Decisión nº 265-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 16 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 16 de octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-O-2012-000059

ASUNTO : VP02-O-2012-000059

Decisión No. 265-12.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL A.H.H.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por ante esta Alzada, en fecha 10 de octubre de 2012, contentivas de la Acción de A.C. incoada en fecha 09 de octubre del presente año, según se evidencia del comprobante de recepción del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.113, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos J.E.C.O. y J.C.C.O., portadores de la cédula de identidad Nos. V-14.582.326 y V-14.582.306, respectivamente; en contra de la decisión de fecha 13 de junio de 2012, emanada del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de Audiencia Preliminar, ordenando la Apertura a Juicio Oral y Público; acción ejercida dado que presuntamente dicha decisión desacata la doctrina Vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional; violentando así los Derechos Constitucionales del Debido Proceso, confianza legitima contenida en el derecho a la seguridad Jurídica y estado de derecho de sus defendidos, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Actuaciones las cuales fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 10 de octubre de 2012, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional A.H.H., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Sobre la base en los elementos que cursan en autos, y siendo la oportunidad procesal para ello, estas jurisdicentes, pasan a decidir sobre la acción de amparo interpuesta, en los términos siguientes:

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE A.I.

La profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos J.E.C.O. y J.C.C.O., interponen escrito contentivo de Acción de A.C., sobre la base de las siguientes consideraciones:

Alegó la accionante, que la decisión emitida por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la decisión de fecha 13 de junio de 2012, violenta derechos fundamentales de sus representados, toda vez que en el acto de la audiencia preliminar, la Juzgadora del a quo omite desacatando totalmente, el contenido de la doctrina vinculante emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia No. 1303 de fecha 20-06-05, cuyo ponente fue el Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, reiterada en diversas oportunidades por la misma sala; y por ende del Debido Proceso, Seguridad Jurídica v Estado de derecho.

Invocó la quejosa, la Sentencia No. 1303 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20-06-05, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, referida a que los Tribunales en funciones de Control, deben realizar el control formal y material del escrito acusatorio, a los fines de evitar acusaciones infundadas, con el objeto de que se vislumbre el pronóstico de condena. Igualmente citó, el fallo No. 269, de fecha 16 de abril de 2010, emitido por la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, reiterando la decisión antes mencionada.

Prosiguió argumentando la quejosa, que la Juzgadora de la recurrida; omitió la obligación que tienen todos los jueces de la República de Venezuela, al momento de ejercer el control de la constitucionalidad aplicándolo de oficio o a petición de parte; a fin de mantener incólume los principios de seguridad jurídica o confianza legítima; denuncias que a su criterio tienen su fundamento a que de la simple lectura del escrito acusatorio se evidencia la falta de elementos serios para el enjuiciamiento de los acusados, requisito este exigido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no hay la preexistencia de los medios de comisión y de los fundados elementos de convicción que determinen la responsabilidad penal de sus defendidos, toda vez, que la representación fiscal no estableció ni ofreció prueba alguna que hiciera, por lo menos presumir la responsabilidad penal de sus defendidos, haciendo palpable la inexistencia de fundados elementos serios para el enjuiciamiento de los hoy acusados.

Esgrimió quien acciona, que del estudio y análisis de todas las actas de la Investigación Fiscal No. 24-F23-0046-12, así como de las actas que comprenden la presente causa, se determina la ausencia de testigos presenciales o referenciales según los funcionarios actuantes, al momento de practicarse el procedimiento de detención de sus defendidos por parte de la Guardia Nacional Bolivariana, concatenándolo con la declaración de sus defendidos, en el mismo acto de presentación de imputados en fecha 03/03/2012, quienes solicitaron que les fuera realizada experticia de activación de huellas dactilares a la sustancia presuntamente incautada y en caso de haber activación de huellas, éstas fueran comparadas o cotejadas con las huellas dactilares de los mismos defendidos, prueba ésta de certeza que iba a vislumbrar la verdad de los hechos controvertidos en la presente causa, y que fue ordenada por el Ministerio Público dentro de su oportunidad legal, por lo que ofició todo lo conducente para que expertos del Laboratorio adscritos al Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, la practicaran encomendado al experto físico M.J.R., quien realizo DICTAMEN PERICIAL LOFOSCOPICO, de fecha 10/04/2012; (de huellas dactilares) efectuado a sus representados, las cuales fueron tomados sus impresiones por los mismos funcionarios actuantes el día de su detención en planilla de reseña donde aparecen todos y cada uno de las huellas dactilares de los ciudadanos J.E.C.O. y J.C.C.O., experticia esta que concluyó que las huellas activas en los envoltorios no pertenecían a la de sus patrocinados, todo debidamente demostrado mediante la referida prueba de certeza; hechos éstos que ni antes, ni durante la Audiencia Preliminar, fueron valorados o considerados por el titular de la acción penal al presentar el escrito acusatorio pero tampoco fue apreciada por la Juzgadora de la recurrida en pleno ejercicio del control constitucional de la Acusación Fiscal, en el aspecto sustancial de la misma.

