Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 3 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones Penal

Valencia, 3 de Abril de 2008

Años 197º y 149º

ASUNTO: GP01-R-2007-000273

Se inició el presente asunto signado con el Nro. GP01-R-2007-000273, en virtud de causa seguida a los imputados: NESTOR CARREÑO RAMIREZ, O.J. SENECO PEREZ y J.J.D., por la presunta comisión de los delitos de Posesión los dos primeros y Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución al último de los nombrados, delitos previsto y sancionado en los artículos 34 y 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas respectivamente.

En fecha 25 de octubre del 2007, el Juzgado Noveno en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Jueza Ylvia S.E., dicta decisión en los siguientes términos:

“…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

No sucedió así en cuanto al tercer imputado debido a que el fiscal del Ministerio Público solicito medida privativa de libertad de acuerdo al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este aspecto el tribunal disintió del ciudadano fiscal del Ministerio Publico apreciando que los elementos para que procediera la medida privativa no se encuentran satisfechos en relación al objeto material del delito como es precisamente la incautación de la sustancia y la prueba a que debe ser sometida esta, por expertos debidamente nombrado para tales fines, (sic) En su lugar el ciudadano fiscal ofreció copia fotostática del acta donde se deja constancia de la referida prueba de orientación, entre algunos aspectos se describe que los funcionarios incautaron presunta droga Marihuana folio 4 folio 5 presunta cocaína, corre inserto al folio 9 acta de investigación de fecha 21 de Octubre 2007, ( la detención de los imputados fue el día 20 de Octubre 2007) esta fue realizada por el técnico superior E.V. adscrito a la delegación Mariara encontrándose presente la comisión Policial estadal, tal y como se evidencia en el acta de investigación.

La referida prueba de orientación narcotest, establece una identificación provisional de la referida sustancia. Suscrita por funcionarios policiales. Siendo que la Fiscalia del Ministerio Público no presentó la experticia legal correspondiente y emanada como experticia química donde se informe la metodología empleada la descripción de la muestras los resultados y conclusiones que determine la sustancia, el tipo de sustancia, el peso especifico, la firma de la experto. De tal manera que aun cuando la Sala de Casación Penal establece que sirve como prueba de orientación la mencionada por el fiscal del ministerio publico NARCOTEST, la jueza en sus funciones que le son propias y no siendo de carácter vinculante la referida sentencia, con apego a la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de conformidad con el articulo 49 como lo ha venido sosteniendo la Sala Constitucional en sentencia numero 5 de fecha 24-1-2001, cuando se expresa entre algunos aspectos:

“El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos………………….

Igualmente señala la sala Constitucional en sentencia numero 113

27-3-2003.

El derecho Constitucional a la presunción de inocencia, solo puede ser desvirtuado cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio

Motivos suficientes para que este despacho otorgue la medida cautelar de libertad presumiendo que se ha cometido un hecho punible, que no esta evidentemente prescrito y que el acusado puede ser juzgado en libertad en tanto se establezca la certeza que los imputados tiene participación directa e indirecta de tales hechos. Resguardándose los derechos y Garantías Constitucionales, admitir este tipo de procedimiento puede causarse inseguridad Jurídica, que por el solo hecho de aplicar pruebas de orientación, sin testigos hábiles del procedimiento una medida como lo es la privativa de libertad, siendo que esta será siempre de manera motivada y llenos los extremos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Que se extraen del mencionado artículo: 1.Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no este evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimarse el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Es preciso el legislador cuando establece los elementos que se requieren a los fines que se apliqué una medida privativa de libertad, en este caso especifico no se encuentran llenos tales extremos.

