Decisión nº 231-11 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 23 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1963-11

Mediante escrito presentado el 20 de diciembre de 2011, por el abogado C.J.S.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 163.520, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos E.E.P.L., EURO A.D.V., J.O.D., C.J.S.M., J.G.G.E., C.A.M.L., A.O.S. y P.M.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.123.084, V-9.086.587, V-9.130.140, V-5.686.688, V-8.094.315, V-4.951.836, V-4.690.695 y V-6.413.477, respectivamente, interpuso acción de a.c. conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de ascensos contenido en la Orden Administrativa Nº 132 del 16 de octubre de 2011, dictado por el ciudadano L.R.F.D., en su carácter de Director Nacional (E) de la POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, órgano desconcentrado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

Previa distribución efectuada el 20 de diciembre de 2011, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida el 20 del mismo mes y año, quedando signada con el número 1963-11, según nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.

Siendo la oportunidad se pasa a proveer sobre su admisión, a tal efecto se observa:

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

El apoderado judicial de los accionantes explicó que el acto administrativo de ascenso contenido en la Orden Administrativa Nº 132 del 16 de octubre de 2011, dictado por el ciudadano L.R.F.D. en su carácter de Director Nacional (E) de la Policía Nacional Bolivariana, órgano de seguridad ciudadana del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual promovió a la jerarquía de Comisario General del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre al personal indicado en la mencionada orden, violando en perjuicio de sus representados el principio constitucional de igualdad y no discriminación, toda vez que sus mandantes son todos funcionarios activos del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, quienes ostentan la jerarquía de Comisario Jefe, con una antigüedad de servicio en el mencionado cargo que supera los seis (06) años mínimos requeridos para optar y participar en el proceso de evaluación que los acredite al ascenso al cargo de Comisario General.

Manifestó, que las acciones que se ejercen en la presente causa obran de igual manera, en contra de los ciudadanos L.R.F.D. y Valmore C.T.U., titulares de las cédulas de identidad Nº V- 9.158.952 y V-7.386.286, respectivamente, en su carácter de Director Nacional (E) de la Policía Nacional Bolivariana el primero, y Director (E) del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, el segundo.

Indicó las antigüedades en años de servicios de sus representados, señalando en este sentido las fechas de ingreso y el tiempo de servicio activo prestado en la siguiente relación:

FUNCIONARIO FECHA DE

INGRESO AÑOS DE

SERVICIO

A.J.O. SERRANO 01/12/1978 33 AÑOS

E.E.P.L. 01/04/1981 30 AÑOS Y 8 MESES

J.O.D. 01/04/1981 30 AÑOS Y 8 MESES

C.J.S.M. 01/04/1981 30 AÑOS Y 8 MESES

EURO A.D.V. 01/02/1982 29 AÑOS Y 10 MESES

C.A.M.L. 16/03/1982 29 AÑOS Y 10 MESES

J.G.G.E. 01/05/1983 28 AÑOS Y 7 MESES

P.M.R. 01/05/1983 28 AÑOS Y 7 MESES

Explicó que la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela numeral noveno (9), dispuso que “en la ley del cuerpo de policía nacional se establecerá el mecanismo de integración del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre al Cuerpo de Policía Nacional”; para lo cual la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la Disposición Transitoria Quinta establece que el “(…) el Presidente de la República en C.d.M. dictará el instrumento mediante el cual se establecerá los mecanismos necesarios para la integración del Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre al Cuerpo de Policía Nacional”.

Narró que en este sentido el Decreto Presidencial Nº 7. 481 del 15 de junio de 2010, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.982, Extraordinario, del 25 de junio de 2010, estableció en su artículo 3 que “El Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, se integra al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y , continuará ejerciendo las funciones que le asigna el ordenamiento jurídico vigente”; y que el mismo contexto, el artículo 7 del referido Decreto estableció un lapso de treinta (30) días hábiles contados a partir de su publicación, a los fines de que se realizaran los trámites administrativos necesarios para formalizar la integración antes señalada.

Explicó que ese sentido, han transcurrido más de diecisiete (17) meses, y que en este período un importante número del personal activo del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre ya se encuentran laborando dentro del Cuerpo Técnico de Policía Nacional, donde ostentan la jerarquía correspondiente conforme a la estructura establecida en dicho cuerpo judicial, más sin embargo sus representados aún no han sido llamados a los fines de realizar el proceso de integración para ser incorporados y homologados en la jerarquía que les corresponda dentro del Cuerpo Técnico de Policía Nacional Bolivariana.

Sostuvo que de conformidad con la normativa del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, la jerarquía inmediata superior de Comisario Jefe es la de Comisario General y que para optar a ella se debe cumplir como requisito previo tener una antigüedad de seis (06) años en la jerarquía de Comisario Jefe, participar en el proceso de evaluación respectivo para optar al ascenso además de reunir, todos los requisitos profesionales que hacen merecedores a los funcionarios del cargo.

En este sentido afirmó que sus mandantes reúnen todos los requisitos antes señalados, por lo que no existiendo impedimento legal alguno, debieron ser llamados y considerados en la misma oportunidad a los funcionarios que fueron promovidos mediante el acto administrativo Nº 132 del 16 de octubre del 2011, recurrido con la presente acción, toda vez que fueron excluidos del mencionado proceso por el ciudadano Valmore C.T.U. en su carácter de Director (E) del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, en abuso del poder y en actitud de desprecio y desestima de sus mandantes, negando el derecho a ser evaluados y a participar en el proceso de ascensos.

Alegó en razón de lo antes señalado que se violentaron los derechos constitucionales a la igualdad, a la no discriminación de sus mandantes.

Señaló que el acto administrativo mediante el cual fueron promovidos funcionarios a la jerarquía de Comisario General, se encuentra viciado toda vez que no se cumplieron los requisitos de evaluación establecidos en el Reglamento Interno de Calificación para Ascensos del Personal del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, asimismo señaló que ninguno de sus representados fueron llamados al concurso, y que a su vez el funcionario Valmore C.T.U., antes identificado, quien figura como primero en la lista de ascenso, no cumplía con el requisito del tiempo de servicio como Comisario en Jefe para poder ascender, por lo que a decir de la parte, el mencionado funcionario a los fines de favorecerse personalmente así como a un grupo de funcionarios de su entorno, amañó, vició, manipuló y distorsionó el proceso de ascensos, dando un trato desigual y discriminatorio a sus representados.

Indicó que aún cuando la llamada Junta Permanente de Evaluación del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre tiene bajo su custodia los expedientes de cada uno de sus representados, la administración ha incurrido en una omisión sistemática con la intensión de descalificarlos mediante un trato discriminatorio y desigual, ignorándolos en el proceso de evaluación al que se encontraba obligada a llamarlos y evaluarlos conforme a la normativa dictada por la misma administración.

Denunció la violación de los artículos 2, 4, 12, 14 y 19 del Reglamento Interno de Calificación para Ascensos del Personal del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, ya que no fueron notificados que se estaba considerando el ascenso para la jerarquía de Comisario General, lo que generó la discriminación y el trato desigual respecto de aquellos que sí fueron notificados y ascendidos.

Que en virtud de todo lo antes narrado, fueron violados los derechos constitucionales de sus mandantes, al darles un trato discriminatorio y desigual expresamente prohibido por el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo denunció la violación de lo preceptuado en el artículo 89 constitucional ya que el ascenso a Comisario General cuyo derecho se discute, representa una mejora de las condiciones materiales, morales e intelectuales de sus representados, y que de conformidad con la norma citada el estado debe proteger ya que constituye un hecho social cierto.

Explicó con respecto al alcance del artículo 21 constitucional, que el Reglamento Interno de Calificación para Ascensos del Personal del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, vigente desde el año 2008, es el instrumento utilizado para la evaluación y ascenso del personal activo de la Institución, el cual es una normativa que no admite distingos, pues en sus postulados se regula las categorías de funcionarios y de situaciones, para las cuales se establece un mismo trato y respuesta, con reglas de evaluación iguales para todos, previas e imparciales, y que esto viene a ser lo que la Sala Constitucional ha denominado la igualdad como generalización y la igualdad de procedimiento.

En ese sentido afirmó, que sus representados forman parte de una misma categoría de funcionarios en situación activa con la jerarquía de Comisario Jefe del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, de reconocida trayectoria y los méritos suficientes para ser evaluados y promovidos a la jerarquía de Comisario General de conformidad con la normativa legal aplicable, y no obstante a decir de la parte, no recibieron el mismo trato con ocasión al proceso de ascenso correspondiente al año 2011.

Solicitó de conformidad al segundo aparte del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a lo previsto en el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que se dictase una medida cautelar a los fines de suspender parcialmente los efectos del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº 132 del 16 de octubre de 2011, dictado por el ciudadano L.R.F.D., en su carácter de Director (E) de Policía Nacional Bolivariana, mediante el cual ascendió al grado de Comisario General del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre al personal en él especificado, y en consecuencia se ordene a dichos funcionarios dejar de ostentar tal jerarquía hasta tanto se resuelva el fondo de la presente acción, o en su defecto la autoridad competente restituya la situación jurídica infringida, y dicte un nuevo acto en el cual ascienda a sus representados al grado de Comisario General.

Alegó que la presunción de buen derecho que asiste a sus representados, se basa en las denuncias ya realizadas, y a que el acto administrativo recurrido y sus efectos son violadores del derecho constitucional de igualdad y a la no discriminación, toda vez que sus mandantes no han incurrido en conducta alguna que haya dado lugar para ser tratados con desigualdad respecto al proceso de ascensos plasmados en el mencionado acto administrativo.

Respecto al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir al periculum in mora, viene dado por la afirmación de que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor de que lo haga, por lo que requiere se le restablezca o repare la situación.

Asimismo señaló, que de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido, mientras se decide la presente causa, constituiría una violación continua en el tiempo que puede tornarse irreparable, constituyéndose en sí misma en una negación y en otra agresión a las garantías consagradas en los artículos 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente solicitó, que la presente acción de amparo sea admitida en cuanto a trámite y posteriormente declarada con lugar; que mientras se resuelve la causa sean suspendidos los efectos parcialmente del acto administrativo denominado Orden Administrativa Nº 132 del 16 de octubre de 2011 dictado por el Director (E) del Cuerpo Técnico de Policía Nacional Bolivariana, en cuanto se refiere al ascenso de Comisario Jefe a Comisario General, y en consecuencia se ordene al personal indicado en dicho acto, se abstengan de portar la jerarquía en cuestión hasta tanto se resuelva la presente causa. Asimismo solicitó, que en el nuevo acto de ascensos se excluya al ciudadano Valmore C.T.U., por no cumplir con los años de antigüedad requeridos para tal jerarquía.

II

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa que en el caso de autos los accionantes ciudadanos E.E.P.L. y otros, pretenden que la presente acción de amparo sea admitida en cuanto a trámite y posteriormente declarada con lugar; asimismo que mientras se resuelve la causa sean suspendidos parcialmente los efectos del acto administrativo denominado Orden Administrativa Nº 132 del 16 de octubre de 2011 dictado por el Director (E) del Cuerpo Técnico de Policía Nacional Bolivariana, en cuanto se refiere al ascenso de Comisario Jefe a Comisario General de los funcionarios en el nombrados, y en consecuencia se ordene a ese personal, se abstengan de portar la jerarquía en cuestión hasta tanto se resuelva la presente causa. Asimismo solicitó, que en el nuevo acto de ascensos se excluya al ciudadano Valmore C.T.U., por no cumplir con los años de antigüedad requeridos para tal jerarquía.

En tal sentido, considera necesario este Tribunal referir a lo establecido en el encabezado del artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual establece lo siguiente:

Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violadas o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

En este mismo orden de ideas, mediante sentencia Nº 1 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de enero de 2000, caso “Emery Mata Millán”, se reordenó la distribución competencial de la jurisdicción en materia de a.c. en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999; en la misma, con relación a la competencia en primera instancia de los demás órganos jurisdiccionales diferentes a la Sala Constitucional, se estableció lo siguiente:

(…) Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:

…Omissis…

3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta (...)

.

No obstante lo anterior, la orientación jurisprudencial de la Sala Constitucional ha abonado el acercamiento de los órganos jurisdiccionales de tutela a los justiciables y, en tal sentido, reinterpretó la cláusula residual contenida en el 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que centralizaba competencias procesales en las actuales Cortes de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, mediante sentencia Nº 1.700 del 7 de agosto de 2007, caso: “Carla Mariela Colmenares Ereú”, fijó el criterio vinculante que debe regir en materia de pretensiones de a.c. que se ejercen ante el orden contencioso administrativo, y a tal efecto determinó lo que sigue:

… Omissis…

Al respecto, la aplicación del criterio orgánico siempre se ha ceñido al régimen general de competencias del contencioso administrativo, estableciéndose una análoga equiparación en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos y la acción de a.c..

En los términos en que ha sido empleado el criterio orgánico tiene cierta ilogicidad, toda vez que no se está frente a un control objetivo de los actos de la Administración (aunque esto incida en la esfera subjetiva de los particulares) sino frente a la protección de situaciones jurídicas subjetivas constitucionales. De modo que si la aplicación del criterio orgánico delimita la competencia en un tribunal cuya ubicación aleje al afectado de la posibilidad de accionar en amparo se está en presencia de una conclusión que obstaculiza al justiciable el acceso a la justicia.

Este último señalamiento se hace en consideración al supuesto de la competencia residual de las Cortes de lo Contencioso Administrativo -proveniente de la competencia que en su momento la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia le atribuía a la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo- que asignaba en esta instancia el conocimiento del contencioso administrativo de los órganos de inferior instancia de la Administración Central, sin importar el domicilio del acto o la ubicación geográfica de la dependencia. En este caso, el control del acto basado en la jerarquía del ente u órgano para una asignación residual de competencia podría ser un determinante de atribución de competencia dentro del ámbito de asignación para los tribunales contencioso administrativos; sin embargo, la aplicación del criterio de la competencia residual de las Cortes en materia de a.c. resulta un obstáculo para el ejercicio de la acción de amparo, propia de la tutela de situaciones jurídicas fundamentales constitucionalmente garantizadas.

En suma, considerar la aplicación del criterio de competencia residual puede resultar atentatorio para el caso en que existan dependencias administrativas de inferior jerarquía que se encuentren desconcentradas –vgr. Inspectorías del Trabajo- o que su ubicación sea ajena a la ciudad de Caracas, como ocurre por ejemplo en el caso de algunas Universidades Nacionales, Colegios Universitarios y Colegios Profesionales. Inclusive, aplicar dicho criterio en amparo, como ocurre en áreas especiales como el caso de contencioso funcionarial, y hasta, por la protección en amparo en áreas particulares como en el caso de los servicios públicos, tal como así lo dispone el artículo 259 de la Constitución, haría prácticamente nugatorio para los afectados ejercer el amparo en procura de proteger sus derechos si obligatoriamente deben accionar ante las Cortes de lo Contencioso al margen del lugar donde ocurrió la afectación del derecho, o el lugar donde en realidad se encuentre el ente o dependencia administrativa.

En conclusión, considera esta Sala que mantener el criterio residual para el amparo partiendo de lo que establecía el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no resulta idóneo frente al principio de acceso a la justicia, siendo necesario aproximar la competencia en aquellos tribunales contenciosos más próximos para el justiciable, ello, por considerarse que de esta manera en lo referente a la protección constitucional se estaría dando cumplimiento a la parte final del artículo 259 de la Constitución cuando dispone que el deber para el Estado de ‘disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’.

Lo expuesto ya ha sido advertido por este Alto Tribunal, al establecer que la distribución competencial en a.c. debe realizarse atendiendo no sólo a la naturaleza de los derechos lesionados, conforme lo indica el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, sino además salvaguardando el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, señalándose como competente al Tribunal de mayor proximidad para el justiciable. Verbigracia, ha sido el criterio que imperó en la sentencia de esta Sala N° 1.333/2002; así también la sentencia de la Sala Plena N° 9/2005 que citó a la primera. Inclusive, respecto a la distribución competencial para conocer de los recursos de nulidad interpuestos contra los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo, esta Sala, en la sentencia N° 3.517/2005, indicó que el conocimiento de tales recursos ‘corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia…’ (resaltado del texto citado), extracto que resume la clara intención del M.T. de darle mayor amplitud al derecho al acceso a la justicia que estatuye el artículo 26 de la Constitución.

Por ende, esta Sala determina que el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional.

En igual sentido, y para armonizar criterio, lo mismo ocurrirá si el amparo autónomo se interpone contra un ente u órgano de estas características que, con su actividad o inactividad, haya generado una lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas: en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Por último, en caso de apelación, la competencia en este supuesto sí corresponderá a las Cortes, quienes decidirán en segunda y última instancia en materia de amparo (…)

(Resaltado añadido).

Este criterio vinculante fue reiterado en sentencias Nros. 1.199 del 30 de septiembre de 2009, caso: “Aracelis Margarita Valerio Martínez” y 1.587 del 20 de octubre de 2011, caso: “Constructora Rivelex C.A.” de la misma Sala.

Siendo lo anterior así, se observa que la autoridad administrativa que suscribió el acto administrativo que se denuncia originalmente como lesiva de los derechos e intereses funcionariales de los accionantes es el Director Nacional (E) de la Policía Nacional Bolivariana, quien es un funcionario designado por el Ministro del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana, según se desprende del artículo 40 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y sus atribuciones -según la enunciación contenida en el artículo 41 eiusdem- se dirigen instrumentar y ejecutar las políticas dictadas por el órgano rector en materia de seguridad ciudadana; planificar, organizar, dirigir, controlar, coordinar y supervisar las actividades propias del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; asesorar al órgano rector de la materia y, en el ámbito de la función pública de policía de prevención y seguridad ciudadana, promover la formación, adiestramiento y capacitación de los y las integrantes de ese Cuerpo de Policía Nacional.

En el marco de tales competencias se dicta el acto administrativo que pretende impugnarse a través del presente a.c., es así como, entiende quien aquí juzga, que la lesión denunciada atañe directamente a la esfera subjetiva de los accionantes en su relación estatutaria con la Administración Policial, pues se discute, sobre la base de una pretendida lesión al derecho a la igualdad y no discriminación y al trabajo, fundamentada en los artículos 21 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la constitucionalidad de un acto administrativo que otorga una serie de ascensos en el Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre.

En atención a lo que fue expuesto y al derecho al juzgamiento por un juez natural (con competencia y conocimiento técnico), tratándose en su aspecto material de un asunto de eminente contenido funcionarial -que atañe al régimen estatutario que se aplica a los accionantes en tanto funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, se insiste- este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara su competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción, el presente a.c., conforme a la reglas expresas de atribución de competencias contenida en los artículos 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.-

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Determinada su competencia, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de admisibilidad de la pretensión, conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y, con tal propósito, observa:

De una lectura de las alegaciones efectuadas por la parte accionante, adminiculados al examen de la prueba documental que acompaña el libelo del a.c., este Tribunal aprecia que se pretende obtener un mandamiento dirigido a suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº 132 del 16 de octubre de 2011 suscrito por el ciudadano L.R.F.D. en su carácter de Comisario General Director Nacional (E) de la Policía Nacional Bolivariana y que, a su vez, sean incorporados al proceso de evaluación y ascensos a los ciudadanos E.E.P.L., Euro A.D.V., J.O.D., C.J.S.M., J.G.G.E., C.A.M.L., A.O.S. y P.M.R., a los fines de optar a los cargos de Comisario General que le corresponden según su antigüedad y profesionalización.

En apoyo a su pretensión, el apoderado judicial de los accionantes alegó que le han sido vulnerados a sus mandantes sus derechos constitucionales a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo reconocidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 21 y 89.

Con relación al acto que se pretende impugnar a través de la presente acción de a.c., esta Sentenciadora considera que el acto de Ascensos del Personal Activo dentro del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre y la consecuente evaluación que lo generó, ordenado por el Director Nacional (E) del Cuerpo Técnico de Policía Nacional Bolivariana, ciudadano L.R.F.D., constituye un acto dictado en ejercicio de las facultades de gestión y administración de la función pública de policía de prevención y seguridad ciudadana que le reconoce al preindicado Alto Funcionario los estatutos en la materia (vbgr. Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Ley del Estatuto de la Función Policial, etc.) controlable por los órganos jurisdiccionales con competencia en materia contencioso administrativa funcionarial.

En tal sentido, es menester para este Tribunal acotar que, en virtud de su especial objeto de tutela, la acción de a.c. en el contencioso administrativo no puede convertirse en un mecanismo sucedáneo de las vías procesales ordinarias recogidas en las leyes procesales vigentes.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia esta Sala en sentencia Nº 2.629 del 23 de octubre de 2002, caso: “Gisela Anderson y otros”, estableció a tenor de lo consagrado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la jurisdicción contenciosa administrativa posee la potestad para restablecer situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad o inactividad de la Administración -sea ésta central o descentralizada funcionalmente-, potestad que integra en igual medida el sistema de protección de los derechos y garantías constitucionales y que abarca la tutela de multiplicidad de pretensiones procesales. Tal premisa de universalidad del control jurisdiccional ha sido recogida por el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En ese sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública sistematiza un procedimiento especial dirigido a impugnar aquellas declaraciones formales emanada de los funcionarios competentes de los órganos u entes de la Administración Pública Nacional, en ejercicio específico de sus funciones y orden de jerarquía, que de alguna u otra manera pueda incidir en la esfera jurídica de los funcionarios que bajo su gobierno se encuentran, las cuáles van a estar dirimidas en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal y como lo dispone el artículo 93 del referido estatuto.

Así, el recurso contencioso administrativo funcionarial estructurado en los artículos 95 al 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública inscritos en el Título VII intitulado “Contencioso Administrativo Funcionarial”, constituye, en criterio de esta Sentenciadora, el medio de tutela judicial específico, idóneo y expedito para satisfacer pretensiones anulatorias deducidas contra manifestaciones formales de la Administración o actos administrativos de carácter particular que afecten o modifiquen las relaciones jurídicas estatutarias sostenidas entre la Administración Pública y los funcionarios a su servicio.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha apuntado que cualquier reclamo jurisdiccional que devenga de una relación de empelo público, debe ser ventilado a través de la querella funcionarial, ya que su objeto “(…) es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales ‘cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública’ (artículo 93, cardinal 1, eiusdem). De manera que el ámbito material de la querella se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó” (Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 547 del 6 de abril de 2004, caso: “Ana Beatriz Madrid Agelvis”).

La incoación de la querella, no obsta para que el particular que se sienta afectado solicite -conjunta o subsidiariamente- medida de a.c. de carácter cautelar, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Con relación a la operatividad de la anterior norma frente al a.c. en el contencioso administrativo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.268 del 9 de diciembre de 2010, caso: “José Carlos González Medina” estableció que “(…) el juez contencioso administrativo tiene dentro de sus atribuciones, poderes cautelares para resolver los eventuales perjuicios que podría ocasionar la dilación que implica el trámite del recurso, el cual garantiza la eficacia e idoneidad de las vías recursivas ordinarias, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y 103 de la Ley Orgánica de la jurisdicción (sic) Contencioso Administrativa, debiendo advertirse que el carácter accesorio y cautelar de la decisión que considere el juez contencioso administrativo en cuanto a la petición de amparo cautelar, la hace esencialmente temporal, sometida al pronunciamiento final que se emita en el juicio principal (Vid. Sentencia de la Sala Nº 971 del 16 de junio de 2008, caso: ‘José Guerra y otros’)”.

Visto lo anterior, este Tribunal observa que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

No se admitirá la acción de amparo:

… Omissis …

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)

En relación con el artículo que se transcribió supra, la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en fallo N° 2.369 del 23 de noviembre de 2001, (caso: “Parabólicas Service´s Maracay C.A.”), precisó que:

(…) para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

.

Por otra parte, y en refuerzo de los anteriores razonamientos, no se evidencia que, de manera inmediata, los quejosos hayan aportado alegatos o suficientes elementos de juicio para demostrar que el uso del mecanismo de impugnación antes señalado, incoado conjuntamente con alguna pretensión de carácter cautelar, resultaba insuficiente para el restablecimiento de la situación jurídica supuestamente infringida, tal como lo ha dejado sentado la misma Sala Constitucional en su decisión Nº 939 del 9 de agosto de 2000, caso: “Stefan Mar”, en la cual señaló:

(…) Constata este M.T. que en el fallo apelado, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón declaró sin lugar el amparo ejercido, fundamentándose en la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, según la cual se debían agotar previamente los medios ordinarios conferidos a las partes por las leyes, para poder ejercer la acción de amparo.

En este contexto es menester indicar que la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador.

Ahora bien, en el presente caso la empresa accionante no ha expuesto motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el amparo, en razón de lo cual, la acción propuesta debe desestimarse por cuanto la accionante no agotó la vía ordinaria, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales (…)

.

De allí que este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, constata la existencia y falta de agotamiento de la vía procesal ordinaria contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cual es la querella funcionarial conjuntamente con alguna solicitud de naturaleza cautelar, razón por la cual considera que la acción de a.c. examinada resulta inadmisible, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.-

Declarada inadmisible la pretensión de tutela constitucional, es inoficioso para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada como subsidiaria, toda vez que la misma tiene carácter instrumental y accesoria respecto del a.c. antes a.a.s.d.-

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la acción de a.c. ejercida por el abogado C.J.S.O., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos E.E.P.L., EURO A.D.V., J.O.D., C.J.S.M., J.G.G.E., C.A.M.L., A.O.S. Y P.M.R., ya identificados, contra el acto administrativo de Ascensos contenido en la Orden Administrativa Nº 132 del 16 de octubre de 2011, dictado por el ciudadano L.R.F.D., en su carácter de Director Nacional (E) de la POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, órgano desconcentrado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES DE INTERIOR Y JUSTICIA.

2. - INADMISIBLE la pretensión de a.c. antes descrita, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

N.C.D.G.

O.M.P.

En fecha veintitrés (23) de diciembre de dos mil once (2011), siendo las nueve y cuarenta antes meridiem (9:40 a.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 231-2011

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

O.M.P.

Exp. N° 1963-11