Destacó la accionante, que del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de sus defendidos, no se vislumbra un pronóstico de condena, ya que, no existen elementos serios que hagan probable una sentencia condenatoria por éstos hechos imputados; además solo cuenta el Ministerio Público con el dicho de los funcionarios actuantes el cual reiteradamente jurisprudencialmente se ha determinado que no es suficiente para la comprobación de la responsabilidad penal de sus representados, dicho éste que ha sido controvertido durante la investigación fiscal con testigos presenciales del procedimiento que no quiso valorar el representante de la Vindicta Pública, evidenciando que la juzgadora de instancia en la audiencia preliminar, hizo un silencio respecto a lo mismo, al no desestimar la acusación fiscal, interpuesta por la Representación Fiscal en contra de los ciudadanos J.E.C.O. y J.C.C.O..

Indicó quien acciona, que en la audiencia preliminar es el acto en el cual se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Representante del Ministerio Público, para estimar que existen motivos, con el objeto de la celebración de un eventual juicio oral y público, contra el acusado, debiendo el Juez realizar el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal, deber éste que fue omitido totalmente por la Jueza Novena de Control, en contravención de los derechos de sus defendidos, estipulados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó que la presente acción de amparo sea declarada con lugar, anulando en consecuencia la decisión emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 13-06-2012, por violentar los derechos constitucionales de los ciudadanos J.E.C.O. y J.C.C.O., al admitir la acusación fiscal presentada en contra de sus defendidos.

III

DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES

Debe previamente este Tribunal de Alzada, actuando en sede constitucional, determinar su competencia para conocer de la presente Acción de Amparo y al efecto observa que el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

Artículo 4: Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República actuando fuera de su competencia dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un Derecho Constitucional.

En estos casos la acción de Amparo debe interponerse por ante un Tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve sumaria y efectiva.

Por su parte, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en decisión Nro. 67, de fecha 09 de Marzo de 2000, estableció el procedimiento en este tipo de acción extraordinaria:

...Al respecto, observa este m.T. que, la acción de a.c. prevista en el artículo 4º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, no está dirigida solamente a las sentencias o fallos judiciales, sino que la misma puede referirse a cualquier decisión o acto que realice el Juez que, en criterio del accionante, lesione sus derechos constitucionales. Así, corresponde al accionante determinar qué acto dictado por el Juez, es el que, en su criterio, lesionó sus derechos constitucionales...

.

Igualmente, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2.347, de fecha 23 de noviembre de 2001, señaló:

…De tal manera que, en el caso sub examine, habiéndose pronunciado la sentencia interlocutoria por un Tribunal de Primera Instancia, en atención a la doctrina establecida por esta Sala Constitucional en la citada decisión, le corresponde al Juzgado superior jerárquico conocer en primera instancia de la acción de a.c. interpuesta y no a esta Sala Constitucional como erróneamente fue señalado por la representación de la parte accionante…

.

Así las cosas, esta Sala antes de entrar a conocer sobre la solicitud de amparo, declara su competencia para conocer del asunto en aplicación del artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, así como de los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de Enero de 2000 (Emery Mata Millán) con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde se decidió que era competencia de la Corte de Apelaciones en lo Penal el conocimiento de la Acción de Amparo en primera instancia cuando ésta sea intentada contra uno cualquiera de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, bien sea Tribunal de Control, de Juicio o de Ejecución; así como del criterio establecido por aquella Sala del Alto Tribunal de Justicia, el 8 de Diciembre de 2000, donde se fijan las reglas complementarias a la anterior decisión. (Caso Chanchamire Bastardo).

En tal sentido, la presente Acción de Amparo ha sido interpuesta contra una resolución judicial, que dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 13 de junio de 2012, violatoria derechos y garantías constitucionales.

Vistas estas consideraciones, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia se declara competente para conocer de la presente Acción de A.C. incoada por la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.113, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos J.E.C.O. y J.C.C.O., portadores de la cédula de identidad Nos. V-14.582.326 y V-14.582.306, respectivamente, en contra de la decisión de fecha 13 de junio de 2012, emanada del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de Audiencia Preliminar, ordenando la Apertura a Juicio Oral y Público; acción ejercida dado que presuntamente dicha decisión desacata la doctrina Vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional; violentando así los Derechos Constitucionales del Debido Proceso, confianza legitima contenida en el derecho a la seguridad Jurídica y Estado de derecho de sus defendidos, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Determinada la competencia, se observa que en el presente caso, la Acción de A.C. resultó ejercida por la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.113, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos J.E.C.O. y J.C.C.O., portadores de la cédula de identidad Nos. V-14.582.326 y V-14.582.306, respectivamente, en contra la decisión de fecha 13 de junio de 2012, emanada del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de Audiencia Preliminar, ordenando la Apertura a Juicio Oral y Público, alegando la omisión y el desacato por parte de la juzgadora de instancia de la sentencia vinculante No. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, actuación en la que a su juicio incurrió el Juzgado de Control, toda vez que a juicio de quien acciona la acusación interpuesta por la Representación Fiscal del Ministerio Público, no existen suficientes elementos de convicción y pruebas alguna que pudiesen comprometer la responsabilidad penal de sus defendidos, trasgrediendo con ello principios y garantías constitucionales, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, solicitó el restablecimiento y la reparación de la situación jurídica lesionada por el Tribunal de instancia.

Asumida por parte de esta Sala de Alzada la competencia para conocer de la presente acción de A.C., y en virtud de tratarse de un recurso extraordinario, la cual requiere celeridad procesal; este Tribunal Colegiado actuando en Sede Constitucional, constata de la revisión exhaustiva que la accionante alega que se le han trasgredido los derechos a los ciudadanos J.E.C.O. y J.C.C.O., puesto que la Jueza de Control en la audiencia preliminar al ordenar el auto de apertura a juicio, no ejerció el control formal y material de la acusación interpuesta por el Ministerio Público, en virtud que a su juicio, de las actuaciones no se vislumbra el pronóstico de condena, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la presunta actuación lesiva, atribuida al Juzgado de Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En tal sentido, delimitado como ha sido, el objeto de la presente solicitud de tutela constitucional, la cual se concreta a denunciar la violación de los derechos constitucionales ut supra mencionados; esta Sala de Alzada, estima realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, resulta propicio resaltar que para declarar la admisibilidad de la Acción de A.C., deben encontrarse cumplidos los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, que permitan la tramitación de esta acción extraordinaria y autónoma, y el hecho de no estar satisfechas tales exigencias impide la tramitación, cuya implicación directa en el orden procesal lo estatuye como de orden público.

En segundo lugar, la doctrina ha establecido que la acción ejercida es personalísima y su presentación por parte de quien dice obrar en nombre de otro no es posible en derecho; no obstante, si bien la legitimación activa de una acción de amparo la tiene, en principio, quienes hayan sido directamente afectados por conductas lesivas en contra de sus derechos y garantías constitucionales, debe indicarse que por vía de excepción, cuando se pretenda tutelar el derecho a la libertad y la seguridad personal, o de un amparo que en contra de sentencia o una omisión judicial -como en el presente caso- cuyo objeto sea tutelar los referidos derechos, la legitimación activa se extiende a la persona afectada directamente en sus derechos constitucionales, por lo que también corresponderá ejercerla a cualquier persona que tenga el interés en gestionar a favor de los agraviados, todo ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 41 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