Se presume que se cometió un hecho punible de acuerdo a la actuación policial, donde se narra tiempo modo y lugar el tribunal tomo en consideración sin embargo en cuanto al objeto material del delito existe duda razonable que beneficia en consecuencia a los imputados. En resguardo de los intereses tanto de los imputados como del colectivo el tribunal acuerda la referida medida,

Por las razones de hecho y de derecho antes descritas esta juzgadora otorga medida cautelar con arresto domiciliario al ciudadano; J.J.D.. Considerando que quedara bajo la tutela del tribunal y de los organismos policiales por cuanto fue decretada con custodia policial fundamentándose precisamente en la sentencia del mas alto tribunal y en ponencia del MAGISTRADO FRANCISCO CARRASQUERO, de la SALA CONSTITUCIONAL DE FECHA 14-6-05 EXPEDIENTE 04-2275 SENTENCIA 1212. Que en parte de su decisión refirió en cuanto a las medidas de arresto domiciliario lo siguiente:

En el presente caso, a pesar de que esta Sala declaró inadmisible el amparo solicitado contra la decisión que negó la libertad, y que supra se señaló que al juez de amparo le está vedado conceder o sustituir medida cautelar sustitutiva de libertad, y que el arresto domiciliario no es considerado como una sustitutiva, ( subrayado mío) aunado al hecho de que la negativa de la juez era apelable, consideraciones que revocarían la medida cautelar otorgada y, en consecuencia, se tendría que forzosamente ordenar la captura del imputado; teniendo en cuenta que el Tribunal al cual corresponde conocer del asunto no está accesible temporalmente, decide, con base en los planteamientos antes expuestos, mantener la medida de arresto domiciliario, prevista en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, pero insta al juez a que en el momento en que se aboque al conocimiento de la causa, proceda a sustituirla por otra de las previstas en el artículo 256 eiusdem, menos gravosa. Así se decide.

Ahora bien como quiera que el tribunal noveno de control considero que el imputado debía permanecer en la Comandancia hasta tanto se materializara la custodia, es menester señalar que este quedara sujeto al arresto domiciliario una vez se cumpla con el requisito exigido, el mismo será supervisado con la policía de Carabobo y funcionarios de la Guardia Nacional de manera ínter diaria. Abundando mas con ocasión a la medida cautelar de libertad concedida al imputado: J.J.D., la actual Constitución de la Republica Bolivariana, prevé aspectos que versan sobre los Derechos y Garantías Constitucionales en relación a los administrados entre algunos tenemos el descrito en el artículo 19 de la Carta Magna. Razón que fundamenta quien en su carácter se pronuncia con ocasión a la audiencia especial realizada. Así tenemos: “El estado garantizara a toda persona, conforme al principio de Progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligaciones para los órganos del Poder Publico de conformidad con la Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Republica y con las leyes que la desarrollen.” Subrayado mío

Se observa de igual manera:

Articulo 20 de la Constitución Nacional. Toda persona tiene derecho el, libre desenvolvimiento de su personalidad sin mas limitaciones que las que derivan del derecho de los demás del orden publico y social. Subrayado mío

Se aprecia en el contenido del presente articulo en su parte infine que es menester que el derecho individual no debe sobrepasar al del colectivo, en el caso que nos ocupa tenemos que la droga ha traído en consecuencia con el trafico y distribución la intranquilidad colectiva.

