Decisión nº 560 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 24 de Noviembre de 2009

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada por auto separado, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano O.M., en su condición de co-apoderado judicial de la demandada FIBRARROCA, C.A. y por el ciudadano J.P., en su condición de co-apoderado judicial del demandante ciudadano E.G., contra de la sentencia de fecha 02/10/2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; a tal efecto se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día diecisiete de noviembre de 2009, a las dos (02:00) de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente expuso, los fundamentos en que basa su apelación en la forma que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez el presente recurso se fundamentó en los vicios, omisiones y violaciones de las normas laborales y constitucionales por parte del Juez a quo, quien suplió defensas de la parte demandada, ya que aun cuando fue demostrado el salario habiendo sido probado en la oportunidad de la evacuación de la prueba de informes, en donde la entidad bancaria informa todos los cheques recibidos por el actor y le da a esta prueba todo el valor probatorio que de ella emane, solo se basa en los listines de pago para el calculo de las prestaciones sociales, excluyendo todas las cantidades señaladas en el informe, incurriendo de esta forma en el vicio de silencio de prueba, nos asombra que el Juez con respecto a una oferta real de pago consignada por la parte actora que riela a los folios 132 al 136 del expediente, la misma adolece de los requisitos de la convención, debe consignarse el dinero y debe notificarse, siendo que en el expediente no aparece su notificación. Nos asalta la duda que el Juez a quo supliendo defensas entró en el Juris 2000, dice que fue notificado, situación en la que no tuvimos el control de la prueba. Rechazamos todo lo contenido de que las horas extras no sean procedentes. Siendo que existen documentales que demuestran que sí trabajo los sábados y domingos pero fueron mal pagados. Aunado a esto la empresa ICA no fue a la lectura del dispositivo por lo que solicitamos se le aplique las consecuencias del caso.

En sintonía con lo anterior, solicita a esta Superioridad que sea modificada la sentencia recurrida y declarado con lugar el recurso de apelación ejercido.

La parte demandada recurrente expuso, los fundamentos en que basa su apelación de la siguiente forma:

Ciudadano Juez primeramente el presente procedimiento en el que se sabe que hubo una incomparecencia a la audiencia de prolongación por lo que existe una confesión relativa, no puede pretenderse que se otorguen las horas extras y otros conceptos porque son excesos de Ley. Verifique ciudadano Juez que en dichas pruebas que no existe evidencia de las mismas, y que en las oportunidades que si las laboró le fueron pagadas y así se desprende de los listines que cursan a los autos. Es importante el pleno valor probatorio que recibe la verificación por el juris 2000, ya que su impugnación es solamente por no cumplir con la cláusula 38 sin la impugnación a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la apelación no entendemos que el hecho que no se condenó el salario porque no hay los excesos aducidos, ya que pretendían hacer ver un salario extra que es imposible que gane eso y declara improcedente las horas extras no podía condenar en costas. Peor aun que la condena en costas declara con lugar la demanda, lo que no debió de haber sido declarado. Se adicionan en el curso de la causa horas extras que al ser declaradas sin lugar no puede condenarse en costas. En cuanto a la prueba de informes es verdadero el cheque pero es que había un convenio, ya que hubo una cuadrilla bajo la cual el era responsable y a el trabajador se le pagaba lo de estos trabajadores.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LA PARTE ACTORA

- Alega el demandante, que ingreso a laborar para la empresa FIBRARROCA C.A., la cual era contratista de la empresa ICA CONSTRUCCIÓN CIVIL DE VENEZUELA S.A., desde el 09 de octubre de 2006 hasta el día 16 de abril de 2007, desempeñándose en el cargo de maestro de obra de obra, que durante la relación de trabajo cumplió un horario mixto, comprendido entre las 7:00 a.m. hasta las 11:00 p.m., de lunes a sábado de cada semana, llegando a laborar inclusive los días domingos, trabajando mas de 44 horas de las establecidas en la Convención Colectiva de la Construcción.

- Que al momento del despido, su salario diario según el Tabulador del mencionado contrato de la construcción, era la suma de Bs. 49.200,03; que su salario normal diario era la cantidad de Bs. 235.567,11; mientras que su salario integral diario estaba constituido por un monto de Bs. 393.804,55.

