticos, gacetas, libros o registro que acrediten la representación que se ejerce, y a su vez, el funcionario debe dejar constancia en la nota respectiva, el haber tenido a su vista tales instrumentos con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos sin adelantar apreciación alguna o interpretación jurídica de los mismos.

Por su parte, el artículo 78 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.333, de fecha 27 de noviembre de 2001, establece:

Artículo 78.- “El Notario deberá:

1. Identificar a las partes y a los demás intervinientes en los actos o negocios jurídicos que autoricen.

2. Informar a las partes del contenido, naturaleza, transcendencia y consecuencias legales de los actos o negocios jurídicos otorgados en su presencia, así como de las renuncias, reservas, gravámenes y cualquier otro elemento que afecten los bienes o derechos referidos en el acto o negocio jurídico. El Notario dejará constancia en el acto del cumplimiento de esta obligación y su omisión lo hace responsable civil, penal y administrativamente.

3. Actuar de manera imparcial y objetiva en relación con todas las personas que intervengan en los actos o negocios jurídicos otorgados en su presencia.

4. Realizar las diligencias que le encomienden autoridades judiciales o administrativas, de acuerdo con la Ley.

5. Ejercer cualquier otra función que le asigne la Ley…”

Ahora bien, de acuerdo a los planteamientos efectuados por el abogado J.F.C., coapoderado actor, referido a que en el poder dado al abogado J.B.M., a los fines de la representación de la codemandada Asociación Petare, C.A., y que le fuera otorgado por el ciudadano S.E.R.L., en su carácter de Presidente de la empresa mercantil señalada, no se cumplió con la previsión contenida en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, al no haber dejado constancia el Notario que presenció el acto de la identificación de quien otorgaba el poder y la acreditación de la facultad que poseía esa persona (Samuel E.R.), para otorgarlo.

Así las cosas, este Juzgador, a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide, considera necesario transcribir extracto del contenido del instrumento poder que riela en copia certificada a los folios 59 y 60 de la pieza N° 1 de la presente causa. De lo que se tiene:

…Yo, S.E.R.L., mayor de edad, venezolano, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° V-1.718.014, actuando en mi carácter de Presidente de la Firma Mercantil ASOCIADOS PETARE COMPAÑÁ ANÓNIMA, inscrita en la Oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1.976, bajo el N° 36, Tomo 72-A Sgdo, suficientemente facultado por los Estatutos Sociales de la Compañía y por Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista, celebrada en fecha 30 de Abril de 1.999, inscrita ante la mencionada Oficina de Registro Mercantil en fecha 15 de Octubre de 2002, bajo el N° 28, Tomo 167-A-Pro, por medio del presente documento y en forma expresa en nombre de mi representada antes identificada, declaro: “Confiero poder Judicial Amplio y Bastante cuando en derecho se requiere a J.B.M., mayor de edad, venezolano, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Número V-481.624, de profesión abogado de libre ejercicio, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 5.158, para que sostenga, defienda y ejerza los derechos y acciones de la firma mercantil antes citada…