RESOLUCION JUDICIAL

Este Tribunal noveno en función de control de este circuito judicial penal del estado Carabobo, por los razonamientos precedentes de hecho y de derecho de conformidad con el articulo 256 del código orgánico procesal penal, pasa a hacer los siguientes pronunciamientos: Primero admitió la imputación fiscal en contra de los dos imputados, N.R.C. y O.J.P.S., por los delitos de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se acordó Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 2º Obligación de someterse a un tratamiento en una Institución Escuela Granja Reto a la Juventud de Venezuela, Comunidad Terapéutica Sector la Fundación, carretera S.L., S.T. delT., Estado Miranda, previa evaluación Psicosocial la cual será realizada en Centro de S.M.C., CESAME Carabobo, y la evaluación hematológica por ante el Departamento de Toxicología de la CHET, designando correo especial a la defensa de los dos imputados. Debiendo firmar acta de compromiso por familiares quienes se comprometen a que los dos imputados reciban el tratamiento adecuado. Ordinal 3 º presentación cada 30 días por la oficina del alguacilazgo. Con respecto al ciudadano DUNO J.J., el Ministerio Público solicita Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del hecho punible de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, estableciendo que se le practicó como indicio de prueba el narcotest, este Tribunal estima que se cometió presuntamente un hecho punible, contra del Estado Venezolano, en el caso específico del ciudadano: DUNO J.J., se le incautaron 57 envoltorios de material sintético transparente, que se presume droga, es por que ello que este Tribunal de acuerdo a los fundamentos narrados anteriormente decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales siguientes 1º, arresto en su domicilio con supervisión policial de funcionarios de la localidad de donde resida el imputado, ordinal 2º la obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una institución determinada, en este caso, previa evaluación será Escuela Granja Reto a la Juventud de Venezuela, en la dirección previamente citada, practicarse la prueba hematológica, 4º Prohibición de Salir sin autorización del Tribunal del domicilio, por cuanto sólo les será autorizado para la práctica de los exámenes respectivos, con oficio librado por este Tribunal. En consecuencia, el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, así lo decide. Líbrense los oficios correspondientes. Se acordó el procedimiento por la vía ordinaria, a los fines de equipar una mejor defensa. Se ordeno la destrucción de la sustancia incautada, para lo cual se deberá oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines que se designe experto.Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por el Ministerio Público. Quedando las partes presentes notificadas. Guárdese copia certificada de la presente decisión…

En fecha 29 de octubre del 2007, anuncia recurso de Apelación contra dicho fallo el profesional del derecho E.J.S.R., actuando en su condición de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

En fecha 16 de octubre del 2007, el abogado defensor se dio por notificado del emplazamiento y no dio contestación al mismo.

En fecha 23 de enero del 2008, cumplidos los trámites de ley, por el Tribunal de Primera Instancia, se remiten las actuaciones a este Tribunal de alzada.

En fecha 01 de febrero del 2008, se recibe el presente asunto en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la Ponencia a la Jueza Laudelina Elizabeth Garrido Aponte.

En fecha 08 de febrero del 2008, se declara admitido el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho E.J.S.R., contra la medida dictada en contra del imputado DUNO J.J..

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a decidir según lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

DEL RECURSO

El recurrente, E.J.S.R., actuando en este acto en su condición de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y en representación de la Nación Venezolana, de conformidad con las disposiciones contenidas en los numerales 4° y 5° del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 5° del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y numeral 13° del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, apela de la decisión dictada por la Jueza Séptima de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de octubre de 2007, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 21 de octubre de 2007, en base al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, basa los motivos de su apelación en contra del auto recurrido, palabras más o palabras menos, fundamentalmente en las siguientes razones:

1. Alega que presentó todos estos elementos de convicción necesarios a los fines de que se estimaran cumplidos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Judicial de Privación de Libertad.

2. Señala que el referido Tribunal no estimó o no valoró dichos elementos de convicción expresando que: “...no se encuentran satisfechos en relación al objeto material del delito como lo es precisamente la incautación de la sustancia y la prueba a que debe ser sometida esta, por expertos debidamente nombrado para tales fines... “.

3. Refiere que la sentencia hoy recurrida, se aparta totalmente de la garantía contenida en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige a los Jueces de Control decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

4. Rechaza lo expresado por el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, cuando señala que no existe un elemento de convicción que demuestre que la sustancia incautada al ciudadano: J.J.D., es una sustancia controlada por el estado venezolano (DROGA), desestimando el Acta de identificación provisional de la sustancia, y aduciendo que la misma no demuestra la incautación, por no estar suscrita por expertos debidamente nombrados.