- Que en razón de que hasta el momento no le han cancelado sus prestaciones sociales es por lo que demanda a las empresas FIBRARROCA C.A., y solidariamente a la empresa ICA CONSTRUCCIÓN CIVIL DE VENEZUELA S.A., por el pago de los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 9.716.606,92; por intereses de antigüedad la cantidad de Bs. 52.826,07; por indemnización por despido injustificado la cantidad de Bs. 11.814.135,90; por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 11.814.135,90; por vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 1.425.816,87; por utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 9.653.540,17; por reclamo de la cláusula 38 del contrato de la construcción la cantidad de Bs. 46.171.153,00; para un total de NOVENTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 90.648,21).-

- Posteriormente, a la instauración de la Audiencia Preliminar, en fecha 30 de abril de 2008, el Tribunal Tercero de Sustanciación Mediación, y Ejecución, ordena agregar a los autos, un escrito presentado por la representación Judicial del demandante, de conformidad con el Artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines que se incorporare al debate los conceptos dejados de percibir tales como: horas extras diurnas por la cantidad de Bs.F. 34.194,30; horas extras nocturnas por la cantidad de Bs.F. 48.725,88; días libres trabajados la cantidad de Bs.F. 15.901,11; para un total de NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs.F. 98.821,29), los cuales debían sumarse a lo ya demandado en su escrito de reforma.

DE LA PARTE DEMANDADA

La empresa (FIBRARROCA C.A.), no asistió a la prolongación de la Audiencia preliminar, ni tampoco dio contestación al libelo de demanda,

V

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL PROCESO

Pruebas de la parte demandante:

Reprodujo el merito favorable que se desprenden de los autos; lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al Juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. Por lo que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

Documentales:

- Recibos de pagos (folios 71 al 84 de la 1º pieza), emitidos por la empresa Fibrarroca C.A., a nombre del ciudadano E.G., los documentos promovidos son de carácter privado, los cuales al no ser impugnados en la audiencia oral y publica de juicio, son valorados y apreciados por este sentenciador de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Cheque Nº 15886714, girado contra la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, por la cantidad de Bs.F. 595,00, de fecha 17 de abril de 2007, a nombre del ciudadano E.G., (folio 85 de la 1º pieza), al cual se le otorga todo el valor probatorio que de el emane, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Exhibición:

La misma fue admitida en su oportunidad legal, sin embargo la demandada no exhibió lo solicitado, por lo que este Tribunal le aplica la consecuencia jurídica establecida en el Articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Informes:

Consta la resulta del informe requerido a: BANESCO BANCO UNIVERSAL, en cual informa que la cuenta corriente Nº 0134-0348-19-3481036967, aparece registrada a nombre de la empresa FIBRARROCA C.A., R.I.F Nº J-313086100, que en fecha 17/04/2009, se cobro el cheque serial Nº 15886714, por la cantidad de Bs.F. 595,00 a nombre del ciudadano E.G., y que se evidencia de su archivos tres (03) cheques presentados al cobro, en la agencia BANESCO la Redoma (San Félix) bajo los siguientes datos cuenta Nº 0134-0348-19-3481036967, serial Nº 24886676, 17886709 y 11886710, en fechas 04/04/2007, 13/04/2007 y 13/04/2007 por las cantidades de Bs.F. 6.000,00, 1.100,00 y 4.930,00, al cual se le otorga todo el valor probatorio que de el emane, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Pruebas de la parte demandada FIBRARROCA C.A.:

Reprodujo el merito favorable que se desprenden de los autos; lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. Por lo que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

Documentales:

- Listines de pagos semanales correspondientes al ciudadano E.G., (folios 109 al 131), evidenciándose de los mismos, los conceptos cancelados por la empresa, como horas trabajadas, horas extras, bono nocturno, día compensatorio, domingo trabajado, descanso, comida, así como otras asignaciones y las respectivas deducciones, siendo el de fecha mas reciente el que cursa al folio 109, pudiendo verificarse que en la fecha de la semana a que corresponde, aparece una enmendadura donde cambia el mes tres (03), o sea, marzo por el cuatro (04), entendiéndose este por abril, los documentos promovidos son de carácter privado, los cuales al no ser impugnados en la audiencia oral y publica de juicio, son valorados y apreciados por este sentenciador de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2003-2006), marcada “B” (folios 137 al 226 de la 1º pieza). Los requisitos especiales para la formación de las convenciones colectivas referidas a su suscripción y depósito, con la intervención de un funcionario público como lo es el Inspector del Trabajo, le confiere a estas un carácter jurídico diferente al de los contratos en general y permite su asimilación a un acto normativo, lo que la inserta en el m.d.D., por lo cual las mismas no son objeto de prueba debido a que el Derecho se presume conocido por el Juez (iura novit curia). No siendo entonces la convención colectiva un hecho objeto de prueba, el ejemplar del convenio colectivo de trabajo producido por la parte demandada como medio probatorio se tendrá simplemente como un aporte coadyuvante de la parte para la solución de la controversia y no como un medio de prueba que apreciar y valorar. ASI SE ESTABLECE.