…Omissis…

…Solicito del ciudadano Notario, se sirva indicar en la nota correspondiente de otorgamiento los documentos demostrativos de mi cualidad ante la Empresa otorgante de este mandato. Caracas, a la fecha de su autenticación notarial.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Dra. M.J.M., TITULAR, NOTARIA PÚBLICA OVTAVA DEL MUNICIPIOAUTÓNOMO CHACAO, DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, Chacao, nueve (9) de a.D.D.M.T. (2003). 192° y 144°. El anterior documento redactado por el Abogado Dr. (a): J.B.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 3.780, fue presentado para su autenticación y devolución según planilla N°. 39431, de fecha: 09-04-2003. Presidente (s) su (s) otorgante (s) dijo (eron) llamarse S.E.R.L., mayor (es) de edad, domiciliado (s) en: CARACAS, de nacionalidad: VENEZOLANO, de Estado Civil: CASADO, con Cédula de Identidad N° (s): V-1.718.014. Leído el documento, el (los) otorgante (s) en presencia de EL Notario expuso (ieron): “SU CONTENIDO ES CIERTO Y MIA (NUESTRAS) LA (S) FIRMA (S) QUE APARECE (N) AL PIE DEL INSTRUMENTO”. El Notario en tal virtud declara legalmente Autenticado el presente Documento y las copias firmadas en originales formaran el Tomo Principal y el Tomo Duplicado, quedando inserto bajo el N° 98, Tomo 15, de los Libros de Autenticaciones llevados en esta Notaría. Actuaron como testigos instrumentales: J.M. MIQUILENA Y A.T., titulares de las Cédulas de Identidad Números: 14.742.076 y 14.774.119, funcionarios de esta Notaría designados para este acto. La Notario que suscribe hace constar que ha dado lectura al Artículo 78 del Decreto-Ley de Registro y del Notariado e informó a las partes del contenido, naturaleza, trascendencia y consecuencias legales de los actos o negocios jurídicos otorgados en su presencia, así como de las renuncias, reservas, gravámenes y cualquier otro elemento que afecten los bienes o derechos referidos en el acto o negocio jurídico, el cual manifiesta en consecuencia su plena conformidad. Igualmente hace constar que tuvo a la vista. Registro Mercantil de “ASOCIADOS PETARE COMPAÑÍA ANONIMA.” INSCRITA POR ANTE EL Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25-06-1.976, bajo el N° 36, Tomo 72-A-Sgdo, y Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 30-04-1.999, e inscrita por ante la misma Oficina de Registro en fecha 15-10-2.000, bajo el N° 28, Tomo 167-A-Pro…”

Ahora bien, en sentencia del 28 de junio de 1995 la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Supremo de Justicia señaló “...que cuando se trate de poderes a nombre de otra persona natural o jurídica, el otorgante debe enunciar y exhibir al funcionario que autorice el acto, todos los recaudos que tienden a acreditar su representación, recaudos de los cuales el funcionario dejará constancia en la forma prescrita en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, bien sea en la nota de autenticación del documento o en nota aparte, pero agregada al poder...”.

De allí que, del extracto del poder trascrito anteriormente, otorgado por el ciudadano S.E.R.L., actuando en su carácter de Presidente de la Firma Mercantil ASOCIADOS PETARE COMPAÑÁ ANÓNIMA, al abogado J.B.M., es cierto como lo señaló el coapoderado actor, abogado J.F.C., la Notario Público en la nota correspondiente de otorgamiento no identificó a la persona que otorgaba el poder y la acreditación de la facultad que poseía esa persona (Samuel E.R.), para otorgarlo.

De ello, se puede concluir que el poder es insuficiente, y siendo ello así, le correspondía al ciudadano S.E.R.L., Presidente de la Firma Mercantil ASOCIADOS PETARE COMPAÑÁ ANÓNIMA, si era en todo caso el señalado en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista, como persona autorizada para otorgar poder, consignar la referida acta de asamblea, así como también ratificar todas las actuaciones realizadas por el abogado J.B.M.; tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003 “…En virtud de los anteriores recaudos exhibidos, en especial, las actas de Junta Directiva donde expresamente se autorizó el otorgamiento del instrumento poder impugnado, así como la ratificación expresa por parte de la referida Junta Directiva e incluso del Presidente Ejecutivo del Banco Exterior, C.A. Banco Universal, de todas y cada una de las actuaciones efectuadas por los abogados J.S.V. y J.A.M., la Sala debe declarar válido y suficiente el referido instrumento poder, y por vía de consecuencia, legítimas las actuaciones procesales cumplidas con él…”.

Así también, en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2002:

…El formalizante sustenta su denuncia en que el Juez de la recurrida declaró la confesión ficta de la oferida, con base en la insuficiencia del poder otorgado a los abogados que actuaron en el juicio, sin permitirle la subsanación de los vicios del referido instrumento, mediante la apertura de la incidencia prevista en la ley para tramitar la impugnación.

Al respecto, la Sala ha indicado que la parte a quien se le impugna el poder consignado en el juicio puede, por aplicación analógica del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, subsanar el defecto u omisión hecho valer por su contraparte, mediante su comparecencia en el juicio o con la presentación de un nuevo instrumento y posterior ratificación de los actos efectuados con el mandato judicial cuestionado, dentro de los cinco días siguientes a la impugnación, sin necesidad de pronunciamiento judicial.