5. Denuncia que el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, desconoció, ignoró y desaplicó indebidamente la disposición del articulo 116 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que textualmente dice: “ARTICULO 116: SI LA IDENTIFICACION DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS NO SE HA LOGRADO POR EXPERTICIA, DURANTE LA FASE PREPARATORIA DE LA INVESTIGACION, LA NATURALEZA DE LAS SUSTANCIAS A QUE SE REFIERE PODRA SER IDENTIFICADA PROVISIONALMENTE CON UN EQUIPO PORTATIL, MEDIANTE LA APLICACIÓN DE LAS MAXIMAS DE EXPERIENCIA DE LOS FUNCIONARIOS DE LOS ORGANOS DE POLlCIA DE INVESTIGACIONES PENALES O DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO QUE INTERVINIERON EN LA CAPTURA O INCAUTACION DE DICHAS SUSTANCIAS.”

6. Alega que tal decisión es violatoria del articulo 116 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que le da la facultad a los funcionarios adscritos a los órganos de policía de investigaciones penales, en este caso: los funcionarios de la Subdelegación Mariara del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes al no poder realizar en un momento de la investigación, la experticia legal pertinente, pueden PROVISIONALMENTE realizar con un equipo portátil (NARCOTEST), la prueba de orientación, para determinar el tipo, naturaleza y cantidad de la sustancia incautada. Siendo que esta regulación especial de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta diseñada para aquellos casos en los cuales, por razones de tiempo, de horario de trabajo o de distancia, el Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no pueda brindar el servicio de manera inmediata a los funcionarios actuantes para identificar la naturaleza y cantidad de las sustancias incautadas, siendo necesario la practica de la experticia de orientación cuya norma legal fue analizada en el párrafo anterior.

7. Justifica que en el presente caso, el día Domingo veintiuno (21) de Octubre del presente año, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Mariara, se trasladaron hasta el Departamento de Toxicología ubicado en las instalaciones de la Ciudad Hospitalaria “Dr. E.T.” de la ciudad de Valencia y el mismo se encontraba cerrado, debido a que la funcionaria toxicóloga que labora en el mismo, no presta sus servicios los días domingos, circunstancia que fue informada al citado tribunal de control.

8. Señala que la identificación provisional de las sustancias en los procedimientos relacionados con la incautación de drogas, tiene por finalidad evitar crear situaciones de impunidad, que produzcan la fuga de ciudadanos involucrados con las actividades propias de la industrias del narcotráfico, para lo cual, el legislador especial le otorga la facultad a los funcionarios policiales especializados en la materia (Léase: funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) para que con el auxilio de un equipo portátil como lo es el equipo de NARCOTEST, puedan identificar provisionalmente las sustancia incautadas y presentar dicha información como elemento de convicción ante el Tribunal de Control competente.

9. Refiere que en el presente caso, la identificación provisional de la sustancia incautada al ciudadano: J.J.D., cuyo fundamento descansa en el articulo 116 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no es óbice u obstáculo para que el ministerio publico, proceda a ordenar en la etapa de investigación que se inicia, la correspondiente Experticia de Certeza, la cual será en definitiva, la piedra angular de la acusación en contra del referido imputado.

10. Denuncia que la decisión dictada por el Tribunal Noveno de primera instancia en funciones de Control del Circuito judicial penal del estado Carabobo, es ambigua y contradictoria, cuando expresa: “Se presume que se cometió un hecho punible de acuerdo a la actuación policial, donde se narra tiempo, modo y lugar el tribunal tomo en consideración sin embargo en cuanto al objeto material del delito existe una duda razonable que beneficia en consecuencia a los imputados.” (Subrayado propio). En tal caso, señala que si el tribunal de Control presumió la comisión de un hecho punible en cuanto a las actuaciones de los funcionarios policiales, ¿como es posible que la Juez de Control, posteriormente exprese que no existe elemento de convicción que demuestre el objeto material del delito? Entonces, se pregunta, ¿se presumió el delito o no se presumió el delito por parte del Tribunal de Control?, Concluyendo que a su parecer el juzgador no dejo clara su posición frente a este conflicto.

