Decisión nº PJ0212009000514 de Sala de Juicio Primera de LOPNA. Extensión Ciudad Bolivar. de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 25 de Junio de 2009
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de Juicio Primera de LOPNA. Extensión Ciudad Bolivar. |
| Ponente | Miguel Pettit |
| Procedimiento | Régimen De Visitas |
ASUNTO: FP02-V-2009-000925
RESOLUCIÓN No. PJ0212009000514
SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA
Vista la demanda de cumplimiento de Régimen de convivencia familiar presentada por el ciudadano E.B.R.M., debidamente asistido por la abogada A.K.R., inscrita en el I.P.S.A, bajo el No. 132.185, este tribunal hace las siguientes consideraciones:
Que, el padre o la madre que no ejerza la patria potestad o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija, tienen derecho a la convivencia familiar con relación al hijo o a la hija. Igualmente, todo niño, niña o adolescente tienen el mismo derecho de convivencia familiar con relación al padre o a la madre.
El artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:
El padre o la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene Derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho
.
Del referido artículo, se debe hacer referencia a dos Derechos Fundamentales: Uno que le corresponde al padre o la madre a la convivencia familiar con su hija y el otro que le corresponde a la hija que no haya alcanzado la mayoridad del derecho de tener convivencia familiar con sus padres.
En caso de desacuerdo entre los padres, el derecho de convivencia familiar debe ser garantizado judicialmente.
El artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece textualmente:
Contenido de la convivencia familiar: La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada de la convivencia familiar. Asimismo pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas
.
Así mismo, el artículo 27 ejusdem, consagra:
Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre o la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior
Que el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil establece:
La ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia. Si fuere un Tribunal de arbitramento el que haya conocido en primera instancia, la ejecución corresponderá al Tribunal natural que hubiere conocido del asunto de no haberse efectuado el arbitramento
.
Ahora bien, la ejecución de las sentencias dictadas en los procedimientos contenciosos incluyendo el procedimiento de Régimen de convivencia familiar, salvo disposición en contrario, deberán ser solicitadas de manera voluntaria y forzada por las disposiciones establecidas en los artículos 524 y 526 del Citado Código, tal como lo señala el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Que la ejecución de las sentencias donde se hubiere convenido por las partes o fijado judicialmente el Régimen de convivencia familiar o conferido el ejercicio de la custodia de los hijos al padre o a la madre que hubiesen sido tramitadas por medio del procedimiento de jurisdicción contenciosa denominado: “ procedimiento Especial de alimentos y de Guarda”, corresponde al Juez de Protección que ha conocido de la causa en Primera instancia, por lo tanto, debe ser solicitado en el mismo expediente donde fue dictada la sentencia por el Juez de la causa o donde fue homologado el convenimiento realizado por las partes.
Mientras que los convenimientos sobre convivencia familiar o responsabilidad de crianza realizados por las partes en jurisdicción voluntaria por ante las Defensorías del Niño o Adolescente, o ante la Fiscalía del Ministerio Público, y remitidas al Tribunal, para su posterior homologación ante el Tribunal, o mediante las solicitudes de Divorcio 185-A, del Código Civil o de Separación de Cuerpos realizadas judicialmente, por pertenecer a la Jurisdicción Voluntaria, no permiten decretar medidas preventivas sin procedimiento previo, ni mucho menos ejecución forzada.
En estos casos, si se pretendiere exigir su cumplimiento, debe demandarse de manera autónoma el cumplimiento del Régimen de convivencia familiar convenido o fijado y si es en materia de Responsabilidad de Crianza, debe solicitarse el cumplimiento del ejercicio de la custodia conferida.
Del análisis del escrito presentado, se observa que el ciudadano E.B.R.M., demandó de manera autónoma el Cumplimiento del Convenimiento de Régimen de convivencia familiar que había sido realizado por las partes en solicitud de fecha 22/10/2008, por ante el Tribunal Tercero de Protección, dentro de un procedimiento de Jurisdicción Contenciosa, lo cual resulta improcedente, ya que dicha ejecución debió solicitarse en el mismo expediente donde se realizó dicho convenimiento y por ante Juez de Protección que conoció de la causa en Primera instancia, por lo tanto, debe ser solicitado en el mismo expediente donde fue homologado el convenimiento realizado por las partes en el expediente No. FP02-V-2008-001374.
Ahora bien, cuando el padre o la madre no mantengan de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con sus hijos, (niños, niñas y adolescentes), mantengan en forma irregular esa relación o contacto personal o mantengan de forma regular y permanente dichas relaciones personales y contacto directo con sus hijos, sin que en ninguno de éstos supuestos se haya establecido judicialmente el régimen de convivencia familiar, resulta procedente la fijación del régimen de convivencia familiar.