- Oferta real de pago de prestaciones sociales (folios 132 al 136 de la 1º pieza), en cuanto a esta documental, al momento de su evacuación la representación judicial de la parte actora la impugnó, por cuanto no cumplía con los requisitos establecidos en la Cláusula 38 de la Convención Colectiva dado que su representado no había sido notificado, a lo que el apoderado de la empresa FIBRARROCA C.A., alegó que ese no era un medio de impugnación por lo que insistía en su valor probatorio, a este respecto este Tribunal de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga todo el valor probatorio que de ella emane, todo en razón que los argumentos empleados por la parte actora no constituyen un medio de impugnación legal, quedando evidenciado que la empresa consigna la oferta ante los Tribunales laborales en fecha 26/10/2007, sin embargo de las documentales aportadas solo se evidencia la presentación de la oferta y copia del cheque de la cantidad no discutida, sin la debida orden de deposito a nombre del Tribunal, por lo que solo se evidencia que existió la presentación de la oferta más no la consignación del monto ofertado. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Informe:

En cuanto a esta prueba no constan sus resultas, por lo que este Tribunal no tiene nada que valorar al respecto. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba Testimonial:

En cuanto a esta prueba, solo comparecieron a la Audiencia de Juicio Oral y Público los ciudadanos S.J., MONTILLA JOSÉ Y MALAVE GIBSON, los cuales fueron tachados por la representación judicial de la parte demandante, insistiendo la parte promovente en que éstos rindieran su testimonio, lo cual hicieron, siendo así, el Tribunal de juicio acordó la apertura de la incidencia de tacha, de conformidad con el articulo 100 y siguientes, y 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la incidencia se estableció:

DE LA INCIDENCIA DE TACHA DE TESTIGO

En cuanto a esta incidencia este Juzgado la aperturó ordenando sustanciarla por cuaderno separado, signado dicho cuaderno con el Nº FH16-X-2009-000035, promoviendo únicamente la parte actora pruebas, que de inmediato procede ha valorar este Juzgado:

Documentales:

Copia simple extraída de la página Web www.ivss.gov.ve referente a la cuenta Individual del ciudadano J.S.M., en cuanto a este instrumento este Juzgado no le otorga valor probatorio, en virtud que no se han cumplido en su elaboración los requerimientos que establece la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; como lo es la debida certificación por parte de la Superintendencia que acredite la autoría o titularidad de la firma electrónica del emisor de tal instrumento. Así se establece.-

Prueba Testimonial:

Con respecto a esta prueba, la representación judicial de la parte actora ,expuso en la Audiencia de Juicio, que desistía de los siguiente testigos J.B., León Alcalá, Y.M. y N.d.V.G., por lo que no son objeto de valoración, y en cuanto a los ciudadanos, L.J., S.W. y Ríos Jean, comparecieron a la Audiencia de Juicio y rindieron sus testimonios, siendo todos contestes al manifestar que conocían al actor y que los testigos S.J., Montilla José y Malave Gibson, trabajaron para la empresa FIBRARROCA, en tal sentido, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Prueba de Informe:

La parte demandante solicito prueba informativa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien le informó a este despacho, que el ciudadano J.S.M., se encuentra actualmente en estado activo en la empresa AISTER C.A., Numero Patronal E23701557, con fecha de ingreso 02/02/2008; igualmente se le solicito informe al Registro Mercantil Primero, el cual manifestó que la empresa AISTER, C.A., se encuentra registrada ante la Oficina del Registro Mercantil, bajo el Nº 19, Tomo A-84, de fecha 30 de Marzo de 1990 y, asignado con el Nº 4913 y que su Director General es el ciudadano I.H.S.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 3.984.180, al respecto este Tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellos emane de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Aperturada la Audiencia de tacha de testigo, y evacuada como fueron todas las pruebas admitidas por este Juzgado, pasa a a.e.s., la tacha de los ciudadanos S.J., Montilla José y Malave Gibson, ya que los mismos, según decir de la parte actora, tienen un interés manifiesto en las resultas de la presente causa, dado que fueron o son trabajadores de Fibrarroca C.A., en tal sentido, de la prueba de informe de la incidencia de tacha, se evidencia que el ciudadano J.M., se encuentra activo para la empresa Aister C.A., en la cual su Director y Gerente General, es el mismo de la empresa Fibrarroca, o sea, el ciudadano I.S., lo cual le crea dudas a quien aquí decide sobre la parcialidad del referido testigo J.M., por lo que no le otorga valor probatorio a sus dichos; pero con respecto al los ciudadanos Malave Gibson y S.J., la parte actora no logró demostrar que los mismos tuvieran algún interés, ya que solo quedo establecido que los mismos trabajaron para la demandada Fibrarroca, lo cual ya ellos lo habían señalado al momento de ser evacuados en la Audiencia de Juicio, por lo que se les otorga valor a sus deposiciones, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado con sus testimonios que el trabajador E.G., fue patrono de los testigos al culminar su relación laboral con Fibrarroca, dado que faltaban trabajos por hacer en el Polideportivo Cachamay y este les solicito para que trabajaran con él, que éste era quien les cancelaba su salario semanal, y que laboraron para él, en el mes de abril no siendo específicos en cuanto al momento exacto. Así se establece.-

En virtud de los razonamientos antes expresados, considera quien decide que en razón que, no se le otorgó valor probatorio a las declaraciones de J.M., mientras que si a las de Malave Gibson y S.J. es por lo que en consecuencia este tribunal, declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA INCIDENCIA DE TACHA, propuesta por el apoderado Judicial de la parte actora. Así se establece

.