11. Igualmente denuncia que para el Tribunal Noveno de primera instancia en funciones de Control del circuito judicial penal del estado Carabobo, no se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 250 del código orgánico procesal penal, sin embargo, expone lo siguiente: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado cuando se acredite en autos la existencia de: “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, y tal como consta en autos tenemos que cursa en el expediente seguido al ciudadano J.J.D., acta de investigación de fecha 19/10/07 mediante la cual los funcionarios policiales dejaron constancia del procedimiento por el cual aprehenden al imputado de autos en medio de las circunstancias ya expuestas”. Todo lo referido sin lugar a dudas nos demuestra que se presume la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a saber, el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es penado con una sanción comprendida de Seis a Ocho años de Prisión.

12. Considera que la medida de arresto en domicilio impuesta como medida cautelar al ciudadano: J.J.D., incrementa innecesariamente la carga laboral, que en la practica, limita a los cuerpos policiales en la custodia de los miembros de la colectividad, concretando la medida judicial, la obligación de custodia, protección y resguardo de un (1) individuo sudjudice e involucrado en un delito de relacionado con el narcotráfico, limitando dichas funciones de resguardo policial para con las demás personas no cuestionadas y honestas del conglomerado social.

13. Cita la Sentencia N° 3.421 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en SALA DE CONSTITUCIONAL, fecha: 09 de Noviembre del año 2005 con Ponencia del Magistrado: Jesús Eduardo Cabrera Romero, que textualmente dice: “ ... ASI PUES, CON BASE A LA REFERIDA PROHIBICION LA SALA DEJO SENTADO EN LA CITADA SENTENCIA DICTADA EL 12 DE SEPTIEMBRE DEL 2001, PARA EFECTOS DE LOS DELITOS A LOS QUE HACE REFERENCIA EL ARTICULO 29 CONSTITUCIONAL, QUE NO ES APLICABLE EL ARTICULO 253 HOY 244 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL VIGENTE, NI LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A QUE HACE REFERENCIA EL CAPITULO IV DEL TITULO VIII, DEL LIBRO PRIMERO DEL REFERIDO CODIGO.” (Subrayado propio).

14. Destaca que la referida sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho, que en estos delitos relacionados con la industria del Narcotráfico, tales como: Distribución, Trafico, Ocultamiento, transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, etc, no proceden Medidas Cautelares Sustitutivas, en virtud de que estos delitos son considerados DELITOS DE LESA HUMANIDAD, los cuales lesionan derechos del colectivo; es decir, son delitos pluriofensivos que dañan intereses colectivos, tales como: la salud individual, la salud publica, considerados como delitos de seguridad de estado y de orden internacional, por la magnitud del daño que causa a las sociedades la industria transnacional del Narcotráfico.

15. Por todo lo antes expuesto considera que se encuentran demostrados los requisitos del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que se decrete la medida de privación de libertad personal del ciudadano J.J.D., concatenado esto con la acreditación del peligro de fuga, amen de que se trata de un delito de “LESA HUMANIDAD”. Todo esto hace procedente la medida de detención del imputado y solicito como consecuencia, se decrete la REVOCATORIA de la decisión dictada en fecha 21 de Octubre del presente año dos mil siete, por el Tribunal Noveno de primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la cual, otorgó Medida Cautelar Sustitutiva al referido ciudadano y le impuso conforme al ordinal 1 ° del articulo 256 del código orgánico procesal penal, Arresto domiciliario bajo la vigilancia policial, y se ordene su traslado inmediato al centro de reclusión que ordene esta respetable Corte de Apelaciones. Por ultimo, solicito que el presente Recurso de Apelación sea, admitido conforme al derecho y decidido en su oportunidad legal.

    De las razones para decidir

    En el presente caso, el Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, apela contra una medida de arresto domiciliario, dictada en fecha 25 de octubre del 2007, por el Tribunal Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, contra el ciudadano: J.J.D., a quien se le investiga por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

    En tal sentido, se procede a revisar las consideraciones de hecho y de derecho que tuvo el Juez de instancia para dictar dicha medida al imputado J.J.D., pudiendo desprenderse evidentes contradicciones en la motivación del auto recurrido, las cuales seguidamente se especifican:

    El Capitulo III, del Titulo VIII, del Código Orgánico Procesal Penal, que trata de la Privación Judicial Preventiva de libertad, en su artículo 250 establece:

    Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

   Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

   De igual modo, Capitulo IV del Titulo VIII del Código Orgánico Procesal Penal, que trata de las Medidas Cautelares Sustitutivas, establece en el artículo 256, lo siguiente: “…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfecho con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a la solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…”

   De las Medidas Cautelares Sustitutivas

   Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene;

2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal;

3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;

4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;

5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares;

6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;

7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado;

8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales;

9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.