El objeto de la fijación en esta materia, no es otro que garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes el Derecho a mantener, de forma regular y permanente, las relaciones personales y el contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, mediante la determinación y el establecimiento judicial del Régimen de convivencia familiar.
Ahora bien, la fijación Judicial del Régimen de convivencia familiar procede no solo cuando el padre o la madre no mantengan de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con sus hijos, (niños, niñas y adolescentes), sino también, cuando existiendo dicha relación, no exista acuerdo entre el padre y la madre respecto del horario o la forma como debe realizarse ese contracto del padre o la madre y los hijos o hijas y no hubiere sido fijado judicialmente mediante sentencia definitiva o convenido voluntariamente por las partes y homologado por el tribunal, el Régimen de convivencia familiar.
La fijación también procede cuando habiéndose establecido judicialmente el Régimen de convivencia familiar, se su modificación modificarlo solicitándose la fijación judicial de un nuevo Régimen, mediante la Revisión de sentencia de convivencia familiar, siempre que alguno supuestos conforme a los cuales se haya dictado la decisión definitivamente firme objeto de revisión hubieren sido modificados.
Si el Régimen de convivencia familiar ha sido fijado judicialmente mediante sentencia definitiva o convenido por el padre y la madre y homologado por el Tribunal, y se pretende modificarlo mediante la fijación de un nuevo Régimen, es condición impretermitible demandar la revisión del convenimiento o de la sentencia dictada, siempre que los supuestos conforme a los cuales se dictó tal decisión hayan sido modificados.
Una sentencia sobre convivencia familiar adquiere fuerza de cosa juzgada formal y solo puede perder sus efectos o ser modificada, por una nueva sentencia dictada, dado que no pueden dictarse dos sentencias diferentes sobre convivencia familiar que impongan a una persona el cumplimiento de dos régimen de convivencia, al padre o a la madre y sus hijos o hijas, lo cual constituiría la tutela de un interés jurídico satisfecho, tutelado o garantizado previamente.
Ahora bien, este Tribunal observa, que la parte actora señaló que en fecha 22 de junio de 2009, los ciudadanos E.B.R.M. y K.D.R.A., establecieron el régimen de convivencia familiar a favor del N.P.A.R.A., en un procedimiento de Jurisdicción contenciosa, llevado en el Expediente No. FP02-V-2008-001374, llevado por ante el Tribunal Tercero de Protección, tal como consta en copia certificada del convenimiento realizado por las partes.
En consecuencia, si la parte actora E.B.R.M., pretendía modificar mediante la fijación de un nuevo Régimen, el Régimen de convivencia familiar convenido por las partes por ante el Tribunal Tercero de Protección en el expediente No. FP02-V-2008-001374, era condición impretermitible que se demandara su revisión, alegando y probando en juicio, que los supuestos conforme a los cuales se realizó dicho convenimiento hubiesen sido modificados, tal como fue señalado anteriormente.
Así mismo, este tribunal debe señalar, que en caso de demandarse la revisión de una decisión sobre manutención, para pretender modificar el Régimen de convivencia familiar fijado judicialmente, el solicitante debió alegar en la demanda, los hechos relativos a los supuestos que se hayan modificados, por disposición el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que señala:
Artículo 12: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para ello para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni poder suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados...” (Cursiva y subrayado de esta sala de juicio)
De la norma señalada se aprecia, que la única verdad que debe tomar en cuenta el juez, es la verdad que resulta de lo alegado y probado en autos, por lo cual, si un hecho no ha sido alegado en el proceso tampoco, puede ser probado, ya que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, y en caso de demandarse la revisión de una decisión sobre convivencia familiar, debe igualmente ser alegado en autos, los supuestos que de ella hayan sido modificados, sin que el juez lo pueda establecerlo de oficio, por aplicación analógica del artículo citado 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (todavía vigente), que establece que solo procede la revisión a instancia de parte. Y ASÍ SE DECLARA.
Por las razones antes expuestas, este Tribunal declara IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS, la pretensión de fijación Régimen de convivencia familiar contenida en la demanda intentada por el ciudadano E.B.R.M., debidamente asistido por la abogada A.K.R., inscrita en el I.P.S.A, bajo el No. 132.185, en contra de la ciudadana K.D.R.A.. Cúmplase y anótese en el libro diario.
EL JUEZ DE PROTECCIÓN Nro. 01
DR. M.Á. PETIT PÉREZ
LA SECRETARIA DE SALA.
DR. CAROLINA QUIJADA GUEVARA.
Asistente
L.A..