Al respecto observa esta Alzada que los recurrentes en la audiencia de apelación no hicieron alegato alguna con respecto a la incidencia de tacha, en consecuencia se confirma lo decidido por el Juez de 1era Instancia. ASI SE ESTABLECE.

Pruebas de la demandada solidaria ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A.:

Reprodujo el merito favorable que se desprenden de los autos; lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. Por lo que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

Documentales:

Copia del contrato mercantil celebrado entre FIBRARROCA y su representada (folios 88 al 105 de la 1º pieza), el cual por no haber sido impugnado se le otorga todo el valor probatorio que de el emane, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

VI

MOTIVACIÓN

APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

Fundamenta la parte actora recurrente su apelación en los vicios, omisiones y violaciones de las normas laborales y constitucionales cometidos según su decir, por parte del Juez a quo, quien a su entender suplió defensas de la parte demandada, ya que aun cuando fue demostrado el salario en la oportunidad de la evacuación de la prueba de informes, en donde la entidad bancaria informa todos los cheques recibidos por el actor, el Juez de Primera Instancia le da a esta prueba todo el valor probatorio que de ella emane, sin embargo solo se basa en los listines de pago para el calculo de las prestaciones sociales, excluyendo todas las cantidades señaladas en el informe, incurriendo de esta forma en el vicio de silencio de prueba según sus observaciones; señala igualmente que la oferta real de pago consignada por la parte actora que se encuentra agregada a los folios 132 al 136 del expediente, adolece de los requisitos de la convención colectiva de la construcción, por cuanto aduce que debe consignarse el dinero y notificarse al trabajador, siendo que en el expediente no aparece su notificación. Delatan en consecuencia que el Juez a quo suple defensas al utilizar el Juris 2000, y establecer que el trabajador fue notificado. Rechazan todo lo contenido de que las horas extras no sean procedentes, siendo que existen documentales que demuestran que sí trabajo los sábados y domingos pero fueron mal pagados. Aunado a esto ICA no fue a la lectura del dispositivo por lo que solicitan que se le aplique las consecuencias del caso.

Observa esta Alzada que la sentencia de Primera Instancia, estableció:

“Una vez concluida la valoración de las pruebas aportadas a los autos, debe proceder este sentenciador a establecer, por un lado, si concurrieron los requisitos necesarios para la procedencia de la confesión en relación con la empresa Fibrarroca, y por otro, si la empresa ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A., incurrió en confesión ficta, y es solidariamente responsable de las obligaciones que la primera de las nombradas hubiere adquirido con sus trabajadores.

En tal sentido, pasa este juzgado a determinar primeramente si procede la confesión de la empresa ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A., dado que no asistió a la audiencia de evacuación de pruebas de tacha de testigos, así como, a la audiencia para la lectura del dispositivo, sin embargo, promovió pruebas las cuales fueron valoradas precedentemente, así como, alego como defensa, tanto en el escrito de pruebas como en la contestación, su falta de cualidad para sostener el presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que según su decir, no existe una vinculación conexa o inherente entre su representada y FIBRARROCA C.A., por no cumplirse los supuestos establecidos en el articulo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que opere la solidaridad alegada por la parte actora.

Por su parte la representación de la parte actora a lo largo de su escrito de reforma de demanda no señala cual es el fundamento para solicitar se declare la mencionada solidaridad, tan sólo se conforma con mencionar al folio 14 de la primera pieza que “…empresa que era contratista de la empresa ICA CONSTRUCCIÓN CIVIL DE VENEZUELA S.A…”; del mismo modo al vto del ya mencionado folio señala que “… a demandar como en efecto lo hago a las empresas FIBRARROCA C.A. y solidariamente a la empresa ICA CONSTRUCCIÓN CIVIL DE VENEZUELA S.A…”; sin embargo al momento de realizar su exposición en la Audiencia de Juicio, alegó como fundamentos el Artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como, la Cláusula 19 de la Convención Colectiva de la Construcción del año 2003-2006.

En este orden de ideas, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

En el entendido que a pesar que la parte actora no hace en su oportunidad la debida fundamentación, sin embargo, este Juzgador en atención a la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº AA60-S-2008-001010, de fecha 04 de agosto de 2009, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, la cual estableció:

(…) [el] principio iura novit curia (del Derecho conoce el Tribunal) (…) se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión (COUTURE, E.J.V.J.. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1976. p. 366).