   En caso de que el imputado se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.

   En ningún caso podrán concederse al imputado, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas.

   De la anterior normativa legal citada, se colige como premisa fundamental, que tanto para dictar una medida privativa judicial de libertad como para dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, necesariamente deben darse los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solo que se dictará en todo caso una cautelar sustitutiva de libertad, si fuere el caso, cuando a pesar de existir los extremos para dictar la privativa judicial de libertad, resulte viable y justificable la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado.

   En este mismo orden de ideas, resulta CONTRADICTORIO y AMBIGUO, que por una parte la Juzgadora afirma que no existen elementos que vinculen al Ciudadano J.J.D., con los hechos y por tal circunstancia le otorgue una medida cautelar sustitutiva, y por otra parte paradójicamente partiendo de la premisa y la justificación que no tiene basamento para dictar una medida privativa judicial de libertad, procede discordantemente a otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad, que incluso, según el razonamiento vertido en el auto recurrido, asimila conforme a la doctrina jurisprudencial invocada a una medida privativa judicial de libertad, lo que en todo caso es un elemento más por el que debieron estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida acordada.

   En este sentido, advierte la Sala, que la Jueza A-quo, acoge la doctrina jurisprudencial que asimila el arresto domiciliario a una medida privativa judicial de libertad, la cual establece: “…que el arresto domiciliario no es considerado una sustitutiva”. Sala Constitucional. Ponente Magistrado Francisco Carrasquero, fecha 14-06-2005, Exp. 04-2275, Sentencia 1212; No obstante haber establecido y acogido dicha doctrina jurisprudencial, se contradice cuando en su motivación señala: “…Es preciso el legislador cuando establece los elementos que se requieren a los fines que se aplique una medida privativa de libertad, en este caso especifico no se encuentran llenos tales extremos…”. (subrayado y negrilla de la Sala). Entonces cabe preguntarse si se asimila el arresto domiciliario a una medida privativa judicial de libertad, como se justifica que si en este caso no se encuentran llenos los extremos para dictarla y además se afirme que existe una duda razonable en cuanto al objeto material del delito, que favorece al reo, entonces ¿En base a que presupuestos dictó la medida recurrida?, ¿Cuál es el fundamento de tal decisión?

   Además de estas apreciaciones de motivación contrapuesta, se manifiesta expresamente la contradicción en la motivación del auto recurrido, cuando la juzgadora señala: “…el Tribunal disintió del ciudadano Fiscal del Ministerio Público apreciando que los elementos para que procediera la medida privativa no se encuentran satisfechos en relación al objeto material del delito…”, “…que no se encuentran llenos los extremos para dictar una medida privativa judicial de libertad, y que existen“…Motivos suficientes para que este despacho otorgue la medida cautelar de libertad presumiendo que se ha cometido un hecho punible, que no esta evidentemente prescrito y que el acusado puede ser juzgado en libertad en tanto se establezca la certeza que los imputados tienen participación directa e indirecta de tales hechos…” resultando contradictorio e inconciliable con las anteriores premisas que en la dispositiva del fallo, la Jueza A-quo, afirme: Con respecto al ciudadano DUNO J.J.…se le practicó como indicio de prueba el narcotest, este Tribunal estima que se cometió presuntamente un hecho punible, contra del Estado Venezolano, en el caso específico del ciudadano: DUNO J.J., se le incautaron 57 envoltorios de material sintético transparente, que se presume droga, es por que ello que este Tribunal de acuerdo a los fundamentos narrados anteriormente decreto MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales siguientes 1º, arresto en su domicilio con supervisión policial de funcionarios de la localidad de donde resida el imputado, ordinal 2º la obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una institución determinada, en este caso, previa evaluación será Escuela Granja Reto a la Juventud de Venezuela, en la dirección previamente citada, practicarse la prueba hematológica, 4º Prohibición de Salir sin autorización del Tribunal del domicilio, por cuanto sólo les será autorizado para la práctica de los exámenes respectivos, con oficio librado por este Tribunal….” (Subrayado y negrilla de la Sala).