En el presente caso, la Sala encuentra de la revisión de las actas del expediente, actividad que puede realizar la Sala por la naturaleza de la denuncia, que la parte actora impugnó el mandato judicial otorgado por la oferida en la primera oportunidad en que se presentó en el juicio luego de su consignación en autos, y los abogados a quienes se les confirió el poder cuestionado, en vez de subsanar la insuficiencia que le fue atribuida, rechazaron la impugnación y solicitaron que se desestimara.

Es decir, no consta que el Juez, con posterioridad a la impugnación del poder, le haya impedido a la parte oferida subsanar el vicio y ratificar las actuaciones cumplidas con el poder impugnado, y por ello no es procedente lo alegado en esta denuncia…

En consecuencia, siendo el poder insuficiente por no cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, en especial el de no identificar en el acto de la personalización de quien otorgaba el poder y la acreditación de la facultad que poseía la persona, para otorgarlo, se tienen como no presentadas las actuaciones realizadas por el abogado J.B.M.. Así se decide.

Resuelto lo anterior, precede este Tribunal a resolver y decidir el asunto planteado, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas.

Conforme quedó plateado en la contestación de la demanda, y acorde a lo establecido en el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la codemandada Inversiones DIAPI, C.A., se opuso la cuestión previa contenida en el artículo 346.11 del Código de trámite, que establece la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

Respecto a este punto, la doctrina ha establecido que tal prohibición es de doble sentido:

El primero establece la prohibición legal expresa que impide el curso de la pretensión determinada, bien sea en forma absoluta o en atención a la causa de pedir que se invoca, es decir, que sean causales no tipificadas en la relación legal taxativa.

El segundo se refiere a la inadmisibilidad pro tempore, que establecen los artículos 266, 271 y 345 del Código de Procedimiento Civil, referidos a casos de desistimiento del proceso o perención de la instancia.

En el presente caso se observa, que la norma es invocada por la codemandada, sustentando su alegato en lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, pero la norma en cuestión se refiere a un verdadero alegato de fondo, pues requiere de una fase probatoria que demuestre dicho alegato, por lo tanto, pretender que el proceso termine al inicio, como así lo estipula la consecuencia de declaratoria con lugar de esta cuestión previa, es a juicio de este Tribunal, violatorio del derecho al debido proceso de las partes, quienes deberán, en el transcurso del proceso, demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, por lo tanto, se declara sin lugar la cuestión previa alegada. Así se decide.

Así las cosas, pasa este Tribunal pasa a analizar las pruebas consignadas en autos en su oportunidad legal, tanto por la parte actora como por la demandada Inversiones Diapi, C.A.:

De conformidad con lo que establece el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en relación a la prueba documental cursante al folio 35 de la 1era pieza, contentiva de una carta fechada 13 de noviembre de 2002, mediante la cual se le comunica al actor de autos que el bien inmueble que ocupa fue vendido a la codemandada Inversiones Diapi, C.A., considera este Juzgador que la misma al no haber sido desconocida e impugnada conforme a las previsiones del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, adquiere valor probatorio. No obstante ello, tal documental no hace más que demostrar que al actor de autos se le informó quien era el nuevo propietario de los dos locales comerciales que ocupa, a los fines de su conocimiento para efectuar los pagos de arrendamientos correspondientes. Así se declara.

De igual forma, en relación a las copias certificadas que cursan a los folios 112 al 161 de la 1era pieza, referidas a las actuaciones (consignaciones) efectuadas por el actor, en el Juzgado Vigésimo Quinto (25) de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, se observa, que al emanar las mismas de un órgano jurisdiccional adquiere el valor probatorio que les asigna el artículo 1357 del Código Civil. No obstante, tales pruebas, a juicio de esta Alzada, sólo demuestran que el actor se encuentra consignando los cánones de arrendamientos de los inmuebles ocupados por él, en el Juzgado de consignaciones señalado. Así se declara.

Por último, con relación a las pruebas documentales que cursan a los folios 189 al Vto., del 248 de la 1era pieza, referidas a una serie de planillas de pago de Impuesto Sobre Industria y Comercio (presentadas ad effectum-videndi), de dos de los locales comerciales que forman parte del bien inmueble objeto de litis, correspondientes a los negocios”Mueblería El Pilar” y “El Nuevo Bazar”; observa este Juzgador que, no obstante no haber sido impugnadas por las codemandadas de autos conforme a las previsiones del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, las mismas, son desechadas del proceso al haber sido promovidas fuera del lapso probatorio. Tal y como se desprende del escrito de conclusiones presentado en fecha 11 de junio de 2003, por la parte actora. Así se declara.

Resuelto lo anterior, siguiendo un estricto orden lógico y en virtud a la función ordenadora que siempre debe comportar la Alzada, de seguida, procede este Juzgador a pronunciarse respecto a la solicitud de desaplicación por inconstitucionalidad del artículo 49 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, efectuada por el abogado J.F.C., coapoderado actor, en su escrito de informes presentado por ante el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para llegar así a determinar, la procedencia o no de la cuestión previa propuesta por la sociedad mercantil INVERSIONES DIAPI, C.A., contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En efecto sostiene el señalado abogado:

…El artículo 26 constitucional consagra el derecho a la tutela jurídica efectiva, transparente, idónea y el artículo 334 ejusdem, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de todos los jueces de la República quienes a tal fin podrán aun de oficio. En el orden procesal adjetivo el Código de Procedimiento Civil prevé que “cuando la Ley vigente cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los Jueces aplicarán esta con preferencia” (art. 20. c.p.c.).

Es el caso que el señalado artículo 49 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios niega la procedencia del retracto arrendaticio en casos de transferencia global de la propiedad de locales, no obstante estar cumplidos los extremos que al respecto establece el artículo 43 ididem para hacer procedente el derecho al retracto legal arrendaticio demandado. Siendo–como es- así la norma que se impugna (art. 49 ítem) resulta colidente con el carácter de orden público que tiene la normativa inquilinaria y particularmente con la declaratoria de irrenunciabilidad que en forma expresa e inequívoca impone el artículo 7° de la citada Ley de Arrendamientos, a la par que niega los propósitos de la nueva legislación de alquileres previstos por aplicación de la Ley Habilitante, entre cuyos fines se establece expresamente en su Exposición de Motivos: “Estimular la participación de la inversión privada nacional y extranjera en la construcción masiva de desarrollo inmobiliario para ser destinados al arrendamiento, y destinar la industria de la construcción, la más importante del país por el efecto generador y multiplicador de empleo”(Exposición de Motivos: G.O. Ext. N° 5.398 de 26-10-99 reimpresa por error: G.O.N° 36.845 de 7-12-99…

…Omissis…

…Fundamentamos, además, la solicitud referida en le (sic) criterio contenido en sentencia de 20 de septiembre de 2.000, proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Contencioso-Administrativo de la Región Capital (Exp. N° 4.772, emitida por la Doctora B.T.S. y más aún por la sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia esclarecedora del Magistrado, Dr. J.M. Delgado Ocando.

Concluimos, pues, ejerciendo en forma principal LA DESAPLICACIÓN DE LA REFERIDA NORMA (ART. 49. L.A.I.)POR SU INELUCTABLE COLISIÓN CON LOS PRINCIPIOS Y PRECEPTOS CONSTITUCIONALES CITADOS Y COMO CONSECUENCIA DE TAL DESAPLICACIÓN QUE SE DECLARE PROCEDENTE EL DERECHO EJERCIDO LIMPIAMENTE POR NUESTRO PODERDANTE…

.

De lo que se observa, que, en opinión del abogado J.F.C., el artículo 49 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, resulta inconstitucional por cuanto niega la procedencia del retracto legal arrendaticio en casos de transferencia global de la propiedad de locales, no obstante estar satisfechos los extremos que al respecto establece el artículo 43 ejusdem, para hacer procedente el derecho al retracto legal arrendaticio que demanda; asimismo, a su entender, colide con el carácter de orden público que tiene la normativa inquilinaria y particularmente con la declaratoria de irrenunciabilidad que en forma expresa e inequívoca impone el artículo 7 de la citada Ley de Arrendamientos.

Ahora bien, tal y como ha sido establecido en forma reiterada por nuestro M.T. de la República, en diferentes fallos, entre ellos el de 15 de enero de 2003, el Estado de Derecho del cual la República participa, está concebido bajo un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad, es decir, una vía estatuida constitucional y legalmente para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales. Ha dicho además el M.T. que, según ese mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, dentro del ámbito de sus funciones el deber-potestad de velar por la integridad de nuestra Carta Magna. Lo cual, puede ser ejercido a través del denominado control difuso, que se encuentra regulado a nivel constitucional en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada en el año 1999, y legalmente en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

Así lo establece el artículo 334 del texto constitucional:

Artículo 334.- Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente…”

Por su parte, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia.”.

En este mismo orden de ideas, cabe advertir que, y así lo sostienen los criterios jurisprudenciales vigentes, entre otros el citado, que el control difuso radica en el posibilidad que tiene todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien sea esta legal o sublegal, es incompatible con el texto constitucional, quedando facultado, bien de oficio o a instancia de parte, para desaplicar y dejar sin efecto la señalada norma en el caso concreto, tutelando así la norma constitucional que resulta vulnerada. Cabe decir, además, que esta desaplicación solo ocurre respecto a la causa en particular o caso concreto que se encuentre conociendo el sentenciador, es decir, que tal desaplicación no tiene efectos generales, por cuanto ello entraría otro tipo de pronunciamiento que escaparían del ámbito competencial de los mismos.

Asimismo, debe precisar esta Alzada, que si bien, los jueces de la República se encuentran investidos del deber-potestad de velar por la integridad de nuestra constitución y de ejercer el control difuso, éstos deben observar si efectivamente la normativa denunciada colide con el precepto constitucional. Lo cual significa que tal facultad de control ha de ser ejercida por el sentenciador, en el entendido, que a la hora de realizar la confrontación entre los dispositivos cuestionados (el constitucional y el legal), la infracción al precepto constitucional debe resultar real, clara y precisa.

Establecido lo anterior, se observa que en la presente causa se solicita la desaplicación del artículo 49 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios por ser, presuntamente, ineludible su colisión con los principios constitucionales establecidos en el artículo 26 de la Constitución de la República de Venezuela, al no permitirse, a pesar de que se encuentra llenos los extremos que establece el artículo 43 de la Ley comentada, el retracto legal arrendaticio en casos de la transferencia global de la propiedad de locales.

Ahora bien, aparte de la antes mencionado, debe este Tribunal resolver sobre la consecuencia jurídica que se ocasiona al codemandado ASOCIADOS PETARE, C.A, por efecto de la falta de representación, es decir, la confesión ficta.

El artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, establece la necesidad de demandar a varias personas cuando se encuentren, como en el presente caso, en estado de comunidad jurídica respecto al bien objeto de la demanda, así, conforme a lo establecido en al artículo 148 eiusdem¸ la presente controversia debe ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsorte, por lo tanto, los efectos de los actos realizados por la litisconsorte compareciente, se extenderán al litisconsorte que por defecto del instrumento poder, no compareció a los actos procesales.

Así las cosas, conviene observar el contenido de la normativa prevista en el artículo 49, del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que dispone:

El Retracto legal arrendaticio no procederá en los casos de enajenación o transferencia global de la propiedad del inmueble del cual forme parte la vivienda, oficina o local arrendado

.

Por otra parte, el artículo 43 del referido texto normativo, conceptúa el retracto legal arrendaticio de la forma siguiente:

El retracto legal arrendaticio es el derecho que tiene el arrendatario de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, en el lugar de quien adquiere el inmueble arrendado por cualquier acto que comporte la transmisión del derecho de propiedad. Para ejercer este derecho, el arrendatario debe cumplir con las condiciones establecidas en el artículo anterior

.

Por último, establece el artículo 7 del Decreto Ley comentado:

Los derechos que la presente Ley establece para beneficiar o proteger a los arrendatarios son irrenunciables. Será nula toda acción, acuerdo o estipulación que implique renuncia, disminución o menoscabo de estos derechos

.-

Del estudio de las normas que se transcribieron se deduce que el retracto legal arrendaticio, es el “derecho que tiene el arrendatario de subrogarse, en las misma condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, en el lugar de quien adquiere el inmueble arrendado por cualquier acto que comporte la transmisión del derecho de propiedad, y no procede en los casos de enajenación o transferencia global de la propiedad del inmueble del cual forme parte la vivienda, oficina o local arrendado. Asimismo, del texto del artículo 7 ejusdem, se desprende el carácter de orden público que atribuye la referida norma a los derechos para beneficiar o proteger a los arrendatarios; y en tal sentido no pueden ser éstos relajados por la voluntad de las partes.

De otra parte se observa que ambos contendientes en el presente litigio están contestes en que la venta se efectuó por la totalidad del inmueble, y no de los locales (2) que ocupa el actor, tan es así, que éste (el actor) manifiesta en su libelo de demanda, que es arrendatario de dos (02) locales, pero en el petitorio solicita se le tenga como dueño de tres (03) locales comerciales, es mas, la demandada alega que son cuatro (04) locales comerciales, de este modo está plenamente demostrado en el presente proceso, que la venta del bien inmueble objeto de la litis, de cuya operación nació la pretensión incoada, fue efectuada por la totalidad de éste, esto es, la operación arropó un todo, que se traduce en una transferencia global de los derechos de propiedad sobre la totalidad del terreno y el bien sobre él construido, el cual se encuentra seccionado en cuatro locales comerciales, dos de ellos ocupados por el actor en calidad de inquilino como ha quedado demostrado.

En este sentido, estima este Juzgador que la mencionada disposición legal (Art.49 DLAI), no contraría directamente una norma constitucional que amerite su desaplicación al caso concreto mediante el control difuso por inconstitucionalidad, pues, si bien es cierto que el artículo 7 del mismo texto normativo señala el carácter de orden público que atribuye la referida norma a los derechos para beneficiar o proteger a los arrendatarios; y en tal sentido no pueden ser éstos relajados por la voluntad de las partes, no resulta menos cierto, que la disposición contenida en el artículo 43 ejusdem, que refiere a que el arrendador tiene derecho a subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento de propiedad, en el lugar de quien adquiere el bien arrendado, no debe interpretarse en el sentido de que tal derecho puede ser ejercido, inclusive, cuando se trate de los casos de enajenación o transferencia global de un bien del cual forme parte la vivienda, oficina o local arrendado, ya que, de haber sido esa la intención del legislador, nada hubiese impedido la inclusión de tal derecho en el contenido de la norma en cuestión, además, obligar al propietario a vender la totalidad del inmueble a un inquilino de una parte de él, no sólo implicaría una violación al derecho de de usar, gozar y disponer de la cosa (derecho de propiedad), sino que crearía una situación anárquica, pues como bien las partes admiten, el inmueble vendido consta de cuatro (04) locales, el actor es inquilino de dos (02) de ellos, con lo cual es factible deducir que existen dos inquilinos mas que podrían también ejercer el retracto legal arrendaticio, pero que estarían imposibilitados por el privilegio que el actor pretende ostentar sin base legal alguna.

Aunado a lo anterior, observa esta Alzada que ha considerado el Dr. G.G.Q., en su obra Tratado de Derecho Arrendaticio Inmobiliario en su volumen I, Págs. 389 y 390, lo siguiente:

“El principio in genere del artículo 43 de LAI se encuentra excepcionado por el artículo 49 eiusdem, cuando el bien arrendado forme parte del inmueble objeto de transmisión o trasferencia en su globalidad, si el arrendado consiste en vivienda, oficina o local comercial, tal como así lo estatuye el artículo 49 ibídem.

La regulación tiene sentido debido a que si cualesquiera de tales inmuebles forma parte del que los comprende, carecería de objeto alguno ofrecer al arrendatario el recibido en arrendamiento, cuando el inmueble global no lo ocupa con tal carácter. El artículo 42 de la Ley se refiere a que el arrendatario tiene derecho preferente para que se le ofrezca en venta, “en primer lugar y con preferencia a cualquier tercero, el inmueble que ocupa”, con lo cual se indica que la preferencia se refiere al inmueble que tiene con tal carácter y no a otro, aun cuando aquel forme parte de éste. Es la ocupación, en concreto, en atención al objeto y no a otro deferente en cuanto a su uso o goce, con un fin tuitivo especialmente del propietario que se encontraría obstaculizado de modo ostensible para disponer de la nuda propiedad en su globalidad y que a lo mejor el arrendatario no tendría interés en adquirir o no estaría en condiciones de pagar su precio, en cualesquiera de cuyas situaciones el más afectado sería el propietario que únicamente dio arrendamiento una parte del todo o globalidad que pretende vender, al concederse un derecho al arrendatario que no tiene la condición de tal en relación con el inmueble en su totalidad.”

Por otra parte, el carácter de orden público que coloca el artículo 7 del Decreto con Rango de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, a las disposiciones contenidas en el, y por ende, a lo derechos para beneficiar o proteger a los arrendatarios, no permite, aún cuando se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 42 ejusdem (Ver folios 11 al 34), establecer que en la presente causa no fue tomado en cuenta el carácter de orden público de esa disposición legal, pues, se insiste, el objeto de la operación de compra venta por medio del cual se pretende el retracto legal arrendaticio accionado, lo constituye un bien inmueble conformado por una sola unidad física que perfectamente puede enajenarse por permitirlo así la norma supra mencionada (Art. 49 DLAI).

Por consiguiente, al no existir colisión del artículo 49 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, con alguna norma constitucional que haga procedente su desaplicación por inconstitucional mediante el control difuso, exigencia ésta de obligada observancia para que los jueces, en general, les sea dado ejercer dicho control, no le queda otro camino procesal a este Tribunal de Alzada que no sea declarar sin lugar la solicitud de desaplicación del tan mencionado artículo 49 ejusdem, por su presunta colisión con los principios y preceptos constitucionales contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, planteada por el abogado J.F.C., en su carácter de coapoderado de la parte actora. Así se decide.

Finalmente, este sentenciador, al haber encontrado en la necesidad de entrar a conocer el fondo del asunto, en virtud a la nulidad declarada en precedencia de la sentencia dictada por el a quo, al conocimiento de las impugnaciones de los poderes consignados por las codemandadas de autos, así como al conocimiento de la solicitud de desaplicación mediante el control difuso del artículo 49 ejusdem, por presunta inconstitucionalidad, y al estar sobradamente demostrado de autos que la venta del bien inmueble objeto de litis, de cuya operación nació la pretensión incoada, fue efectuada por la totalidad de éste, esto es, la operación cubrió un todo, que se traduce en una transferencia global de los derechos de propiedad sobre la totalidad del terreno y el bien sobre él construido, el cual se encuentra seccionado en cuatro locales comerciales, dos de ellos ocupados por el actor en calidad de inquilino; considera que lo pertinente en este juicio, en vista al pronunciamiento de fondo, no es declarar la procedencia de la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por las codemandadas, sino sin lugar la pretensión que por Retracto Legal Arrendaticio incoara el ciudadano E.D.A., en contra de las empresas mercantiles Asociados Petare, C.A., e Inversiones Diapi, C.A.. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

Parcialmente con lugar la apelación interpuesta en fecha 24 de octubre de 2003, por el abogado J.F.C., coapoderado actora, contra la sentencia dictada en fecha 02 de octubre de 2003, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

la nulidad de todas y cada una de su partes de la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2003, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Todo ello, en consideración a lo expuesto en el cuerpo del presente fallo.

TERCERO

Con Lugar la impugnación del poder presentado por la Sociedad Mercantil Asociados Petare, C.A., realizada por el abogado J.F.C., apoderado judicial de la parte actora ciudadano E.D.A..

CUARTO

Sin Lugar la demanda que por Retracto Legal Arrendaticio intentara el ciudadano E.D.A., en contra de las empresas mercantil Asociados Petare, C.A. e Inversiones Diapi, C.A..

QUINTO

Improcedente la solicitud de desaplicación mediante el control difuso del artículo 49 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por su presunta colisión con los principios y preceptos constitucionales contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, planteada por el abogado J.F.C., en u carácter de coapoderado de la parte actora.

SEXTO

No hay condenatoria en costas dada a la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Año 196° y 147°.

EL JUEZ,

V.J.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (2.00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 9206, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

VGJ/RM/Marielis

Exp. 9206