Omissis…

La Cláusula 19 de la Convención Colectiva de la Construcción del año 2003-2006, esta referida a la solidaridad de la empresa con sus subcontratistas, señalando que el empleador se compromete y se hace responsable de las obligaciones que le imponen la presente Convención Colectiva, la Ley Orgánica del Trabajo y demás disposiciones legales correspondientes a los Contratistas y Subcontratistas que se utilicen en la ejecución de una obra; no desprendiéndose de la referida cláusula nada que establezca de ante mano, una presunción de existencia de solidaridad, entre el empleador, contratistas y subcontratistas, tan sólo obliga al contratante a observar y hacer cumplir esa serie de normativas, en cuanto a ellos se refiere.

Omissis…

Visto lo antes expuesto pasa este sentenciador a determinar, después de haber corroborado con el material probatorio aportados por las partes, la existencia o no de solidaridad, observándose del contrato mercantil presentado por la representación judicial de ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A. (folios 88 al 105 de la 1º pieza), que el mismo reza así:

>

En este orden de ideas, hay que señalar que del análisis y valoración de todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso se puede establecer claramente que no existe inherencia ni conexidad, ya que el demandante fue contratado por la empresa FIBRARROCA, y que laboro única y exclusivamente para ella, toda vez que se evidencian los elementos propios y característicos del vinculo laboral, entre éstos y la prenombrada empresa, aunado a que de acuerdo al contrato suscrito entre las codemandadas, FIBRARROCA se obligaba a asumir la responsabilidad absoluta de la contratación y posterior liquidación de obreros y empleados, así como con el pago de salarios de cualquier tipo y/o bonos, y/o primas, y/o pagos en especie, y/o prestaciones sociales, indemnizaciones que correspondan o puedan corresponder a la mano de obra por ella contratada.

Que la empresa FIBRARROCA C.A., empleaba sus propios elementos para laborar, por su cuenta, y bajos su propios riesgos; que la actividad desarrollada por FIBRARROCA C.A., evidentemente no constituye una fase indispensable en el proceso productivo de la empresa ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A., ya que tan sólo le prestó un servicio para una obra determinada, el cual estaba referido únicamente a la creación de 2206 gradas, en una obra de tanta envergadura como fue la construcción del Polideportivo Cachamay; no quedó demostrado que entre las codemandadas, haya existido continuidad en sus relaciones mercantiles, ya que solo consta un contrato; no consta que la mayor fuente de lucro, de FIBRARROCA ,dependiera de su relación con la empresa ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A., por no provenir sus ingresos de manera exclusiva y permanente de ésta, lo que se evidencia de autos es que sólo existió esa contratación entre ambas empresas, por lo que la percepción recibida en dicha oportunidad debe entenderse como accidental.

Por todo lo anterior, quedó evidenciado que la demandada solidaria ICA CONTRUCION CIVIL DE VENEZUELA S.A., contesto la demanda, sumado a que si demostró algo que le favoreciera, como fue el hecho de la no existencia de la solidaridad alegada por la parte actora, por lo que en consecuencia no procede la confesión debiéndose declarar con lugar la defensa de Falta de Cualidad entre la empresa ICA CONSTRUCION CIVIL DE VENEZUELA, S.A., y la empresa FIBRARROCA C.A., por lo que la primera de las nombradas nada tiene que ver en la presente causa. Así se Decide.-

Ahora con relación a la demandada FIBRARROCA, tenemos que, tal como se señaló ut supra la pretensión del demandante no es contraria a derecho, pero luego de realizar el análisis de todas las pruebas promovidas, este Tribunal debe declarar que la demandada si probó algo que le favoreciera, cuestión que quedó demostrada por intermedio de la Oferta Real Nº FP11-S-2007-000242, que consignara en fecha 26 de octubre de 2007, a los folios 132 al 136 de la primera pieza, en consecuencia no se considera satisfecho este requisito para la procedencia del supuesto de hecho de la confesión en el presente caso, por lo que debe este Tribunal pasar a analizar cada uno de los conceptos demandados a los fines de determinar su procedencia:

Aduce la parte accionante que comenzó a trabajar en fecha 09/10/2006 y culmino en fecha 16/04/2007, y dado que la parte demandada FIBRARROCA no contesto la demanda, y que de las pruebas no se puede establecer una fecha distinta, ya que consta al folio 109 de la primera pieza, un recibo de pago emitido el 13/04/2007, así como del informe remitido por la entidad bancaria banesco (folio 27 de la 2º pieza) un cheque cobrado el 17/04/2007, por lo que en consecuencia se tiene como ciertas las fechas de inicio y culminación de la relación laboral señaladas por la parte actora. Así se decide.-

Por otro lado, la parte actora a medio de las prolongaciones de la audiencia preliminar, agrega a su reclamación, los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas y días libres trabajados, a lo que a este respecto este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