   En este sentido la Corte de Apelaciones hace un llamado al Juez A-quo, en el sentido que debe entenderse que tanto la medida de privación judicial de libertad, como las demás medidas cautelares existentes y mas la otorgada por la Jueza A-quo, que según el criterio jurisprudencial acogido por la misma, se asimila a una medida privativa judicial de libertad, deben ser medidas decretadas bajo los parámetros del artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que son medidas excepcionales, al ESTADO DE LIBERTAD, establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el Juez al dictar las mismas debe dar una argumentación debidamente fundada, coherente, SIN DUDAS, NI AMBIGUEDAD que justifique tal mandamiento.

   Prosiguiendo con el análisis del auto recurrido y en contraste con las denuncias que en forma acertada en relación a la motivación esgrimió el representante del Ministerio Público, otra argumentación infundada que se advierte en el fallo recurrido, es que la Jueza estableció en su decisión que los elementos para que procediera la privativa no se encuentran satisfechos en relación al objeto material del delito como es precisamente la incautación de la sustancia, TODA VEZ QUE NO LE DA VALOR AL NARCOTEST PRESENTADO, alegando que se trata de una prueba de orientación y que no acoge la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que determina que el narcotest sirve como prueba de orientación, no obstante el Fiscal en el recurso de apelación arguye que no solo se trata de un criterio jurisprudencial, sino de la normativa establecida en el artículo 116 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el cual se determina que la sustancia incautada puede ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones penales o del Fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias….” En tal sentido considera la Sala que ciertamente, la urgencia del proceso, y la premura con la que se celebra la audiencia de presentación justifica, que en esa etapa inicial del proceso se le de valor a tal incautación y a tal medio de orientación, por lo tanto asiste la razón al Ministerio Público cuando denuncia vicios en la motivación del fallo, debiendo la Jueza para futuros procedimientos tener en cuenta que no solo se trata de desvincularse de un criterio jurisprudencial de la Sala Penal, que tiene carácter predictivo y no vinculante, sino que se trata de una normativa especial consagrada en la Ley Orgánica que regula la materia, que tiene si tiene carácter vinculante.

   Finalmente otra contradicción que no deja de llamar la atención de quienes aquí deciden es que la Jueza A-quo, manifiesta que no se encuentran llenos los extremos para dictar la medida privativa , en relación al objeto material del delito como es precisamente la incautación de la sustancia en virtud que el Fiscal del Ministerio Público, solo presentó la prueba de orientación denominada NARCOTEST , no obstante ello, siendo esta prueba de orientación la única existente en el proceso, dicta medica cautelar sustitutiva de libertad contra el resto de los imputados NESTOR CARREÑO RAMIREZ y OSCAR SENECO PEREZ, por encontrarse llenos los extremos del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y evidentemente fundar la existencia de la droga, para calificar el delito de posesión en el NARCOTEST, que era lo único existente hasta ese momento del proceso.

   Ahora bien dada, todas las CONTRADICCIONES y AMBIGUEDADES advertidas en el auto recurrido, teniendo en cuenta que la Corte de Apelaciones es una Instancia conocedora de derecho, que conforme al Principio de Inmediación es el Juez de Instancia que conoce los hechos, y que muy a pesar de la existencia de la jurisprudencia que excusa a los Jueces de control de una motivación exhaustiva en esta etapa inicial del proceso, no hay unos hechos ni someramente fijados, ni unos elementos de convicción identificados fehacientemente, (dada la ambigüedad de la motivación del fallo), que vinculen al sujeto con el hecho, y con el objeto material incautado, que permitan a esta Corte de Apelaciones, sin incurrir en violación del Principio IN DUBIO PRO REO, dada la anfibología de los argumentos de la Jueza A-quo, dictar una decisión propia con hechos fijados por el Juez de instancia; razones estas por las cuales, esta Sala se ve en la imperiosa necesidad de anular la decisión recurrida por presentar serios vicios en la motivación, que hacen devenir en inmotivado el fallo recurrido, en consecuencia se ordena al tribunal A-quo, de manera inmediata ordene el cese de las medidas que actualmente puedan pesar sobre el imputado J.J.D., quien en virtud del contradictorio y ambiguo fallo del Juez de Instancia, deberá ser enjuiciado en libertad, sin que esto sea óbice, para que el Fiscal solicite una medida privativa judicial de libertad en su contra de no someterse e incumplir con los llamados que le haga el tribunal.

   En relación a los otros imputados NESTOR CARREÑO RAMIREZ Y OSCAR SENECO PEREZ, se aplican los efectos extensivos establecidos en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse en la misma situación y serle aplicables los mismos motivos, en virtud que no existe motivación en cuanto a la medida cautelar otorgada por la Jueza A-quo y además concurrir con respecto a ellos, la contradicción en cuanto al valor dado al NARCOTEST, en consecuencia se les debe proseguir su juicio en libertad, haciendo igual señalamiento que en el caso del imputado J.J.D., sin que esto sea óbice, para que el Fiscal solicite una medida privativa judicial de libertad en su contra de no someterse y no cumplir con los llamados que le haga el tribunal. Igualmente con respecto a los señalados imputados, conforme a lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena al Juez A-quo, dictaminar lo conducente a los fines que los mismos sean enjuiciados en libertad.

   En consecuencia, a pesar de que esta Sala ha considerado que asiste la razón al Ministerio Público en las denuncias planteadas en cuanto a la motivación de la sentencia, sin embargo, se abstiene de dictar decisión propia, por no estar fijados los hechos en el auto recurrido, en virtud del Principio de Inmediación y en resguardando el Principio In dubio Pro reo, por lo tanto la solución que procede es anular la decisión recurrida por inmotivada de conformidad con los artículos 173 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo esta nulidad alcance respecto a las medidas otorgadas a los imputados NESTOR CARREÑO RAMIREZ, O.J. SENECO PEREZ y J.J.D., de conformidad con lo establecido en al artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente se hace un llamado al Fiscal recurrente, para que proceda a presentar el acto conclusivo que corresponda en el presente caso, según su libre arbitrio y discrecionalidad y de acuerdo a las conclusiones derivadas de la investigación a los fines de proseguir el proceso y eventualmente impedir el flagelo de la impunidad. Librense los oficios conducentes.

   Respecto al Juez de la recurrida, se le insta a evitar en lo sucesivo incurrir en contradicciones similares a las advertidas en el presente fallo. Igualmente se le insta a tomar las previsiones para darle una la justa aplicación al contenido del artículo 116 de de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, instando a motivar correctamente los fallos, explicando claramente las razones de hecho y de derecho que la conllevaron a adoptar determinada resolución a favor de los extremos establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley adjetiva penal. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho E.J.S.R., actuando en su condición de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo contra la decisión dictada por la Jueza Novena de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de octubre del 2007, con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 21 de Octubre de 2007, en el sentido que no se decreta la medida privativa judicial de libertad solicitada en virtud del Principio de Inmediación, no obstante las denuncias planteadas por el Ministerio Público, se declara la Nulidad del fallo recurrido. Todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 173, 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.- Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase la causa en su oportunidad legal correspondiente.

   JUECES

   LAUDELINA GARRIDO APONTE

   PONENTE

   NELLY ARCAYA DE LANDAEZ O.U. LEAL BARRIOS

   La Secretaria

   Abog.Y.V.

   En esta misma fecha se cumplió lo ordenado

   La Secretaria

   GP01-R-2007-000273

   Lega