En tercer lugar, la legislación vigente ha consagrado que la acción de Amparo será inadmisible, cuando el o la accionante haya optado por recurrir a la vía extraordinaria, sin haber agotado los medios judiciales preexistentes, tal como lo preceptúa el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Ahora bien, a los fines de determinar los argumentos de procedibilidad, resulta oportuno transcribir parte del contenido del escrito contentivo de la acción incoada por la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ, dejando textualmente asentado que:

…Acudo (sic) a Interponer (sic) RECURSO (sic) DE (sic) AMPARO (sic), en contra de la Decisión (sic) emanada del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, (…) en el acto de Audiencia Preliminar, Ordenando la Apertura a Juicio Oral y Público (…) se acciona el presente recurso extraordinario dado que dicha Decisión DESACATA (sic) la doctrina Vinculante (sic) del tribunal (sic) Supremo de Justicia en Sala constitucional (sic) (…) todas las denuncias aquí realizadas tienen su fundamento a que de la simple lectura del escrito acusatorio se evidencia la falta de fundamentos serios para el enjuiciamiento de los acusados, requisito este exigido por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal (…) verificando que la Acusación interpuesta en contra de mis defendidos, no vislumbra un pronóstico de condena, ya que, no existen elementos serios que hagan probable una sentencia condenatoria por éstos hechos imputados (…) dado que es en la Audiencia Preliminar donde se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, debiendo el Juez realizar el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal, Deber (sic) éste que fue Omitido (sic) totalmente por la referida juzgadora; en contravención de los Derechos de mis defendidos de Debido Proceso…

.

De lo antes transcrito, evidencia las integrantes de esta Alzada, que la accionante pretende impugnar la admisión de la acusación por falta de elementos probatorios y bajo los mismos argumentos por los que en la audiencia preliminar, solicitó la nulidad absoluta de la acusación fiscal, por falta de análisis y promoción de una prueba por parte del Ministerio Público, la cual fue declarada Sin lugar por la Jueza a quo, siendo la solicitud de nulidades declaradas sin lugar susceptible de impugnación mediante el ejercicio del mecanismo procesal idóneo, como lo es, el recurso de apelación, de conformidad con la parte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta oportuno para las integrantes que conforman esta Sala de Alzada, traer a colación el criterio vinculante emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en el cual dejó textualmente establecido que:

……Respecto de esa causal, la Sala ha reiterado de manera constante que la acción de amparo, debido a su carácter extraordinario, no sólo es inadmisible si el supuesto agraviado ha optado por las vías judiciales preexistentes, sino también cuando dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, pretende alcanzar.

Por ello, la demanda de a.c. presupone la inexistencia de un medio procesal idóneo contra la providencia que fue dictada o, caso de la existencia de éste, la imposibilidad de su ejercicio útil o su agotamiento inútil.

(…omissis…) indicando que "(...) [a]hora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si este pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

(Cfr. Sentencia N° 2.094 de esta Sala del 10 de septiembre de 2004, caso “José Vicente Chacón Gozaine”).

Ahora bien, si bien es cierto, de acuerdo a lo que ha quedado precedentemente expuesto, los accionantes utilizaron la vía ordinaria para impugnar el mismo fallo por el cual invocaron la tutela constitucional, lo que originó que el a quo declarara inadmisible la acción de a.c., no puede la Sala obviar que, tal como lo señalan los recurrentes, los argumentos expuestos en la apelación difieren de los argüidos en el amparo, pues estos versan sobre la falta de motivación referida a la declaratoria sin lugar de las excepciones interpuestas.

Así que, de autos se evidencia que la referida Corte de Apelaciones posteriormente a la admisión del amparo constató que los accionantes habían acudido a la vía ordinaria con la interposición del recurso de apelación contra el mismo fallo accionado, sin embargo no advirtieron sus miembros que, los puntos sobre los cuales versaban ambas acciones –ordinaria y extraordinaria- eran diferentes. Por una parte, la inadmisión de la nueva experticia de reconocimiento técnico y comparación balística de las conchas y blindajes colectadas en el sitio del suceso, la cual fue ofrecida por la defensa, así como el decreto de medida judicial de privación de libertad contra los acusados, tal como se desprende de copia certificada de la decisión que resuelve el recurso de apelación interpuesto por los accionantes, remitida a la Sala, de la cual se dio cuenta el 20 de julio de 2009; y por la otra parte –en el caso de la acción de amparo-, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas de manera inmotivada, lo cual no es objeto de apelación, conforme lo establece el cardinal 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sí es objeto del ejercicio de la acción de a.c., en tanto que la declaratoria con lugar de aquéllas, debe ser motivada, pues no se constituyen en autos de mera sustanciación. Así lo señaló esta Sala en sentencia Nº 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: “Gustavo Adolfo Anzola Lozada y otros”, donde se indicó:

Pues bien, es de señalar que sin perjuicio de lo expuesto en los citados fallos, lo cual se reitera en todo su contenido, la situación planteada, objetada y analizada en autos no es la declaratoria sin lugar de las excepciones y la nulidad solicitada, es la inmotivación de estas declaratorias.

Siendo así, se observa que el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia, el juez resolverá en presencia de las partes, entre otras, sobre las excepciones opuestas; entendiéndose el verbo “resolver” como el deber del juez a solucionar, decidir, previa fundamentación de hecho y de derecho lo expuesto o pedido por las partes.

(…omissis…)

A juicio de esta Sala el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el juez de control las excepciones que estimaren convenientes, se debe, como se expuso, a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas.

Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.O., señaló que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.

El derecho a la tutela judicial efectiva, “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. F.G.F., Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de a.c., debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Así lo ha ratificado la Sala en Sentencia 328 del 7 de mayo de 2010, caso: “José Alberto Sánchez Montiel”, donde se señaló:

(…omissis…)

Excepcionalmente, esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

En consecuencia, sintetizando los anteriores criterios jurisprudenciales, puede afirmarse, respecto a la configuración de la antes mencionada causal de inadmisibilidad, cuando el amparo esté dirigido contra la decisión que resuelve las excepciones al término de la audiencia preliminar, lo siguiente:

(…Omissis…)”

De manera que, al no ser posible el ejercicio del recurso de apelación contra la referida decisión del Juzgado de Control -declaratoria sin lugar de la excepción propuesta- el a quo no podía negar, el ejercicio de la acción de amparo, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Así las cosas, en el caso que se examina se concluye, entonces, que los actuales quejosos utilizaron un medio ordinario de impugnación como lo es el de la apelación, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra dos supuestos totalmente diferentes al supuesto por el cual fue interpuesta la acción de amparo, y que conforman el catalogo de las decisiones recurribles en apelación, luego de la culminación de la audiencia preliminar en el proceso penal, a tenor de lo establecido en la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…”. (Destacado de la Alzada).

De la transcripción parcial de la jurisprudencia ut supra mencionada, se infiere que si bien en principio cualquier pronunciamiento que realizare el juez o jueza de control, con respecto a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy ordinal 2° del artículo 313 de la N.P.A. con vigencia anticipada, no es susceptible de ejercer algún medio de impugnación, y por ende son irrecurribles, no es menos cierto que aquellas solicitudes realizadas por las partes intervinientes con respecto a la nulidad de la acusación y de la investigación fiscal, son objeto de recurribilidad, tal como lo establece la parte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, consignadas por la accionante en copias fotostáticas certificadas, observan las juezas que conforman esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que en el caso bajo estudio luego de dictada la resolución impugnada, la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.113, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos J.E.C.O. y J.C.C.O., no hizo uso de los medios judiciales ordinarios de impugnación, contra la referida resolución No. 9C-213-2012, específicamente, el recurso de apelación de autos que contempla el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dando así inicio a un procedimiento recursivo tramitado en la segunda instancia del proceso penal, situación esta que en el presente caso cierra las puertas para el ejercicio de la acción de a.c..

En efecto debe tenerse en cuenta conforme a las disposiciones legales, e igualmente acorde con los criterios vinculantes que en esta materia ha proferido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal, que la acción de A.C., en nuestro país tiene un carácter extraordinario y no residual, debido a que ésta no es supletoria de la vías ordinarias, y no depende de ellas, ni mucho menos se puede pretender, hacer de ésta una tercera instancia, cuando las vías ordinarias una vez agotadas, no hayan podido satisfacer las aspiraciones de alguno de los contendientes. Solamente la injuria constitucional, y en general cualquier situación que afecte el orden público constitucional, en el sentido que las lesiones o posibles lesiones constitucionales denunciadas trasciendan más allá de la esfera individual al punto de afectar seriamente una parte de la colectividad o al interés general, podrá, luego de agotado los medios ordinarios judiciales, hacer procedente el conocimiento de la acción de a.c. a los fines de restituir la lesión o amenaza de lesión a los derechos constitucionales a los efectos de poner fin a un posible caos social.

En tal sentido los autores H.B.T. y Dorgi J.R., comentando la causal de inadmisibilidad prevista en el ordinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, han expresado:

… La norma señalada, contempla lo que se ha denominado el carácter extraordinario y no residual de la acción de amparo, al cual hemos hecho referencia anteriormente, dado que ésta no es ni supletoria de las vías ordinarias ni depende de ellas, y sólo cuando no existan vías ordinarias o cuando estas no sean idóneas para restablecer en forma rápida, breve, expedita, eficaz, oral y sin formalismos alguno la situación jurídica infringida, es que procede la acción de a.C., pero en el caso de existir otra vía con estas características, y haber optado el agraviado por hacer valer sus derechos a través de la misma, se cierra el acceso a la vía del a.c.…

. (El Nuevo Amparo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Pag. 90). (Las negrillas son de la Sala).

Las anteriores consideraciones ajustadas al caso examinado, permiten concluir a juicio de las integrantes de este Órgano Colegiado, que en el presente caso evidentemente existe una causal que por mandato expreso de la ley hace inadmisible la presente acción de amparo, como lo es la prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales, que en tal sentido disponen que:

Artículo 6. No se admitirá la acción de Amparo:

Omissis...

5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantías constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;

Omissis... (Las negrillas son de la Sala).

Acorde con la disposición anterior, así como con las afirmaciones ya expuestas, la Sala Constitucional de Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada y pacífica jurisprudencia, dejó sentado doctrina vinculante que converge en la obligación de proceder a pronunciar la inadmisión de las distintas solicitudes de tutela constitucional, cuando en éstas, esté acreditado que los accionantes en amparo, hayan optado por acudir a las vías judiciales extraordinarias, sin previamente haber agotado la vía judicial preexistente a los efectos de obtener la revocatoria del acto impugnado, tal como lo estableció la misma Sala, mediante el fallo No. 478 de fecha 25 de abril de 2012, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, el cual se oriento en las siguientes consideraciones:

…El quejoso señaló en su escrito de fundamentación de la apelación, que la decisión de la Sala n.° 3 de la Corte de Apelaciones es contradictoria, ya que declara que la demanda de amparo es inadmisible con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, toda vez que tenía el recurso de apelación a su disposición, sin embargo el artículo 447 cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, señala expresamente, que las decisiones que declaren sin lugar una excepción son irrecurribles en apelación, en virtud de que pueden ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

Ahora bien, de un minucioso examen del escrito de demanda de amparo, evidencia esta Sala, que la misma se circunscribe a la impugnación de la decisión que se produjo al término de la audiencia preliminar, que entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio y no a la declaratoria sin lugar de la excepción propuesta.

Así, dispone el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, lo siguiente:

No se admitirá la acción de amparo: /(…)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;

Esta Sala ha señalado que la demanda de amparo resulta inadmisible a tenor de lo que ordena el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cuando se demuestre que el demandante no ejerció el recurso ordinario de impugnación correspondiente contra el acto jurisdiccional que considera lesivo de sus derechos.(…omissis…)

Solo cuando la dilación judicial ponga en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica, las partes podrán acudir al amparo, para lograr la finalidad que se procuraba ante el juez de la alzada, quien además es un protector de la Constitución, del restablecimiento de inmediato de la situación jurídica lesionada. Viene en estos casos, a ser el objeto del amparo, la dilación judicial como un hecho concurrente con la violación ya existente de los derechos y garantías violados por los actos, omisiones o sentencias judiciales, y que consolidan dichas infracciones”.

Así, estima esta Sala que no puede pretender el quejoso la sustitución, con el amparo, de los medios jurisdiccionales que preceptuó el ordenamiento procesal para la corrección del supuesto error que cometió el órgano jurisdiccional, pues ellos constituyen la vía idónea para la garantía de la tutela judicial eficaz. La admisión de lo contrario llevaría a la desaparición de las vías judiciales que estableció el legislador para el aseguramiento de los derechos e intereses de las partes dentro de un determinado proceso.

Por otra parte, ha señalado esta Sala que cuando la parte actora tiene la posibilidad del ejercicio del recurso ordinario de apelación, la vía de la tutela constitucional le está negada, por cuanto aquella contaba con una vía procesal idónea para que hiciera valer sus derechos. Por lo tanto, si bien es cierto que, en otras oportunidades, esta Sala ha establecido la posibilidad de la proposición de la pretensión de a.c., aun cuando exista una vía ordinaria para la delación del acto supuestamente lesivo, de igual forma se ha advertido la carga del demandante de alegación, fundamentación y demostración de los motivos por los cuales consideró necesario su empleo, pues su incumplimiento devendría en la inadmisión de la demanda, conforme con lo que ordena el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. (…omissis…)”. (Negrillas y Subrayado de la Alzada).

De la transcripción parcial de la jurisprudencia ut supra planteada, se desprende que el M.T. de la República, ha establecido que será inadmisible la acción de amparo, cuando el o la accionante, quien pretende tutelar los derechos constitucionales infringidos no hayan agotado las vías judiciales ordinarias preexistente, puesto que no puede pretender la quejosa la sustitución con el amparo de los medios jurisdicciones que preceptuó el ordenamiento jurídico venezolano para la corrección de la presunta infracción cometida por el órgano jurisdiccional, pues ellos constituyen una vía idónea para la garantía de la tutela judicial eficaz, por lo que la admisión de la acción de amparo conllevaría a la desaparición de las vías judiciales que estipuló el legislador venezolano para el aseguramiento de los derechos e intereses de las partes dentro de un determinado proceso.

En tal sentido, si bien el auto de apertura a juicio es inapelable por ser este un auto de mera sustanciación, no menos cierto resulta que la accionante antes de acudir a la vía de amparo, debió ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con el contenido normativo del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emitida por parte del Juzgado de Control, en la audiencia preliminar, pues dicho pronunciamiento es recurrible en virtud de haber solicitado la nulidad absoluta del escrito acusatorio. Aunado que en el caso de no haber estado conforme con la admisión de las pruebas promovidas en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, ésta se encontraba en la posibilidad de ejercer el mecanismo procesal idóneo, valga decir, el recurso por excelencia antes mencionado, tal y como lo ha referido la Sala Constitucional del M.T. de la República, en la ut supra jurisprudencia. Es menester señalar que el recurso de apelación, previsto en los diferentes sistemas procesales, debe ser agotado antes de acudir a la vía de amparo, de lo contrario implicaría convertir el amparo en una vía que reemplace a los mecanismos ordinarios creados por el legislador, lo cual subvertiría el orden procesal y desnaturalizaría la esencia de los recursos.

En mérito de lo anteriormente explicado y observado que en el presente caso, no fueron ejercidos los medios judiciales previstos en la jurisdicción ordinaria, considera esta Sala actuando en sede constitucional, que lo procedente es declarar INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C., de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, ejercida por la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.113, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos J.E.C.O. y J.C.C.O., portadores de la cédula de identidad Nos. V-14.582.326 y V-14.582.306, respectivamente, en contra la decisión de fecha 13 de junio de 2012, emanada del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de Audiencia Preliminar, ordenando la Apertura a Juicio Oral y Público. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DECISIÓN

Por los fundamentos de derecho arriba expuestos, esta SALA No. 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C., de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, ejercida por la profesional del derecho MIRLEN HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.113, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos J.E.C.O. y J.C.C.O., portadores de la cédula de identidad Nos. V-14.582.326 y V-14.582.306, respectivamente, en contra la decisión de fecha 13 de junio de 2012, emanada del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de Audiencia Preliminar, ordenando la Apertura a Juicio Oral y Público, con fundamento a los criterios jurisprudenciales ut supra expuesto, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 6 numeral 5 del Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. ASÍ SE DECLARA.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de agosto de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta

S.C.D.P.A.H.H.

Ponente

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 265-12 de la causa No. VP02-O-2012-000059.

Abg. KEILY SCANDELA.

La Secretaria.