En principio se hace necesario establecer que de conformidad con las previsiones del Artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, el demandante podrá reformar la demanda por una sola vez y antes que el demandado haya dado contestación a la misma, y siendo que el actor reformo su demandada en fecha 17 de diciembre de 2007, no tenia legalmente ninguna otra oportunidad para realizar una nueva reforma, pero sin embargo, encontrándose la causa en la etapa de mediación durante la Audiencia Preliminar, la parte actora consigna un escrito con la incorporación al proceso de tres nuevos conceptos, fundamentándose en el Articulo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Omissis…

De una revisión del criterio anterior, nos encontramos con que en primer lugar para que proceda el pago de unos conceptos solicitados de conformidad con el Parágrafo Único del Artículo 06 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos deben haber sido discutidos en el juicio, y se entenderá que fueron discutidos cuando hayan sido alegados en las oportunidades procesales correspondientes, vale decir, demanda y contestación, en el caso que nos ocupa la oportunidad era hasta la reforma del libelo de demanda; en segundo lugar, que dichos conceptos estén debidamente probados, y siendo que no consta prueba alguna que haga presumir a quien aquí decide que ciertamente el actor laboró dichas horas extra diurnas y nocturnas, así como que hubiere trabajado en sus días libres, sin que se le hubiere cancelado su salario por ello, sumado a que de los recibos de pago aparecen como debidamente cancelados, y aunado a que al tratarse de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras y de descanso trabajados, la carga de probar dichos conceptos corresponde a la parte actora, si que ésta cumpliera con ella, es por todas las consideraciones anterores que en consecuencia se desechan los conceptos de horas extras diurnas/nocturnas y días libre trabajados, basándose en lo anteriormente expuesto. Así se decide.-

Con respecto al salario a utilizar tenemos que la parte actora señala al vto. del folio 14 de la primera pieza, que su último salario básico diario según el tabulador del contrato de la construcción era la cantidad de Bs. 49.200,03; luego al folio 15 señala que su salario normal mensual era la cantidad de Bs. 6.595.879,00, el cual divide entre 28 días a los fines de determinar el salario normal diario en un monto de Bs. 235.567,11; monto este que no se compagina con los expresados en los recibos de pago, y no habiendo señalado la parte actora en su escrito de reforma de demanda, que el salario con que le cancelaban semanalmente estaba errado, aunado a que no existe ninguna prueba que haga presumir tal circunstancia, mientras que si aparece en los mencionados recibos, el salario diario establecido en el tabulador de la convención colectiva de la construcción, es por lo que, este sentenciador pasa a establecer que el salario a emplear será el que se desprende de los recibos de pagos que rielan a los autos, excluyendo del salario normal a emplear lo cancelado en dichos recibos de pago por comida, en razón de así establecerlo la Cláusula 27 de la Convención Colectiva, debiendo tomarse como último salario devengado, el salario de las últimas cuatro semanas, por tratarse de un salario variable.

Omissis

5.-Reclamo por la Cláusula 38 del contrato de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2003-2006:

En cuanto, a este concepto la parte demandante reclama siete (7) meses, de mora en el pago de sus prestaciones sociales, de conformidad con la Cláusula 38 la cual establece:

El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e

incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectiva al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes:

(…)

2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que se haya designado

.

Omissis…

Siendo así, se evidencia de la pruebas cursantes a los autos que la empresa demandada consignó ante los Tribunales Laborales Oferta Real de Pago a nombre del actor, en fecha 26/10/2007, por un monto de Bs. 7.589.154,45, el cual equivalía a sus prestaciones sociales (folio 132 al 136 de la 1º pieza), a la cual le asignaron el Nº FP11-S-2007-000242, siendo notificado el actor de dicha oferta en fecha 29 de noviembre de el año 2007, hecho este que se pudo constatar a través del SISTEMA IURIS 2000, con el que cuenta este Circuito Laboral, el cual le permitió a quien aquí decide obtener esta información, por tratarse la misma de un hecho Notorio Judicial el cual consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones, y como se dejo anteriormente establecido que la relación de trabajo existente entre la empresa FIBRARROCA y el ciudadano E.G., finalizo en fecha 16/04/2007 y la notificación de la oferta fue en fecha 29/11/2007; en consecuencia el pago en cumplimiento de la cláusula antes mencionada, debe empezarse a computar desde el día siguiente de culminar la relación laboral, es decir, el 17/04/2007, hasta el día de la notificación a la parte actora de dicha oferta, lo que da la cantidad de doscientos veintisiete (227) días de salario, el cual se procede a calcular:

227 días x 82,26 salario normal

Omissis

En virtud de lo anterior y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haber cancelado se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por el concepto precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 18.673,02. Y así se establece.-

La sumatoria de los conceptos acordados por este Juzgado, totalizan la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F.36.342,42), monto que en definitiva se condena a pagar a la empresa demandada. Y así se decide”.-

