Decisión nº 240-2010 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 10 de Septiembre de 2010

Caracas, 10 de septiembre de 2010

200° y 151°

PONENTE: César Sánchez Pimentel

Exp. No. 2503-2010.-

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Vigésima Sexta (26°) Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada N.P., defensora de las ciudadanas Elianett del C.O.V. y M.J.M.T., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 16 de julio de 2010, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de la libertad a las mencionadas ciudadanas, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 30 de agosto de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Vigésima Sexta (26°) Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada N.P., defensora de las ciudadanas Elianett del C.O.V. y M.J.M.T., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa que

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En el auto razonado impugnado, dictado el 16 de julio de 2010, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se dictó la medida de privación judicial preventiva de la libertad, en los siguientes términos:

…Este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

Escuchada todas las partes y cumplidas todas la formalidades de Ley en el acto de la Audiencia Oral para oír a la imputadas, J.O. (sic) VELÁSQUEZ ELIANETT DEL CARMEN Y M.T.M.J., realizada esta misma fecha, contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se impuso a las mencionadas ciudadanas Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad; a los fines de fundamentar dicha decisión, este Tribunal motivadamente señala lo siguiente:

Identificación de las imputadas: OCHOA VELÁSQUEZ E.D.C. Y M.T.M.J., titulares de las cedulas de identidad V-14.274.193 y V-14.301.579.

Al respecto observa y decide lo siguiente:

El Tribunal discrepa de la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público de HURTO SIMPLE, señalando que el delito que corresponde calificar es el de HURTO AGRAVAGO (sic) previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 8° del Código Penal, por cuanto se trató de un hurto realizado en un local comercial en donde los objetos están expuestos a la confianza pública, tal es así que en los Supermercados los clientes pueden tomar los objetos de los anaqueles o de los sitios donde se encuentran por lo que la precalifica (sic) idónea en el presente caso es Hurto Agravado, y es por lo que se decreta medida privativa de libertad.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica la Flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos L.J.J.O., de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la investigación se tramite bajo las reglas del procedimiento ordinario. TERCERO: Se califica el hecho flagrante como APROVECHAMIENTO DE VEHICULO (MOTO) PROVENIENTE DEL ROBO conforme a lo previsto en el artículo 9 sobre la ley sobre el hurto y robo de vehículos automotores, CUARTO: Se decreta medida privativa preventiva de libertad, contra los imputados W.J.S.C. a titulo de autor, de YORBETH A.R. y L.A.H.M., como cooperadores inmediatos, en la comisión del delito de aprovechamiento de vehículos provenientes del robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numerales 1° 2° 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, QUINTO: No se califica flagrancia en cuanto al hecho precalificado por la representación Fiscal como CORRUPCIÓN PROPIA, y por ende no se acoge la precalificación fiscal del delito de corrupción impropia prevista y sancionada en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción. Líbrese oficio al Organismo aprehensor notificando lo acordado…

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DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

La apelante, abogada Defensora Vigésima Sexta (26°) Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada N.P., defensora de las ciudadanas Elianett del C.O.V. y M.J.M.T., expuso en el escrito de apelación lo siguiente:

…SEGUNDO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(…)

El juez de instancia al momento de emitir sus pronunciamientos consideró que la conducta desplegada por mis defendidas encuadró perfectamente en el ilícito supra citado, y, discrepa de la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representante del Ministerio Publico de HURTO SIMPLE, señalando que el delito que corresponde calificar es el de HURTO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8° del Código Penal, por cuanto se trató de un hurto realizado en un local comercial en donde los objetos están expuestos a la confianza publica, tal es así que en los Supermercado (sic) los clientes pueden tomar los objetos de los anaqueles o de lo sitios donde se encuentran por que la precalificación idónea en el presente caso es Hurto Agravado, y es por lo que se decreta medida privativa de libertad.

Frente a estos hechos, la defensa con el debido respeto rechazó y le hizo oposición a dicho fundamento, por cuanto no se evidencia de las actas policiales la existencia de testigo alguno, es decir cliente alguno de dicho local comercial (supermercado) que haya presenciado tales acontecimientos, o hayan evidenciado que mis defendidas sustrajeron dichos objetos, mas aun, si se trata como bien lo señala el respetado juez de un local comercial nos ubicamos en el hecho de que era en un horario de alta concurrencia por tratarse de las 5:30 horas de la tarde. De igual manera, no dejar de asombrarme que ante tanta gente transitando por dicho Centro Comercial Chacaito, sitio este donde se practicó la aprehensión a la salida del supermercado tampoco exista testigo alguno que haya presenciado la revisión corporal de las mismas, quienes según los funcionarios portaban objetos, tales como licores, fajas, lentes, gorras, cremas, champú, pilas dentro de unos supuestos bolsos (carteras) que mis defendidas portaban, de allí que se pregunta la defensa: ¿Es que acaso la gorra, los lentes, la faja, las carteras, las pilas no podían ser de mis defendidas? ¿Es que acaso esos productos se venden en supermercados?, de ser así lo único que tenemos de tales hechos es la declaración del ciudadano D.C.F., vigilante del supermercado quien dio aviso a las autoridades que realizaron la aprehensión y el resto del procedimiento, por lo que también es importante que ustedes, sabios magistrados de esta Corte de Apelaciones, observen al revisar el acta policial que cursa en el presente expediente, que este vigilante, el ciudadano Chirinos Fuenmayor D.J. manifiesta que las mismas estaban sustrayendo productos y alimentos del supermercado, entonces como es que, de acuerdo a las inspecciones técnicas que reposan en el expediente se observan fotos de unos objetos que se puede presumir eran de mis defendidas y que obviamente no son ofrecidos en supermercados. De allí, que ante esta lógica contradicción la defensa en la audiencia de presentación solicitó al juez de conformidad con el artículo 125, ordinal 5 y 108, ordinales 1,3, instara al Ministerio Público a realizar las siguientes diligencias: reactivación de huellas dactilares sobre los objetos incautados, video donde se reseñen los hechos ocurridos por tratarse de un reconocida red de supermercados y la declaración de testigos que hayan presenciado o tengan conocimiento sobre los hechos ocurridos, a los fines de aclarar y dilucidar la situación y por consiguiente determinar que no existe responsabilidad alguna por parte de mis defendidas. Por otro lado, causa suspicacia a esta defensa ¿Por qué dicho vigilante del supermercado no dio aviso al encargado del mismo o alguna otra persona sobre lo que estaba ocurriendo? ¿Por qué no las delata dentro del supermercado al observar que supuestamente estaban sustrayendo productos y alimentos? Sino que decide iniciar una persecución sin hacerlo del conocimiento de ninguna persona. Llama poderosamente la atención y es del conocimiento público, que las bebidas alcohólicas se hayan ubicadas en un lugar especifico dentro del súper mercado tanto así, que esta área de licores es bien supervisada contando siempre con un personal que se encuentra específicamente laborando en la misma y en el mayor de los casos facturando dentro de ella; de allí que este tipo de bebidas difícilmente esta expuesta en los pasillos comunes de las áreas del supermercado por tratarse de productos de uso delicado y de estricto control.

En cuanto a este particular, la defensa insiste en que no existe fundamento alguno ni entiende cuáles son los elementos de convicción que cursan en actas y de los cuales se extrae la ocurrencia del tipo objetivo, requisito este que se debe acreditar tal y como lo exige el numeral 1 ° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer extremo para luego proceder a analizar si se encuentran satisfechos los numerales 2° y 3° de la norma adjetiva antes señalada y de esta manera proceder a imponer a mis defendidas de una Medida Privativa de Libertad como fue lo que ocurrió en el presente caso, aún y cuando la Fiscal del Ministerio Público lo que consideró ponderante y justo en este caso fue una medida cautelar de las contenidas en el artículo 256, ordinales 3, 4 Y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Frente a esta situación la defensa insiste, ciudadanos magistrados, que el Ministerio Público solicitó se continuara la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifico los hechos como: HURTO SIMPLE previsto y sancionado en el en el articulo 451 del Código Penal, solicitó que se le aplique una medida cautelar prevista y sancionada en el articulo 256 ordinal 3, 4 Y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de las referidas imputadas. Es sensato entender, y, que la presente acotación de mi parte no implique la aceptación por parte de mis defendidas de una responsabilidad penal, por cuanto convencida estoy de la inocencia de ambas, de que el Ministerio Público ante tan poca evidencia de interés criminalístico, como garante de un proceso judicial debido, justo y por su digno interés en actuar de buena fe, por cuanto también le corresponde culpar como exculpar en los casos que así lo requiera, haya solicitado dichas peticiones, por lo que la defensa aplaude esta noble intervención. No así, la decisión adoptada por el Juez de control, quien de manera justa, ponderada y obedeciendo a la entidad del delito y a los daños realmente causados, debió proceder a verificar si la medida cautelar privativa de libertad cuya imposición no solicitó el Representante Fiscal, se ajusta o no a las disposiciones contenidas en las normas adjetivas penales contenidas en el artículo 246 y 173 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo la primera norma señalada en su encabezamiento, lo siguiente:

(…)

De las normas procesales antes trascritas, se extrae que toda medida de coerción personal, bien sea privativa o sustitutiva de libertad, debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que se establecerá las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, so pena de nulidad; verificándose ciudadanos magistrados, de una simple lectura al acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia para calificar si hubo o no flagrancia en la aprehensión de mis defendidas, que el juez de instancia, no motivó en base a qué consideró que en actas cursaban fundados elementos de convicción para dar por acreditado "Un hecho punible que merece pena privativa de libertad" (comillas y resaltado de la defensa), en el presente caso el ilícito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 452, ordinal 8 del Código Penal debiendo el juez de instancia tal y como lo exigen las normas antes trascritas haber explanado en forma razonada y motivada, las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentó su decisión en fecha 16-07¬2010, en el mismo jamás motiva o explica fundadamente cuales son los elementos de convicción que según lo conllevan a considerar llenos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales, en el que pudiera haber motivado la decisión adoptada en la audiencia, como lo exigen los artículos 173, 246 Y 256 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y a la cual estaba obligado, sin embargo jamás explica, motiva, argumenta justa y razonablemente- cuáles son los fundados elementos de convicción que existen en las actas para considerar demostrado el hecho punible y la participación de mis representadas en el mismo; violando de esta forma el derecho a la defensa de mis representadas, consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que la defensa debe saber los fundamentos, de hecho y derecho en que un juez basa su decisión judicial, para poder ejercer los recursos otorgados por la ley.

En este sentido se pregunta la defensa: ¿Cuál es el hecho punible que se cometió en el presente caso?, ¿Existen suficientes elementos de convicción para considerar acreditado algún delito?, ¿Mis representadas participaron en algún hecho? ¿Pero Cuál? Lamentablemente, la defensa queda en franca interrogante, pues el Juez de instancia jamás explica en base a que considera que se encuentran demostrados los numerales 1 ° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales éstos que tienen que estar necesariamente acreditados, sin proceder a analizar, ni siquiera, el ordinal 3° de la norma adjetiva supra señalada al considerar que exista peligro de fuga, cuando de los reportes emanados de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos jamás se deja constancia que a las mismas se le siga alguna causa por ante Juzgado alguno y aún así no existe información del estado de las mismas y si fueron impuestas o no de alguna medida de coerción personal, y aún cuando éstas fueran acreedoras de alguna otra medida cautelar, el Ministerio Público quien es el órgano investigador por excelencia y titular de la acción penal es quien solicita la Medida de coerción que considera suficiente para satisfacer las resultas del proceso; y fue la propia Fiscal quien solicitó a sabiendas que no se encontraban llenos los extremos de los primeros dos numerales del artículo 250 eiusdem, como último respiro se le impusiera una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, toda vez, que el Representante del Ministerio Público sabe que con un acta policial, donde ni siquiera esta avalada por ningún testigo, es insuficiente para poder demostrar en un futuro el hecho controvertido.

Siguiendo el orden de ideas, se recalca que el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, es taxativo al exigir dentro de las actuaciones policiales en su numeral 8° que en el acta que levantarán en caso de la aprehensión de una persona, debe dejarse constancia del día, hora y lugar en que ocurre, evidenciándose que en el presente caso, los funcionarios no cumplieron con las reglas señaladas en la norma, toda vez que ni siquiera asentaron el lugar exacto de la aprehensión de mis defendidas, solo refieren que fue en el Centro Comercial Chacaito, cuando esa zona es muy extensa y concurrida, no se hicieron acompañar de ningún testigo instrumental que corroborara el procedimiento; no existiendo en actas ningún otro elemento de convicción además del acta de aprehensión, que pueda corroborar lo asentado en la misma por los funcionarios; y de esta manera fortalecer el procedimiento policial; por lo que a criterio de esta representación mal pudo el juez de control sin analizar y fundamentar jurídicamente la privativa de libertad, cuando el deber ser de los principios de justicia, por demás equidad, ponderación, era proceder a imponerlas de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, cuando ni siquiera fue solicitada por el Representante Fiscal, cayendo el Juez de instancia en ultra petita, que no es otra cosa que conceder más de lo que se le ha solicitado, violando flagrantemente el debido proceso, que comprende entre otros el derecho a la defensa e igualdad de partes, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al subrogarse una función que le es encomendada exclusivamente al titular de la acción penal y al conceder más de lo solicitado con franca desventaja para la defensa, al existir no una contraparte sino dos contrapartes (Fiscal y Tribunal), derivándose de las actas ciudadanos magistrados, la imposibilidad de acreditar el primer y menos el segundo de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Se tiene pues, que la conducta presuntamente desplegada por las ciudadanas OCHOA VELASQUEZ ELIANETT DEL CARMEN y M.T.M.J. no encuadra en el ilícito penal considerado por el Tribunal de control; e imposible es creer que los funcionarios actuantes no hayan conseguido testigo alguno que pudieran servir, dar fe y corroborar el procedimiento policial; y en base a la jurisprudencia supra mencionada el dicho de los funcionarios actuantes sólo es un elemento incriminatorio, que no es suficiente para considerar demostrado algún hecho punible y menos participación de persona alguna en el mismo, en consecuencia el primer elemento de la estructura básica del tipo VERBO RECTOR que en el presente caso es HURTAR a criterio de esta representación no se encuentra satisfecho.

Ahora bien, con relación al segundo elemento de la estructura básica como lo es OBJETO MATERIAL, si bien en el acta policial dejan constancia del presunto hallazgo de: gorra beige, botellas con la insignia "Ron S.T." de 0,75, pilas doble A y triple A, envases de champú, faja, lentes, carteras, que por demás esta decir no se corresponden con productos y alimentos, tal como lo indico el vigilante de la tienda.

En consecuencia, al no estar llenos ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo, considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito como lo es LA TIPICIDAD, que es la debida subsuncion o adecuación de la conducta humana en la norma sustantiva no se encuentra satisfecho por lo que resulta innecesario proceder a a.l.s. elementos positivos que comprenden el delito como,-lo son LA ANTIJURICIDAD, LA CULPABILIDAD, LA IMPUTABILIDAD y LA PENA…

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Defensora Pública Penal Vigésima Sexta (26) adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas; abogada N.P., en su carácter de defensora de las ciudadana Elianett del C.O.V. y M.J.M.T., recurrió de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a sus defendidas la medida judicial privativa preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expone la recurrente que el 16 de julio de 2010, se celebró ante el Tribunal a quo el acto de la audiencia oral para oír a las aprehendidas, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes fueron presentadas por la Fiscal Cuadragésima Sexta (46°) del Ministerio Público, quien solicitó que se continuara la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario, precalificó los hechos como el delito de Hurto Simple, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal y solicitó se aplicara una medida cautelar, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de las ciudadanas aprehendidas.

Esboza la apelante, que de las actas no se extrae o evidencia la comisión del ilícito penal imputado por el Ministerio Público, quien calificó el delito como Hurto Simple, de conformidad con lo previsto en el artículo 451 del Código Penal, pero que pese a no haber suficientes elementos de convicción para recriminar la conducta de sus defendidas, ante su asombro, el Juez de Control discrepó de la precalificación esgrimida por la Vindicta Pública, y precalificó los hechos como Hurto Agravado, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 8 del Código Penal, bajo el argumento que el hurto fue perpetrado en un supermercado, local comercial donde los objetos están expuestos a la confianza pública, puesto que los clientes pueden tomar los objetos de los anaqueles, acordando decretarles medida de privación judicial preventiva de la libertad, no solicitada por la Vindicta Pública.

Significa la impugnante que la Fiscal del Ministerio Público, actuando de buena fe y ante la poca evidencia de interés criminalístico, consideró pertinente y justo la aplicación de la medida cautelar de las contenidas en el artículo 256 numerales 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pero el Juez de Control dictó la privación judicial de la libertad, sin existir fundamentos para extraer la ocurrencia del tipo objetivo, requisito que debe acreditarse conforme lo exige el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además agrega que el Juez de la recurrida no cumplió con dictar una resolución judicial fundada, incumpliendo lo dispuesto en los artículos 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”, ni con lo dispuesto en el artículo 173 ejusdem que prevé: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad…”

En tal sentido, expresa la defensora recurrente que el a quo jamás explicó, motivó ni argumentó, cuáles son los fundados elementos de convicción que existen en actas para demostrar el hecho punible y la participación de sus representadas.

Además, refiere que en el acta policial no se señala la presencia de testigo alguno que haya presenciado que sus defendidas hayan sustraído objeto alguno, aun cuando eran las 5:30 de la tarde, hora de alta concurrencia, sin que nadie presenciara tampoco la revisión corporal.

Con relación a lo expuesto por el apelante, en primer término, observa esta Sala que la decisión recurrida es una interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta de manera temporal la libertad personal de los imputados de autos; cuya validez formal está sujeta a que se encuentren acreditadas las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El pronunciamiento que acuerda la privación judicial preventiva de la libertada debe necesariamente sujetarse a los requisitos que impone el precitado artículo 250, correspondientes a las exigencias de toda medida de naturaleza cautelar, denominados por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del instrumento adjetivo penal, y el denominado periculum in mora, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 de la misma disposición legal, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Sala observa que de los folios treinta y cuatro (34) al treinta y seis (36) del presente cuaderno especial, cursa el auto impugnado, dictado el 16 de julio de 2010, el cual es del siguiente tenor:

…Este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

Escuchada todas las partes y cumplidas todas la formalidades de Ley en el acto de la Audiencia Oral para oír a la imputadas, J.O. VELÁSQUEZ ELIANETT DEL CARMEN Y M.T.M.J., realizada esta misma fecha, contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se impuso a las mencionadas ciudadanas Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad; a los fines de fundamentar dicha decisión, este Tribunal motivadamente señala lo siguiente:

Identificación de las imputadas: OCHOA VELÁSQUEZ E.D.C. Y M.T.M.J., titulares de las cedulas de identidad V-14.274.193 y V-14.301.579.

Al respecto observa y decide lo siguiente:

El Tribunal discrepa de la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público de HURTO SIMPLE, señalando que el delito que corresponde calificar es el de HURTO AGRAVAGO (sic) previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 8° del Código Penal, por cuanto se trató de un hurto realizado en un local comercial en donde los objetos están expuestos a la confianza pública, tal es así que en los Supermercados los clientes pueden tomar los objetos de los anaqueles o de los sitios donde se encuentran por lo que la precalifica idónea en el presente caso es Hurto Agravado, y es por lo que se decreta medida privativa de libertad.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica la Flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos L.J.J.O., de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la investigación se tramite bajo las reglas del procedimiento ordinario. TERCERO: Se califica el hecho flagrante como APROVECHAMIENTO DE VEHICULO (MOTO) PROVENIENTE DEL ROBO conforme a lo previsto en el artículo 9 sobre la ley sobre el hurto y robo de vehículos automotores, CUARTO: Se decreta medida privativa preventiva de libertad, contra los imputados W.J.S.C. a titulo de autor, de YORBETH A.R. y L.A.H.M., como cooperadores inmediatos, en la comisión del delito de aprovechamiento de vehículos provenientes del robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numerales 1° 2° 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, QUINTO: No se califica flagrancia en cuanto al hecho precalificado por la representación Fiscal como CORRUPCIÓN PROPIA, y por ende no se acoge la precalificación fiscal del delito de corrupción impropia prevista y sancionada en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción. Líbrese oficio al Organismo aprehensor notificando lo acordado…

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De la lectura de la anterior transcripción de la decisión impugnada, puede observarse que la fundamentación del Juez de la recurrida se limita a hacer el cambio de la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público, al considerar que las imputadas Elianett del C.O.V. y M.J.M.T., no incurrieron en el delito de hurto simple, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, sino en el delito de hurto agravado, previsto en 452 numeral 8 del Código Penal, al considerar que la acción delictiva se perpetró en un local comercial en donde los objetos están expuestos a la confianza pública, ya que se encuentran depositados en anaqueles en donde están a disposición de los clientes, circunstancia que en nuestro criterio no necesariamente agrava el delito, puesto que estos locales suelen estar provistos de vigilancia y otras medidas de seguridad.

Evidentemente, que con solo hacer alusión a las razones que originaron el cambio de la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público, de ninguna manera cumplió la recurrida con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que se acredite la existencia de:

…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o la imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…

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Según lo antes expuesto, es claro que el Juez de la recurrida no cumplió con la debida motivación, necesaria para dar validez formal a la decisión impugnada, por lo que se conculcó a las justiciables el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al no haberse ceñido el Juez de Control a lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Instrumento Adjetivo Penal.

Con relación a la situación planteada, es pertinente acotar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 12 de agosto de 2005, con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores, Exp. 05-140, Sentencia N° 552, dejó asentado:

…Este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de entender el porqué de lo resuelto quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente.

De este modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con prescripción de cualquier indefensión.

La motivación, es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que promociona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquella, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva…

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Adicionalmente, observa esta Sala que en la dispositiva de la decisión impugnada “…Se decreta medida privativa preventiva de libertad, contra los imputados W.J.S.C. a titulo de autor, de YORBETH A.R. y L.A.H.M., como cooperadores inmediatos, en la comisión del delito de aprovechamiento de vehículos provenientes del robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal…” (Negrillas de la Sala).

Lo anterior conforma una evidente incongruencia entre la motiva y la dispositiva del pronunciamiento recurrido, por cuanto las personas referidas en la parte dispositiva, ni el delito por el cual se acuerda su privación judicial preventiva de la libertad guardan relación alguna con el caso de marras, donde las ciudadanas subjudice son Elianett del C.O.V. y M.J.M.T., quienes fueron presentadas el 16 de Julio de 2010 ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por el delito de hurto simple, previsto en el artículo 451 de la norma sustantiva penal, atribuido a las mismas por la representante del Ministerio del Ministerio Público, circunstancias de hecho que el Juez a quo consideró que se encuadran el delito de hurto agravado, previsto en el artículo 452 del Código Penal.

Lo anteriormente señalado conforma un descuido de tal entidad, tanto para el Juez de Primera Instancia, así como para el secretario de ese Juzgado, que puede ser catalogado como una negligencia grave en el desempeño de las funciones judiciales que les han sido encomendadas por el Estado, ya que la no correspondencia de las imputadas sometidas a este proceso con las personas indicadas en la dispositiva de la decisión impugnada, denota un descuido extremo en el presente caso, que debe ser evitado en lo futuro.

Por otra parte, la Sala observa que en la audiencia celebrada ante el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de julio de 2010, se dejó constancia de lo siguiente:

…Acto seguido el ciudadano Juez declaró abierto la presente audiencia y procedió a informarle objeto de la misma concediéndole el derecho de palabra a la Fiscal (46°) del Ministerio Público, quien seguidamente expuso: Presento en este acto a las ciudadanas OCHOA VELASQUEZ ELIANETT DEL CARMEN y M.T.M.J., quienes fueron aprehendidas por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Chacao. Se deja constancia que la representante del Ministerio Público (46°) narró los hechos que motivaron la aprehensión de las hoy imputadas solicitó se continúe la presente investigación por vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificó los hechos como: HURTO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, solicito se le aplique una medida cautelar prevista y sancionada en el artículo 256 ordinal 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de las referidas imputadas…

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No obstante que el Fiscal del Ministerio Público solicitó que se impusiera como medida de coerción personal la prevista en el artículo 256, numerales 3, 4 y 5 del instrumento adjetivo penal, el Juez de la recurrida impuso a las ciudadanas subjudice la privación judicial de la libertad, tal y como se desprende de lo siguiente:

…Se decreta medida privativa preventiva de libertad, contra las imputadas OCHOA VELÁSQUEZ ELIANETT DEL CARMEN y M.T.M.J., por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numerales 1° 2° 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda como sitio de reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenino (INOF)…

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Con relación a lo planteado, la Sala observa que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

…Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición…

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Del contenido de la anterior disposición legal se desprende que el Juez de Control, durante la celebración de la audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, está obligado a pronunciarse con respecto a las solicitudes formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, siendo que si el órgano del Estado a cargo del ejercicio de la acción penal ejerce su pretensión en cuanto a que a la persona aprehendida se le imponga una medida cautelar sustitutiva, la imposición de la privación judicial privativa de la libertad por el administrador de justicia en desatención a lo solicitado, y adicionalmente sin la motivación necesaria, conforma un exceso que violenta el sistema acusatorio vigente (ne procedat iudex ex officio), en donde el Fiscal es quien impulsa el proceso, incluso en lo relativo a la imposición de las medidas de coerción personal, siendo además evidente, que el Juez a quo decidió en contravención a lo dispuesto en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”.

Al respecto, es pertinente acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 14 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (caso C.R.T.), estableció lo siguiente:

…Las violaciones al debido proceso no sólo tienen lugar cuando se minimiza o cercena a una parte su derecho de defensa, sino también cuando se vulnera el orden procesal o se inaplican las instituciones que rigen el proceso y que es de esperar tengan eficacia…

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En base a lo expuesto, la Sala advierte que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no haber motivado debidamente la decisión impugnada, omitiendo ceñirse a lo dispuesto en los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió en una flagrante violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva en detrimento de las imputadas, además de inobservar el principio de proporcionalidad que reza “… No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

En virtud de lo antes expuesto, es forzoso para esta Sala, en aras de una correcta administración y aplicación de justicia, conforme lo previsto en los artículos 173, 190, 191, 193 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar la nulidad absoluta del auto dictado el 16 de Julio de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual acordó la privación judicial preventiva de la libertad de las ciudadanas Ochoa Velásquez Elianett del Carmen Y M.T.M.J., según lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se acuerda la libertad plena de las mencionadas ciudadanas.

La nulidad decretada no se extiende a los pronunciamientos primero y segundo dictados en audiencia de presentación celebrada ante el Tribunal Quinto (5°) de primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de julio de 2010 relativos a “…PRIMERO: Se califica la Flagrancia en la aprehensión de las ciudadanas OCHOA VELÁSQUEZ ELIANETT DEL CARMEN y M.T.M.J., de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la investigación se tramite bajo las reglas del procedimiento ordinario…”. Y así se decide.

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Conforme lo previsto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponderá conocer el presente asunto a un Juez de Control distinto a este cuya decisión es objeto de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia, se declara con lugar el presente recurso de apelación.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Vigésima Sexta (26°) Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada N.P., defensora de las ciudadanas Elianett del C.O.V. y M.J.M.T., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declara la nulidad absoluta, según lo dispuesto en los artículos 173, 190, 191, 193 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada el 16 de julio de 2010, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de la libertad a las mencionadas ciudadanas, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda la libertad plena de las referidas ciudadanas.

Líbrense las correspondientes boletas de excarcelación.

Publíquese la presente decisión, notifíquese a las partes, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentación a los fines que sea distribuido a otro Tribunal de control y remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de septiembre de 2010, 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

EL JUEZ, LA JUEZ,

C.S.P.. M.A. CROCE R.

(PONENTE)

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

Exp: Nº 2503-2010

YC/MAC/CSP/jcfm.-