Analizada como ha sido la sentencia del juez de la causa y luego de una detenida observación a las pruebas aportadas en autos, esta Alzada observa que con respecto al salario demandado por el actor en su libelo, por la suma de Bs.6.595.879, como ultimo salario mensual devengado, se desprende de la prueba de informes requerido a: BANESCO BANCO UNIVERSAL, en cual informa que la cuenta corriente Nº 0134-0348-19-3481036967, aparece registrada a nombre de la empresa FIBRARROCA C.A., R.I.F Nº J-313086100, que en fecha 17/04/2009, se cobro el cheque serial Nº 15886714, por la cantidad de Bs.F. 595,00 a nombre del ciudadano E.G., y que se evidencia de su archivos tres (03) cheques presentados al cobro, en la agencia BANESCO la Redoma (San Félix) bajo los siguientes datos cuenta Nº 0134-0348-19-3481036967, serial Nº 24886676, 17886709 y 11886710, en fechas 04/04/2007, 13/04/2007 y 13/04/2007 por las cantidades de Bs.F. 6.000,00, 1.100,00 y 4.930,00, observa este sentenciador que las mencionadas cantidades fueron únicamente otorgadas en el mes de abril de 2007, lo cual no evidencia que el actor haya devengado las mismas cantidades durante el tiempo efectivo del servicio, aunado a que el salario establecido por el actor no se compagina con el tabulador anexado en la Convención Colectiva de la Construcción, por lo que el Juez a quo al haber determinado como salario del demandante el establecido en los recibos de pagos, lo hizo ajustado a derecho, en consecuencia se confirma el salario determinado por el Juez de Primera Instancia, por lo que se condena el pago de las siguientes cantidades:

Ingreso: 09/10/2006

Egreso: 16/04/2007

Tiempo de servicios: 06 meses y 07 días.

Salario básico diario Bs.F. 49,20

Salario normal de las últimas 04 semanas: 82,26

Alícuota de utilidad = 82/ 360 = 0, 22

Alic. de bono vacacional = 58/360 = 0,16

Año Días por año Salario normal

diario Alícuota de utilidad Alícuota de bono vacacional salario integral prestación de antigüedad

Nov-06

Dic-06

Ene-07

Feb-07 5 81,49 17,92 13,03 112,44 562,2

Mar-07 5 82,45 18,13 13,19 113,77 568,85

Abr-07 5 82,26 18,09 13,16 113,51 567,55

TOTAL Bs.F. 1.698,6

Igualmente, la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción establece que:

El empleador conviene en pagar a sus trabajadores la indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, Artículo 108, conforme a la siguiente escala

(…)

b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente…

Siendo así le corresponden 30 días de antigüedad complementaria al último salario integral.

30x 113,51 = Bs.F. 3.405,3

En virtud de lo anterior y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haber cancelado este concepto se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, a su pago por un monto de Bs.F. 5.103,9. ASI SE DECIDE.-

Vacaciones fraccionadas de conformidad con la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción:

Ultimo salario: Bs.F. 82,26

Vac. Fracc.:

4,83 X 06 meses 28,98

CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

Vacaciones Fracc. 2007 28,98 Bs.F. 82,26 Bs.F. 2.383,89

En virtud de lo anterior y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haber cancelado se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 2.383,89. ASI SE DECIDE.-

Utilidades de conformidad con Convención Colectiva de la Industria de la Construcción:

Ultimo salario diario: Bs.F. 82,26

Utilidades fraccionadas

6,83 X 06 meses = 40,98

CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

Vacaciones Fracc. 2007 40,98 Bs.F. 82,26 3.371,01

En virtud de lo anterior y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haber cancelado se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 3.371,01. ASI SE DECIDE.-

Indemnización estipulada en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Visto que la demandada FIBRARROCA no demostró que no hubiere despedido injustificadamente al actor es por lo que se condena su pago.

Salario Integral: Bs.F. 113,51

CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

Indemnización por despido Injustificado 30 Bs.F. 113,51 3.405,3

Sustitutiva de preaviso 30 Bs.F. 113,51 3.405,3

TOTAL 6.810,6

En virtud de lo anterior y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haber cancelado se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 6.810,6. ASI SE DECIDE.-

Así las cosas, debe proceder esta Superioridad a pronunciarse con respecto a la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cual establece:

El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e

incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectiva al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes:

(…)

2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que se haya designado

.

No comparte esta Alzada el criterio del Juez a quo, debido a que aun cuando consta en autos la consignación de la oferta ante los Tribunales laborales en fecha 26/10/2007, las documentales aportadas solo demuestran su presentación y copia del cheque de la cantidad no discutida, sin la debida orden de deposito a nombre del Tribunal que este debió de emitir, por lo que solo se evidencia que existió la presentación de la oferta más no la consignación del monto ofertado. Y a los fines de que no tenga efecto la cláusula bajo análisis deberá ser “Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que se haya designado”.Por lo que esta Alzada debe aplicar el artículo 4 del Código Civil, el cual establece “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”, por lo que al tratarse de una norma, este sentenciador aplica a dicha cláusula el significado propio que la misma contiene. Por lo que se declara procedente la solicitud de la parte actora, se modifica la sentencia con respecto a este concepto y se calculará en base al salario determinado precedentemente. ASI SE DECIDE.

La relación de trabajo existente entre la empresa FIBRARROCA y el ciudadano E.G., finalizo en fecha 16/04/2007, en consecuencia el pago en cumplimiento de la cláusula antes mencionada, debe empezarse a computar desde el día siguiente de culminar la relación laboral, es decir, el 17/04/2007, por lo que se acuerda lo demando de 7 meses de salario, el cual se procede a calcular:

CONCEPTO meses SALARIO NORMAL TOTAL

Indemnización por la Cláusula 38. 7 Bs.F. 82,26 x 30 = 2.467,80 salario mensual Bs.F. 17.274,60

En virtud de lo anterior y dada la circunstancia que la empresa demandada no demostró haber cancelado se debe condenar a la misma en la parte dispositiva de este fallo, al pago por el concepto precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 17.274,60, sin embargo al ser la totalidad del monto acordado por esta Alzada inferior al otorgado por el Iudex a quo, esta Alzada considera que debe mantenerse el acordado en Primera Instancia a los fines de no vulnerar la reformatio in peius, en virtud de que parte demandada apeló de la sentencia definitiva en una forma puntual y determinada con respecto a las costas procesales, por tanto se de clara procedente la cantidad de Bs.F. 18.673,02. Y así se establece.-

La sumatoria de los conceptos acordados por este Juzgado, totalizan la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F.36.342,42), monto que en definitiva se condena a pagar a la empresa demandada. Y así se decide.-

Con respecto al concepto de horas extras diurnas y nocturnas, así como los días libres trabajados por los cuales solicita el actor el pago de Bs. 98.821,29, discutidos en el juicio oral y público y luego de revisadas como han sido los medios aportados al proceso, este sentenciador observa que al tratase de lo denominado por la doctrina y la Sala de Casación Social como excesos de Ley, la carga de la prueba recae sobre el actor, por lo que al no existir elemento de convicción que evidencien lo solicitado, este sentenciador debe declarar IMPROCEDENTES, dichos conceptos. ASI SE DECIDE.-

Finalmente con respecto a la condenatoria de empresa ICA, este sentenciador comparte el criterio del Juez a quo, quien luego de verificar la no existencia de la solidaridad alegada por la parte actora, por lo que en consecuencia no procede la confesión debiéndose de confirmar la defensa de falta de cualidad entre la empresa ICA CONSTRUCION CIVIL DE VENEZUELA, S.A., y la empresa FIBRARROCA C.A., por lo que se desecha el vicio delatado. ASÍ SE DECIDE.-

APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

Fundamenta la parte demandada recurrente su apelación en el hecho de que el Juez a quo no condenó el salario demandado, ni los conceptos demandados en base a dicho salario, sino en base al salario evidenciado en los recibos de pago y declaró improcedente las horas extras, por lo que al no haber acordado y condenado todo lo solicitado, no podía condenar en costas a la empresa y así lo hizo.

Pues bien, observa está Alzada que efectivamente el Juez de Primera Instancia declaró con lugar la demanda incoada y en consecuencia condenó en costas a la demandada en la presente causa, pues bien, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que basta con que se declare con lugar la demanda, aunque condene un monto inferior al demandado y siempre y cuando condene todos los conceptos solicitados, para que se mantenga dicha declaratoria CON LUGAR, y que sea su consecuencia directa la condena en costas de la parte demandada. Ahora bien, existe un punto importante en el presente caso, por lo cual a entender de quien suscribe el presente fallo, no puede aplicarse dicha doctrina con el caso de marras, esto debido a que durante el proceso, fueron alegadas horas extras y días de descanso laborados en exceso de Ley, lo cual al haber sido discutido durante el proceso y aun cuando no fueron demandados inicialmente, si pasaron dichos conceptos a formar parte del petitum de la parte actora, lo cual trajo como consecuencia un pronunciamiento por parte del Juez de Primera Instancia, lo que a todas luces evidencia que a la parte actora no le fue concedido todo cuanto solicito y en consecuencia la parte demandada no fue vencida totalmente, es por lo que en virtud del anterior análisis, este sentenciador determina que la sentencia de Primera Instancia debe ser modificada, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA y se exime de costas procesales a la parte demandada por no haber sido vencida totalmente. ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anterior se establece CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano O.M., en su condición de co-apoderado judicial de la empresa FIBRARROCA, C.A., contra de la sentencia de fecha 02/10/2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.P., en su condición de co-apoderado judicial del ciudadano E.G., en contra de la sentencia de fecha 02/10/2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE ESTABLECE.

VII

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: