Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

198° y 149°

Exp Nº AP21-R-2008-001298

Caracas, 17 de febrero de 2009

PARTE ACTORA: E.L.P., abogado venezolano, mayor de edad, de este domicilio, identificado con la cédula de identidad N° 8.750.749 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 68.372.

PARTE DEMANDADA: BANCO DE LOS TRABAJADORES, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de marzo de 1968, bajo el N° 1, Tomo 25-A-Sgdo.; y FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo creado mediante decreto Ejecutivo N° 540 de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.190 de fecha 22 de marzo de 1985.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS CODEMANDADAS: E.D.O., A.E.C.C., J.E.C., R.C.A., G.J.V.M. y Yunisbel Serangelli Abreu, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 70.468, 70.771, 36.795, 83.015, 115.414 y 85.542 respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2008 por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el juicio seguido por el ciudadano E.L. en contra del Banco de los Trabajadores de Venezuela y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (Fogade).

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 14 de noviembre de 2008 se da por recibida la presente causa, así mismo, se procede en fecha 24 de noviembre de 2008, a fijar la audiencia oral para el día 09/12/2008, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo reprogramada la misma y celebrada el día 27/01/2009 y diferido el dictamen del dispositivo oral y efectuado en fecha 11/02/2009.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte actora adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que apela de la sentencia de primera instancia debido a que no está conforme con el análisis de las pruebas que sustentan su pretensión. La recurrida al apreciar las pruebas por él promovidas, solo admite los recibos de pago, pero no menciona la copia del ultimo recibo que dice 15 de agosto de 2007, donde se estriba algo que no entiende bien, en la copia donde le notifican el despido es el 15 de agosto, esta es la fecha de culminación y quiere resaltar esa fecha porque el argumento de la demandada es una transacción que en su oportunidad fue impugnada en cuanto a su contenido porque allí dice que prestó servicios hasta el 15 de noviembre, toda vez que fue contratado por 6 meses, luego se prorrogó y se vencía el 15 de mayo de 2007 y en esa oportunidad su patrono no le notificó que rescindía el contrato por el contrario le siguió pagando el sueldo durante 3 meses, con lo cual la voluntad tácita era que el contrato fuese indeterminado. Cobró hasta el 15 de agosto de 2007. Comenzó el 15 05 2006 hasta el 15 11 2006, se prorrogo hasta el 15 de mayo de 2007, pero allí si la voluntad del contratante era esa debió hacerle otro contrato pero le siguió pagando y se convierte en indeterminado. La fecha del despido es 3 meses posterior, porque la transacción es lo único que tiene de recibo y allí dice que prestó servicios por un año, por eso impugna el contenido porque el tiempo de servicio fue mayo, eso lo hizo en juicio, pero en ese momento le dijo al a quo que se pronunciará sobre la transacción. No desconoce la firma porque lo firmó y eso era lo único que servia para que le pagaran. En la transacción la demandada dice que trabajó hasta el 15 de noviembre de 2007, es decir, un año exacto, lo que entiende de la transacción es que le pagó un año, aunque de los autos se evidencia que le pagaron tres meses mas. De conformidad con el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo que dice que cuando hay dos regimenes diferentes se aplica…y en el Banco de los Trabajadores había dos nóminas, él estaba en la de contratados, pero le aplican los beneficios de la contratación colectiva. No estaba incluido en la nómina aunque en forma tácita si formó parte porque le siguieron pagando, le pagaban en una cuenta y después le daban el recibo. Le depositaban en una cuenta nómina del Banco Mercantil. En este estado la juez puso a la vista del recurrente un baucher de pago cursante a los autos y el accionante manifestó que si le pagaban así pero no tenía cuenta nómina con el BTV, por ello retiró lo dicho. Como el contrato se indeterminó debía aplicarle la convención colectiva de conformidad con el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo. De la convención reclama 5 meses de utilidades (el contrato era 3 meses) igual que las vacaciones. Sostuvo que no tiene la planilla de liquidación, solo se evidencia lo que le pagaron de la transacción. Aclara que la transacción habla del 15 de mayo de 2007 y cometió un error al decir 15 de noviembre de 2007. no hubo claridad en qué se le pagó por eso reclama que si es conforme con esa transacción le quedaron debiendo los 3 meses según la ley del trabajo, de esos 3 meses le quedan debiendo las prestaciones. En el libelo no menciona la transacción porque en ningún momento le dio ningún valor, fue a Fogade a firmarlo y esa notaría no estaba allí. Si lo firmó y además presentó en juicio la original. Pero no le dieron la liquidación. ¿Se entera que firmó la transacción ante una notaría pero que no leyó? Puedo reconocerle eso, firmó sin leer, aunque eso es grave porque “soy abogado”, no la leyó porque nunca le dio el valor de transacción, porque hay criterios que dicen y así lo dice el código civil donde las partes se ponen de acuerdo para precaver o acabar un juicio. Fogade no lo invitó a discutirla con él. Allí no tenía una instancia para impugnarla, porque no estaba en la Inspectoría, lo firma porque no tenía ningún valor. Hubiera tenido valor si se hubiera hecho con las formalidades de ley y ante la autoridad competente, pero aquí la burocracia no permite, lo lógico es que él se valla pero dijo que como sabía que eso no valía nada lo firmó, por ello demandó. Tuviera valor si se hubiera firmado ante la autoridad competente. Incluso es falso que trabajó hasta la fecha que dice la transacción porque tiene pruebas que trabajó hasta agosto de 2007. En cuanto a la convención colectiva le corresponden esos beneficios porque el contrato por voluntad tácita se indeterminó, no hay documento donde le pasan a nómina, pero eso fue la voluntad del patrono, aunque no se levantó acta, en la práctica, a todo el mundo se le pagó eso así. Por ello consignó la planillita donde dice que le iban a pagar conforme a eso, pero luego no se hizo. No le gustó como el a quo tomó el contrato colectivo diciendo que era de libre nombramiento y remoción y luego dice que cuando estaba vigente la convención él ya no estaba en el banco. Hay un acta convenio que dice que si se aplica (aunque no está consignada), consignó una jurisprudencia donde recoge el artículo 672 (es del Juzgado Segundo de Juicio).

En este estado la juez indica que la apelación de la parte actora se delimita su apelación 1: ataca en juicio la transacción en lo relativo a la fecha de terminación de la relación de trabajo. 2: le corresponden los derechos laborales de conformidad con la convención porque no es trabajador de confianza, a lo cual adujo la parte actora los siguientes aspectos: porque cuando pasa a liquidación ya deja de ser un banco, cuando uno ocupa un puesto en un banco activo tiene unas prerrogativas, si es consultor maneja una información delicada. Cuando empezó en el banco ya estaba intervenido. Primero lo intervienen luego pasa a liquidación, la actividad que se desarrolla en un banco en liquidación no es jamás cosas delicadas, apoyaba a la consultoría jurídica en los informes, escritos, inspecciones que se tenían hacer, atender demandas en contra del Banco, pero ninguna de esas actividades podrían considerarse como de confianza porque no son delicadas, Fogade es el liquidador “uno es un trabajador”, Fogade es quien compromete al banco no él. El trabajador de confianza, el trabajador de director es aquella que desempeña actividades de una categoría que pudiera comprometer la institución, está hablando de los de confianza. Solicita que se le aplique la ley más favorable y esa es la convención. En esa acta que no consignó dicen que los beneficios económicos se mantienen, esa acta se firma para que se consideren vigentes las cláusulas que favorecen a los trabajadores, pero no puede mantener el contrato colectivo para decir que el banco no está intervenido porque lo estaba. La cláusula del trabajador de confianza, debe hacer uso del acta convenio, es mas el a quo la señala, o sea que si la vio por alguna parte porque es del conocimiento publico; los bancos en liquidación no tienen autoridad que pueda tener facultad de disposición, todo de pende de Fogade; aunque existía el consultor jurídico y éste no llegó ni siquiera a argumentar eso porque es contratado aunque bajo su criterio le tocaría la convención porque no es consultor de un banco activo. El trabajo de un consultor jurídico de un banco activo es vinculante por ejemplo sus dictámenes. Indicó que esa cláusula de los trabajadores de confianza está derogada tácitamente porque solo se aplica lo que favorece a los trabajadores según el acta)

La representante judicial de Fogade adujo en la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior como punto principal alega la falta de cualidad que fue declarada sin lugar por el a quo, confundiendo Fogade como liquidador y el BTV. El actor fue contratado por el banco no por Fogade, por ello no hay relación de trabajo con ésta ultima. Fogade es el representante del BTV, al aparecer como co demandado está en riesgo el patrimonio de Fogade que no tiene que ver con el del banco. Tenía demandar al BTV que está en liquidación, no hay confusión de patrimonio. En la sentencia confunde eso, señalando que el banco no existe porque fue liquidado. Fogade no asume los pasivos del banco, la ley de bancos establece que Fogade es un administrador para liquidar los activos y pagar los pasivos. La Sala Político Administrativa se ha pronunciado lo que significa el proceso de liquidación ejemplo Banco Federal contra Marafin de fecha 23 de febrero de 2000; Sala de Casación Civil, Antonaqui VS banco latino 23 02 2000. Las normas del proceso de liquidación establecen como se cubren o cual es el procedimiento legal del pago de las obligaciones contraídas por el ente liquidado, por ello hay falta de cualidad de Fogade. El proceso de liquidación directa señaló que en la ley de bancos en el artículo 291 lo prevé, establece que Fogade puede delegar las funciones de liquidador pero siempre supervisando. Eso ocurrió con este banco, es decir, la liquidación directa y asumió el control total, asume los activos y los pasivos. La ley contempla la forma y los privilegios para el pago de las obligaciones. En cuanto a las normas especiales, ¿qué pasa con los pasivos laborales, es responsabilidad de fogade?, no son del banco, Fogade los paga con el patrimonio del banco, dichas normas establecen también el procedimiento de los contratados con ocasión al procedimiento de liquidación y establece que cuando se de la desincorporación de los cargos, estos deben quedarse congelados y en caso de hacerse necesaria la contracción se aplique el contrato individual y de no haberlo se aplica la Ley Orgánica del Trabajo. ¿Si van a ejecutar Fogade administra el capital del banco? Si como liquidador es el administrador. En casos donde hay una acreencia se dirige a Fogade y una vez efectuado el tramite paga pero con el patrimonio del banco, pero la sentencia dice que el BTV no existe y le corresponde pagar a Fogade, por ello niega la falta de cualidad por ello solicita que se aclare el punto de la responsabilidad y la participación de Fogade en el proceso.

Al momento de efectuar sus observaciones, la parte actora indicó que Fogade confunde un acto administrativo interno con un derecho. La ley de bancos dice que cuando un banco pasa a liquidación el liquidado es Fogade y es éste el legitimado para resolver los problemas que se presenten con ese banco en liquidación, por ello se demanda en su carácter de liquidador. No es Fogade co demandado directo, se demanda en su carácter de liquidador. La juez le leyó en el libelo porque hay una demanda directa contra Fogade, a lo que contestó que directamente a Fogade no lo podía demandar porque al principio no tenía clara la relación de trabajo porque el contrato lo firma el BTV no Fogade, pero al ver la situación jurídica del banco siendo Fogade el liquidador debe demandarlo. Sostuvo que de dónde le van a pagar es algo administrativo de Fogade, si el banco no tiene dinero tiene que responder Fogade, como hará no lo sabe.

En este estado, la apoderado judicial de Fogade sostuvo al momento de efectuar sus observaciones que el BTV pasó a liquidación en el año 1994. Todo lo que se relaciona con el proceso de liquidación está estipulado en la Gaceta Oficial 36657 del 09 03 99 reformadas en enero de 2008, en dicha Gaceta se establece en los artículo 28 y siguientes el régimen del personal contratado durante le proceso de liquidación, primero el contrato y de lo contrario la Ley Orgánica del Trabajo. Sostuvo que el actor en el libelo pide la aplicación de la convención colectiva del banco, en cuanto a la supuesta acta, indicó que cada ente suscribió una, el BTV está en liquidación y se busca extinguir la personalidad jurídica y el actor trabajaba para ello. Fue contratado en el proceso de liquidación como abogado del BTV. No se le aplica la convención porque fue contratado para el proceso de liquidación. Pero en el supuesto de que se considere que se le aplica la convención la misma lo excluye por ser de confianza. En cuanto a la fecha de terminación si fue por culminación del contrato, pero se toma la decisión de terminar los contratos de esta manera porque Fogade no tenia autorización para renovarlo por ello está conteste que el contrato culminó en mayo 2007. Las normas especiales establecen la manera de la renovación de los contratos pero el de él se terminó y no se renovó aunque los tres meses se le pagaron y esto es responsabilidad directa de la junta coordinadora. En junio de 2007 el Ministerio de Finanzas dice agótese todo para culminar el proceso de liquidación. El 27 de septiembre de 2007 se culmina con el proceso de liquidación del BTV y Fogade asume la liquidación directa, es decir, no existe la coordinación ya.

El accionante manifestó que no tuvo conocimiento de la entrega de la Coordinadora a Fogade, eso no ocurrió, además no hay documentos en autos de ello. Si en septiembre de 2007 se decretó la liquidación directa la desconoce porque ya en esa fecha no estaba en el banco. Desconoce aunque en la consultaría debía estarse preparando para la entrega, pero nunca tuvo conocimiento de eso.

La apoderada de Fogade indicó que la liquidación Directa se notificó en septiembre de 2007 a la junta coordinadora.

El accionante adujo en su exposición de cierre indicó que el acta convenio consignada en autos evidencia en su cláusula 11, mantiene vigente el contrato colectivo del banco por cuanto trata del punto de las prestaciones dobles y triple, en su caso son doble porque no tenía más de 10 años, el acta tiene pleno valor y debe darle vigencia parcial al contrato colectivo y siendo que fue un trabajador a tiempo indeterminado debió aplicarse esta acta conjuntamente con el contrato colectivo y además de ello ratifica los dichos expuestos en la audiencia pasada.

La apoderado judicial de Fogade al momento de ejercer su derecho a exponer el cierre, adujo como punto previo haber consignado las normas especiales para el proceso de liquidación y en cuanto a la contratación del personal contempla que el personal contratado durante el proceso de liquidación se rigen por lo establecido en el contrato, al actor se le aplicó esto y subsidiariamente la Ley Orgánica del Trabajo, esto tiene por fin extinguir la persona jurídica por ello no puede obligarse más allá de lo que está. El acta convenio aludida fue firmada a fin de que el banco diera cumplimiento con el personal que venía trabando antes de la liquidación por ello el accionante, tal y como él mismo indicó fue contratado por el proceso de liquidación por ello no ingresó antes por este motivo no se le aplica y en el supuesto negado si se le aplica la convención el artículo 7 de la misma excluye a los abogados de su aplicación, por ello solicita se declare sin lugar la demanda y con lugar la apelación de Fogade quien no tiene cualidad para actuar en este proceso.

Al momento de efectuar sus observaciones finales, el actor manifestó que al referirse a la contratación está haciendo una comparación entre un contrato de servicio y uno por honorarios, con lo cual pareciera tener una confusión. Afirmó haber estado en la nómina del banco y no es posible desaplicar eso, hay incluso dictámenes de la consultoría de Fogade donde deroga esos artículos relativos a que no podría ingresar más personal, esto si bien son argumentos nuevos, los trae de manera informativa al Tribunal, porque al ingresar al Banco Metropolitano en el año 98 no le aplicaron esas normas, le ingresaron a la nómina haciendo caso omiso a esa norma, la norma lo decía pero la práctica tuvo que derogar eso porque no podrían tener trabajadores privilegiados y otros no; en el caso de la demandada vista la prolongación del contrato se le siguió pagando con lo cual el ánimo era que ingresara a la nómina, si bien no se materializaba nada, le siguieron pagando y la consultoría jurídica recomendaba que se le dieran todos los beneficios de los que estaban en nómina, aunque tampoco tiene prueba de ello. Solicita se aplique el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual vio claro la nulidad de la transacción en la cual expresa que terminó al año y le pagaron tres meses más, no preparó más pruebas y no las trajo. Incluso el banco le descontaba política habitacional y seguro social y en el expediente se hizo referencia a que no le habían dado la planilla de liquidación a fin de tramitar su paro forzoso ante el seguro social, en cuanto a la prueba de los descuentos indicó que en los recibos lo debe decir.

Finalmente la apoderado judicial de Fogade indicó que las normas especiales funcionan así: Fogade es el liquidador y si era necesario un personal debía ser contratado por honorarios profesionales imputándole ello al presupuesto de la institución eso es para evitarse mayores pasivos a estos entes, es imposible ingresar en nómina nuevas personas, existe un personal contratado para dar cumplimiento a la resolución de la superintendencia. El accionante indica que la transacción es nula, sin embargo, no demuestra vicio en el consentimiento alguno, con lo cual manifestó su voluntad, por ello solicita se declare sin lugar la demanda de la parte actora.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte demandada, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por E.L.P. quien alegó, tal como lo señala la recurrida los siguientes hechos:

…que comenzó a prestar servicios personales y remunerados para la Sociedad Mercantil BANCO DE LOS TRABAJADORES, C.A., en fecha 15 de mayo de 2006, mediante contrato de trabajo a tiempo determinado, en calidad de Abogado, en una jornada comprendida de lunes a viernes, y en un horario establecido entre las 8:00 a.m. y las 12:00 m, y la 1:00 p.m. y las 4:00 p.m; igualmente aduce que en fecha 15 de noviembre de 2006, las partes convinieron en prorrogar el contrato inicial por un periodo de (6) meses, es decir, del 15/11/2006 al 15/05/2007; que finalizado dicha prorroga continuó prestando servicios hasta que el día 15 de agosto de 2007, fecha en la cual fue notificado de que la demandada decidió prescindir de sus servicios, cumpliendo un tiempo de servicios de (1) año y (4) meses. Asimismo señala el actor en su libelo que el contrato que inicialmente era a tiempo determinado por voluntad de las partes se convirtió en un contrato a tiempo indeterminado pasando a la nómina de los trabajadores existentes para esa fecha, que no le fueron calculadas sus prestaciones sociales conforme a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en fecha 14 de octubre de 1992, entre el Banco de los Trabajadores y la Federación de Trabajadores Bancarios y Afines de Venezuela (FETRABANCA) y la Asociación Sindical de Trabajadores Bancarios y Afines del antes Distrito Federal y Estado Miranda (ASITRABANCA). En tal sentido solicita el pago de la suma de Bs. 25.713.076,41, por prestación de antigüedad, preaviso del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bono vacacional adeudados y no pagados así como sus respectivas fracciones, cantidad a la cual señala el actor que deberán descontársele el monto de Bs.10.354.238,21 cancelado por la Junta Liquidadora de FOGADE. En consecuencia, el trabajador sostiene que la demandada le adeuda la cantidad total de Bs. 15.358.838,20, por diferencia en el pago de prestaciones sociales; la indexación judicial sobre dicha cantidad; los intereses generados con motivo del incumplimiento, y las costas y costos del proceso…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 21 de mayo de 2008, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado R.C., quien consignó escrito contentivo de veinte (20) folios útiles, alegando los siguientes hechos:

…alegó como defensa perentoria para que sea resuelta previamente la Falta de Cualidad del accionante fundamentando tal defensa en la inexistencia de la relación de trabajo entre su representada y el prenombrado trabajador demandante. Igualmente arguye y reconoce como cierta la existencia de una transacción laboral suscrita entre el demandante y la accionada mediante la cual se le hizo el pago de los conceptos laborales al actor; de igual modo admite como cierto que fue suscrito entre el actor y el BANCO DE LOS TRABAJADORES, C.A., un contrato de trabajo con su respectiva prórroga. No obstante niega y rechaza que se le deba aplicar los beneficios contenidos en la Convención Colectiva del Banco de los Trabajadores; que la relación de trabajo que tenia el Banco de los Trabajadores con el actor terminó por causa ajena a la voluntad de las partes en virtud de la situación financiera de dicha entidad, y en razón de que le fueron cancelados al demandante todos sus beneficios laborales con ocasión de la transacción suscrita por ambas partes, nada le adeuda al actor por concepto alguno. En tal sentido niega rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho en todas y cada una de sus partes la presente demanda, por cuanto nada adeuda al accionante por concepto alguno…

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CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a dilucidar el presente recurso de apelación, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión de fecha 20 de noviembre de 2002 en el expediente signado con el número 02-0518, con Ponencia del Magistrado Dr. J.D.O., referente a la acción de amparo ejercida por el ciudadano O.H.P., titular de la cédula de identidad nº 3.271.371, asistido por el abogado D.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 63.874, contra la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO) indicó:

“…El derecho como instrumento de regulación de las relaciones sociales está sujeto a una constante mutabilidad orientada a su adaptación a los valores sociales de cada época. La comprensión de la importancia del papel que juegan estos valores en el proceso de creación del derecho nos permite entender las construcciones realizadas por la doctrina civilista en torno a la figura del abuso del derecho. La sanción del uso abusivo de las facultades subjetivas es expresión de las exigencias axiológicas surgidas como consecuencia de la implantación del Estado Social de Derecho. La superación de la visión absolutista de los derechos subjetivos en una época que demanda la práctica de la solidaridad determinó la configuración de un relativismo de estas facultades en aras del interés social. La aceptación del relativismo de los derechos subjetivos constituye la base sobre la que se han elaborado las fundamentaciones doctrinarias y legales del abuso del derecho. Durante más de un siglo la doctrina civilista ha concentrado su atención en la naturaleza sui generis de este tipo de actos ilícitos en razón de su materialización dentro de los parámetros objetivos de las facultades subjetivas. A lo largo de la evolución doctrinaria de esta figura se observa la formación de distintos criterios sobre las formas de determinación del abuso de los derechos. Al respecto, C.F.S. (Abuso del Derecho, 2da edición, Editorial Grijley, Lima,1999, pp.113-122) distingue las posiciones subjetivista, objetiva y mixta. La posición subjetivista sostiene que la materialización de estos actos ilícitos depende de la intención del titular de un derecho de perjudicar a otras personas mediante el uso u omisión de su facultad. El sujeto actúa sin ningún interés serio, sólo impulsado por móviles temerarios. Este criterio fue acogido en los primeros precedentes jurisprudenciales sobre el abuso del derecho, entre los cuales se destacan las sentencias de las C.d.C. y Lyon de 1855 y 1856, respectivamente. La dificultad probatoria que representa la demostración de intenciones temerarias determinó el abandono de este criterio. Por su parte, los seguidores de la posición objetiva o funcional sustentan que el uso abusivo de un derecho se genera a través de la práctica de una actuación contraria a la función económico-social que persigue el otorgamiento de la facultad. Dentro de esta tendencia se observan autores que definen el abuso del derecho como una alteración de las buenas costumbres. En este sentido, A.S. nos comenta:

Todas las veces que el titular de un derecho subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a propósitos inmorales o reñidos con las buenas costumbres, o con la buena fe-lealtad, o con la buena fe-creencia, o con la recíproca confianza o colaboración entre contratantes, así como entre otros supuestos similares, el abuso del derecho existe

( Tratado de Derecho Civil. Parte General. Volumen 2. editorial Depalma. Buenos Aires. 1947. P.304).

De igual manera, los defensores de la posición mixta argumentan elementos intencionales distorsionantes de la función económico-social de los derechos subjetivos combinando de esta forma los fundamentos de las posiciones anteriores. Entre los principales representantes de este criterio podemos mencionar a L.J., quien expone su posición en los siguientes términos:

De momento nos bastará advertir que así como existe un espíritu de las leyes, y con más generalidad un espíritu del derecho, entendido objetivamente y en su conjunto, debe admitirse también la existencia de un espíritu de los derechos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada y que así como la ley no puede aplicarse contra su espíritu, como un río no podría modificar el curso de sus aguas, nuestros derechos no pueden realizarse en contravención o despreciando su misión social, a diestro y siniestro; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al menos, cuando éstos son legítimos por sí mismos; pero sería intolerable que medios, aun intrínsecamente irreprochables, pudiesen justificar todo fin, hasta odioso e inconcebible. Precisamente contra tal eventualidad se formó la teoría del abuso de los derechos, cuya ambición y razón de ser es asegurar el triunfo del ‘espíritu de los derechos’, y por consiguiente, hacer reinar la justicia, no solamente en los textos legales y en formulas abstractas, sino –siendo este ideal más substancial- en su aplicación, y hasta en la realidad viviente

(El Espíritu de los Derechos y su Relatividad, traducción de E.S.L. y J.M.C., Editorial J.M.C., México,1946, pp. 14 y 15).

El legislador venezolano siguiendo los lineamientos del artículo 74 del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones acoge la posición objetiva o funcional para la determinación del uso abusivo de las facultades subjetivas (Durán Trujillo, Rafael. Nociones de Responsabilidad Civil. Editorial Temis. Bogotá, 1957.P 177). En este sentido, el artículo 1.185 del Código Civil contempla:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia a causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

(el subrayado es nuestro).

De tal manera, podemos definir el abuso del derecho como la materialización del uso u omisión de una facultad subjetiva contrario al principio general de la buena fe y al fin que persigue su otorgamiento. Debe tenerse en cuenta que el elemento principal que permite la determinación del abuso del derecho es la realización de la conducta ilegítima dentro de los parámetros objetivos de una facultad. Es precisamente, esta característica la que permite diferenciar el abuso del derecho de las otras modalidades de actos ilícitos. La titularidad de un derecho no es razón suficiente para justificar actuaciones opuestas al bien común y al valor de solidaridad que rige a nuestro ordenamiento jurídico (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En este marco de ideas, la acción como derecho de los particulares de acudir a los órganos de administración de justicia para la resolución de sus controversias no está revestida de un carácter absoluto que justifique su ejercicio en detrimento de los intereses sociales. La sociedad está interesada en el adecuado funcionamiento de los mecanismos de administración de justicia. El ejercicio de una acción impulsado por móviles temerarios es contrario a la finalidad que persigue el otorgamiento de este derecho, y genera retardos en la resolución de las controversias planteadas por otros particulares que actúan motivados por intereses serios. En este sentido, el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil consagra:

Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deberán actuar en el proceso con lealtad y probidad . En tal virtud, deberán:

1.-Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;

2.-No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidencias, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos;

3.-No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.

Parágrafo único: Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.

Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:

1.-Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas;

2.-Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;

3.-Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso

(el subrayado es nuestro).

Asimismo, deben tenerse en cuenta los aspectos que diferencian al abuso de la acción del denominado fraude procesal. Si bien estas modalidades de actos ilícitos se materializan a través de actuaciones destinadas a bastardear los f.d.p., las prácticas abusivas no implican la creación artera de situaciones que, en principio, caracterizan al fraude procesal. En este sentido, las colusiones y cualquier otro tipo de simulaciones no constituyen usos abusivos de la acción. El abuso de la acción se configura mediante la interposición de pretensiones contrarias a la función económico-social que persigue el reconocimiento del derecho de acceso a los órganos de administración de justicia.

En el presente caso, el actor ejerció una acción de amparo constitucional con el objeto de eludir las consecuencias de su mora en el cumplimiento de las obligaciones que contrajo con la empresa ELECENTRO. De tal modo, se planteó una pretensión ilegítima y en tanto opuesta a la función de la tutela constitucional y a los valores de nuestro ordenamiento jurídico. La finalidad de la acción de amparo constitucional es proporcionar a los particulares la protección jurisdiccional necesaria para evitar la continuación de la violación de un derecho constitucional o la probabilidad de que ésta ocurra. Debido a la importancia de los bienes que tutela la acción de amparo constitucional los jueces deben conocer de forma preferente este tipo de pretensiones, razón por la cual los usos abusivos de esta acción generan un mayor perjuicio en el funcionamiento del sistema de administración de justicia. En este sentido, merece mención especial la falta disciplinaria de los abogados que incurren en usos abusivos de la acción de amparo. A tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Abogados, son deberes de los profesionales del derecho la probidad, la defensa de los intereses de la sociedad y la conservación de una recta y eficaz administración de justicia. Al respecto, la Sala en cumplimiento de su obligación de sancionar las faltas a la lealtad y la buena fe en el proceso (artículo 17 del Código de Procedimiento Civil) ordena remitir copia de este fallo al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Miranda a fin de que se pronuncie sobre la procedencia de la imposición de una sanción disciplinaria contra el abogado D.E.T. (asesor jurídico del ciudadano O.H.)…

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Este Tribunal Superior, en el asunto AP21-R-2008-001651, mediante resolución de fecha 25 de marzo de 2008, indicó lo siguiente:

“…En el caso específico objeto de la presente decisión, tenemos que el apoderado judicial de la parte actora ha manifestado que podía demandar las diferencias independientemente de la transacción suscrita con la hoy demandada en un procedimiento de calificación de despido, con lo cual estamos en presencia de lo que califica la doctrina como un uso abuso del derecho de acción. Aquí se discutió, así quedó admitido por las partes, de los conceptos que se accionaron, el a quo condenó un concepto no abarcado en la transacción, pero la forma de terminación de la relación de trabajo, si se iba a dar por terminado el procedimiento de calificación de despido, efectivamente fue por mutuo acuerdo, no puede alegarse ni se alegó que la demandada abusara de la buena fe de la parte actora. La parte actora lo que ha señalado de que esto no fue una transacción sino que fue un convenio para dar por terminado el procedimiento de calificación, para esta Alzada esto es un ejercicio abusivo del derecho a accionar porque si la transacción no cumplía con los requisitos para satisfacer los derechos del trabajador no debió suscribir la transacción, aunado a que no se alegó un vicio en el consentimiento. Los argumentos centrales en cuanto a la cláusula quinta fue que las negociaciones se habían trancado porque la empresa no reconocía la convención y no quería pagar salarios caídos, por ello se dejó esa constancia en la transacción a través de un “otro si” que indicó “…Si con posterioridad a la firma y homologación de este acuerdo, las partes constatan alguna diferencia de aspecto legal o contractual que pueda ser subsanada , mediante acuerdo amistoso, la examinarán y procederán debidamente, para buscar la solución que corresponda, sin necesidad de acudir a otras instancias a reclamar la diferencia…”. Ahora bien, si revisamos los términos de la demanda no existe una demanda por diferencia por aplicación de convención colectiva, ni tampoco existe demanda por concepto de salarios caídos. Si la cláusula era para proteger derechos futuros ya indicados, los mismos no han sido accionados; mas allá de eso el a quo entró a analizar los términos de la transacción, por ello ordenó el pago de la diferencias por concepto de vacaciones fraccionadas y sus respectivos intereses moratorios e indexación, y declaró que la forma de terminación del procedimiento de calificación de despido había sido por mutuo acuerdo entre las partes, el cual por demás debió terminar con lo justificado o no del despido, procedimiento éste idóneo para calificar el despido por lo que mal podría pretender que una vez concluido el procedimiento idóneo para calificar un despido asumir que por esta vía se califique un despido a pesar de haberle dado por terminado al procedimiento adecuado y previsto por el legislador adjetivo laboral. A criterio de esta Alzada, la recurrida está ajustada a derecho de lo contrario abriríamos una puerta para que el procedimiento de calificación de despido se desdibuje de tal manera que se den por terminados juicios por la vía idónea para en uso abusivo del derecho de acción se demande por vía ordinaria para que se califique el despido y demás derechos laborales. La naturaleza jurídica de la transacción es dar por terminado un juicio o precaver un litigio pendiente y de admitir los argumentos de la parte actora sería desdibujar igualmente la figura de la transacción. En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente explanados, esta Sentenciadora debe declarar en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora. Así se decide…”.

Efectuada la revisión exhaustiva del escrito de demanda, tenemos que el ciudadano E.L. basa la misma en unas presuntas diferencias de prestaciones sociales adeudadas por las co demandadas por cuanto el pago efectuado no incluyó la aplicación de la convención colectiva de trabajo celebrada entre los trabajadores del Banco de los Trabajadores de Venezuela, Asitrabanca y Fetrabanca, con lo cual, reconoce que recibió unas cantidades de dinero por parte de Fogade, omitiendo todo señalamiento relativo a la transacción laboral que suscribió con ésta última.

Por su parte la Ley de Abogados en su artículo 2 prevé:

El ejercicio de la abogacía impone dedicación al estudio de las disciplinas que impliquen la defensa del derecho, de la libertad y de la justicia. No puede considerarse como comercio o industria y, en tal virtud, no será gravado con impuestos de esta naturaleza

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Así tenemos que, la disposición legal que antecede presupone que el abogado conoce el derecho, con lo cual causa sorpresa a esta Alzada que el ciudadano E.L.P., parte actora en el presente juicio y quien actúa en su propio nombre y representación debido a la profesión que ostenta, no señala la transacción aludida en el libelo, y además no la ataca, como motivaciones y obligación legal de la parte de darle los hechos al juez, es decir, los hechos los aportan las partes y el momento procesal en el caso de la parte demandante es el libelo, porque la demandada en base a ello se defenderá en la contestación. Pretender la nulidad de la transacción en la fase de juicio va en contra de lo establecido en el libelo de demanda, donde sólo indica el actor recurrente, que le pagaron unos derechos laborales sin aplicarle la convención colectiva, omitiendo mención de la transacción. Alegar más allá de que se diga que firmó y ahora decir que tiene un vicio porque siempre le desconoció el valor a la transacción porque eso no tiene valor, constituye a criterio de esta Sentenciadora un abuso del derecho, porque el que conoce el derecho y lo utiliza como subterfugio para beneficio propio, configura un abuso de derecho. Indicó incluso que no podía atacar la transacción en la notaría porque ese no era el mecanismo, sin embargo, omite toda mención a la misma en el escrito libelar. En el libelo no explanó con claridad los hechos, con lo cual los oculta y abusa del derecho al firmar la transacción, la cual por demás lo beneficia, por ello quizás la demandada no utilizó en forma imperativa el argumento de los honorarios profesionales devengados por el hoy accionante, porque en su defensa no escudriña los hechos como debieron ser, tal razonamiento se debe a que, si le hubieran aplicado las normas para la liquidación, es decir, lo debieron contratar sólo por honorarios profesionales, lo cual se justificaba por la especialidad de su profesión y en base al artículo 30 de las Normas para la Liquidación de Bancos e Instituciones financieras y demás empresas relacionadas Sometidas al Régimen de Liquidación Administrativa, del cual se extrae lo siguiente:

Cuando por efecto de la desincorporación del personal se produzca vacantes en los cargos, estos se mantendrán congelados y de ser necesaria la contratación de nuevo personal para ejercer funciones relacionadas con los mismos, se efectuará mediante un contrato a tiempo determinado, y su remuneración se efectuará bajo la figura de honorarios profesionales sin ningún beneficio adicional. Este esquema se aplicará igualmente cuando la vacante se produzca por voluntad del trabajador o en caso de fallecimiento

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Así mismo, ha sido criterio de esa Alzada el afirmar que para que una persona pueda ser contratada bajo la figura de honorarios profesionales, se debe a que indefectiblemente ostenta una profesión, ejemplo de ello ha sido el señalamiento efectuado en la decisión de fecha 22/01/2008 en el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2007-000778 de la cual se extrae lo siguiente:

…Así tenemos que, la apelación de la demandada se circunscribe a que estamos en presencia de contratos a término, aduciendo que la parte actora tenía estabilidad laboral debido a que estaba contratada por honorarios profesionales por cuanto es de profesión trabajador social y se exceptúa de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, en contraposición con los hechos sostenidos por la actora quien sostiene haber mantenido una relación de trabajo con la demandada.

El artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo “Los profesionales que presten servicios mediante una relación de trabajo tendrán los derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesional, pero estarán amparados por la legislación del Trabajo y de la Seguridad Social en todo aquello que los favorezca.

Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos profesionales se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario

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La norma transcrita con anterioridad rige a los profesionales que son contratados por sus conocimientos técnicos y son contratados como profesionales independientes, es decir, para ejecutar una tarea en base a su profesión, por lo que se hace indispensable que la persona tenga una profesión que justifique esa contratación. Esos trabajadores están excluidos de la Ley Orgánica del Trabajo, siempre y cuando no estén bajo una relación subordinada, dependiente, sometido a las directrices del patrono. Esa figura de los honorarios profesionales ha sido en muchas situaciones de hecho utilizadas para contratar personal procurando evadir la responsabilidad de la relación de trabajo. En este caso no hay prueba que demuestre que la actora tenga una profesión específica o diferente a bachiller, la demandada no demostró que era una especialista en un área determinada y no iba a estar sometida a ningún elemento de relación de trabajo subordinada.

Por otra parte, el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé: “El contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga.

En caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.

Las previsiones de este artículo se aplicarán también cuando, vencido el término e interrumpida la prestación del servicio, se celebre un nuevo contrato entre las partes dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, salvo que se demuestre claramente la voluntad común de poner fin a la relación”…”.

En el caso específico objeto de la presente decisión, tenemos que, de los recibos de pago cursantes a los folios 51 al 81 del expediente, se evidencia que los salarios se los cancelan por la partida de honorarios profesionales, con lo cual, el error en que incurre la demandada representada por Fogade, es incluirlo en el seguro social, descontarle política, porque si bien el sistema de seguridad social ha sido ampliado en su cobertura porque incluso motus propio puede registrarse en el seguro social, no obsta que lo ingrese como trabajador del banco, bajo los parámetros de los demás trabajadores que ingresaron antes del proceso de liquidación, en virtud de una prohibición normativa tal y como se señaló supra. En vista de tales consideraciones esta Alzada da pleno valor a la transacción independientemente de que esté o no homologada por el órgano competente, si bien quizás no tiene carácter de cosa juzgada, la manifestación de voluntad plasmada por las partes tiene pleno valor y aunado a ello el reconocerla resulta beneficioso para el accionante en virtud de que a través de la misma, le dan estatus de trabajador a pesar de la prohibición antes señalada. No es un hecho controvertido el que, cuando el actor ingresa ya el Banco de los Trabajadores de Venezuela estaba intervenido, si bien el actor aduce que no le aplicaban las normas, esa era la ley aplicable al caso, es decir, la de la liquidación. Aunado a ello existen incongruencias de la parte actora al indicar que estaba en nómina pero le pagaban por cheque e indicó también que eso no era nada formal pero que si estaba en nomina, y queda evidenciado que le pagaban por cheque y por la partida de honorarios. La demandada le reconoció derechos laborales a pesar de la prohibición expresa de la ley con lo cual esa responsabilidad administrativa de los funcionarios que le pagaron no es materia de este procedimiento, por ello darle valor a la transacción favorece al demandante, porque la demandada debía aplicarle las Normas para la Liquidación de Bancos e Instituciones financieras y demás empresas relacionadas Sometidas al Régimen de Liquidación Administrativa, cuya reforma ha sido publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.657 de fecha 09 de marzo de 1999, sin embargo, corre inserto a los folios 05 al 09 del expediente, el contrato individual de trabajo suscrito entre el Banco de los Trabajadores de Venezuela y el hoy demandante, el cual está regido por las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo tal como las partes lo pactaron en la cláusula séptima del mismo, indicando textualmente “En todo lo no previsto en el presente contrato se aplicará la Ley Orgánica del Trabajo…”. En consecuencia, tal y como se ha indicado la transacción suscrita entre el ciudadano E.J.L.P. y Fogade, cursante a los folios 108 al 111 del expediente, tiene pleno valor en los términos anteriormente señalados. Así se decide.-

Ahora bien, antes de entrar a dilucidar si al demandante le corresponde la aplicación de la convención colectiva celebrada entre el Banco de los Trabajadores de Venezuela, Asitrabanca y Fetrabanca, esta sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido pronunciamiento en cuanto a la incorporación de actas convenios como parte integrante de las convenciones colectivas, ejemplo de ello lo constituye la decisión de fecha dos (02) días del mes de octubre del año 2008. con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en la acción mero declarativa que siguió la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), en contra de la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (FETRAELEC de la que se extrae lo siguiente:

…Pues bien, se observa de las actas que conforman el expediente, que en fecha 20 de mayo de 1998, las partes hoy controvertidas suscribieron un acuerdo denominado acta N° 4, la cual tuvo como propósito, entre otros, el de prorrogar la vigencia de la Convención Colectiva (1994-1997) que vinculaba a la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE) con sus trabajadores, es decir, como bien señaló la recurrida, dicha acta o acuerdo se estableció como un anexo modificatorio de la Convención Colectiva (1994-1997), constituyéndose aquella en parte integrante de ésta, adquiriendo por consiguiente -el acta N° 4- el mismo carácter vinculante de la contratación de trabajo .

Establecido entonces el carácter vinculante del acta N° 4 con respecto a la Convención Colectiva de Trabajo, es menester destacar, que las Convenciones Colectivas de Trabajo encuentran su fundamento legal en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

Es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de los trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes.

De la definición legal antes transcrita, se observa que en la formación de las convenciones colectivas, se ejerce la autonomía colectiva de voluntad de las partes, la cual tiene las limitaciones propias del Derecho del Trabajo, como bien señaló A.P.R.:

La autonomía de la voluntad tiene limitaciones específicas, propias del derecho del trabajo. Como es lógico, las limitaciones generales del derecho civil son aplicadas al derecho del trabajo, en tanto que la voluntad de las partes no puede por el contrato de trabajo, el convenio colectivo o por el pacto de seguro privado, vulnerar las buenas costumbres, las bases del orden público del Estado o las normas prohibitivas expresas que tienden a proteger situaciones de derechos especiales. Pero el derecho del trabajo –aportando otro fundamento más para el reconocimiento de su especialidad o autonomía-impone restricciones y limitaciones para la defensa de valores y bienes jurídicos que le son propios.

En sintonía con lo anteriormente expuesto, se observa que el acta N° 4 de fecha 20 de mayo de 1998, textualmente señala lo siguiente: “PRIMERA: Aumento General de Salario del VEINTICINCO POR CIENTO (25%) vigente desde el Primero de Mayo de 1998 (01-05-98) para todo el personal de la Empresa amparado por la Convención Colectiva, excluyendo taxativamente al personal Ejecutivo”.

Pues bien, del análisis de la cláusula convencional anteriormente citada se observa, contrariamente a lo establecido por la recurrida, que las partes convinieron que el aumento salarial debía hacerse sobre el salario referido en el numeral 10 de la Cláusula 1° de la Convención Colectiva de Trabajo, o lo que es lo mismo, sobre el salario señalado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y no sobre el salario básico establecido en el tabulador, pues de haber querido acordarse de que fuese a salario básico, así expresamente se hubiera señalado en el acta cuestión.

Por consiguiente, es forzoso para esta Sala señalar que el aumento salarial acordado en el acta N° 4 de fecha 20 de mayo de 1998, debió y debe hacerse sobre el salario referido en la cláusula 1° del Contrato Colectivo, es decir, sobre aquella remuneración que recibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria, conforme el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual comprende: lo estipulado por unidad de tiempo, por obra, por pieza o trabajo nocturno; comisiones; bonificación por trabajo sobre líneas energizadas; primas y asignaciones por residencia, campamentos o reposo por comida, cuando este sea permanente; pago de suplencias; lo que equivale a prestaciones en especie, tales como uso de vivienda, de vehículo y otras percibidas con ocasión de la prestación del servicio; viáticos y gastos de representación permanentes; primas o bonos dominicales y días feriados trabajados; auxilio de transporte y pago del tiempo, cuando ambos sean permanentes; gastos de vida, cuando sean fijos; gastos de comida (lunch), cuando sea a cargo de la empresa y en forma permanente, conforme a las condiciones actuales; asignación en efectivo por concepto de vivienda, hasta los montos y a los efectos establecidos en la cláusula 31 de esta Convención, asignación permanente por concepto de vehículo; y cualquier otro ingreso provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor conforme al artículo 133 ya referido.

Por lo tanto, al no haberlo acordado así el sentenciador superior, incurrió en la infracción de las normas delatadas, razón por la que se declara procedente la presente delación analizada.

Dada la procedencia de la anterior delación, la Sala se abstiene de conocer las restantes denuncias formuladas. En consecuencia, se ANULA el fallo recurrido y pasa esta Sala a dictar sentencia sobre el fondo del asunto, todo ello en conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

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En el caso específico bajo estudio, tenemos que en el año 94 cuando comienza el proceso de intervención y posterior liquidación del Banco de los Trabajadores de Venezuela, a fin de garantizar los derechos laborales de los trabajadores que ya estaban prestando servicios en el banco, a fin de mejorar sus condiciones que se ven perjudicadas por el proceso de liquidación pues son éstos en definitiva quienes terminan su relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad de las partes, y para que no ocurran atropellos a los trabajadores, Fogade y Asitrabanca (que agrupa varias organizaciones sindicales de distintos bancos), logran acuerdos para garantizar los derechos laborales de los trabajadores. En el presente caso, en fecha 28 de noviembre de 1994 se suscribe un acta convenio que, tal y como se ha indicado forma parte integrante de la convención colectiva, de la que se extrae lo siguiente:

…PRIMERO: Las partes están conciente de la liquidación a que está sometido el Banco, decretada por el Poder Ejecutivo el 28 de julio de 1994y la necesidad de ir reduciendo la capacidad operativa mediante la terminación de la relación laboral…SEGUNDO: Las partes convienen que sea cumplido de manera norma y satisfactoria el Proceso para ir cancelando los derechos de los trabajadores y la necesidad de establecer un personal que sea necesario para concluir el proceso de liquidación, sin que se vean afectadas las personas que tengan estabilidad laboral a menos que por propia voluntad dichos trabajadores se acojan al proceso de redimensionamiento de los recursos humanos…

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De la lectura de las cláusulas que anteceden, evidencia esta Alzada que las mismas van acorde con el proceso de liquidación del banco y en pro de garantizar los derechos laborales de los trabajadores del banco que estuvieran activos durante ese proceso, con lo cual, resulta evidente que, tanto el acta convenio antes referida como la convención colectiva es únicamente aplicable a los trabajadores activos al momento de su suscripción, porque el proceso de liquidación está en paralelo con la liquidación del personal. En el caso específico bajo estudio, no está en controversia el hecho de que la parte actora ingresa para formar parte de un equipo que agiliza el proceso de liquidación, con lo cual no era personal del banco bajo los parámetros de la Ley Orgánica del Trabajo en su estricta aplicación. Al momento de decretarse la intervención del banco la convención sólo podía ser aplicada parcialmente en lo descrito por el acta convenio y al personal del banco a ser liquidado. El contrato es una excepción a la teoría del conglobamiento de la aplicación de la convención porque hay una ley que lo dice, específicamente la normativa previamente identificada supra, la cual, como se ha señalado es la que Fogade debió aplicarle al contratar al hoy accionante, porque la ley prohibía contratarlo en otros términos, por ello de tal actuar puede derivarse la responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados, lo cual no es materia a dilucidarse ante este Tribunal Superior. Motivos estos por los cuales se declara la improcedencia de lo peticionado por el actor, en lo que a la aplicación de la convención colectiva y posterior acta convenio se refiere, y siendo que de la revisión efectuada de los conceptos cancelados en la transacción, encuentra esta Alzada que están ajustados a derecho y las diferencias por aplicación de la convención son contrarias a derecho porque no le es aplicable la convención de conformidad con las previsiones de las Normas para la Liquidación de Bancos e Instituciones financieras y demás empresas relacionadas Sometidas al Régimen de Liquidación Administrativa, por lo que en este aspecto si bien quien sentencia el presente recurso de apelación ha llegado a la misma conclusión aludida por el juez a quo, las motivaciones utilizadas por éste resultan contrarias a derecho; en consecuencia, este Tribunal Superior en base a las motivaciones anteriormente explanadas declara sin lugar la apelación de la parte actora, lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo definitivo. Así se decide.-

En cuanto al recurso de apelación ejercido por la representación judicial de Fogade, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

El artículo 297 del Código de Procedimiento Civil prevé: “No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido; pero, fuera de este caso, tendrán derecho de apelar de la sentencia definitiva, no sólo las partes, sino todo aquel que, por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore”.

Ahora bien, de acuerdo a la norma transcrita, no podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo en cuanto hubiere pedido, y aun cuando algunos autores calificados, como Borjas o Devis Echandía sostienen que sí puede apelar aquella parte a quien se le acordó todo cuanto pedía, sometiendo tal criterio a un requisito, cual es, que la motivación o fundamento le pudieran causar perjuicio o le pudieran obstaculizar la efectividad de lo ordenado en la dispositiva o pudiera influir decisivamente sobre el mérito de lo principal ocasionándole un verdadero perjuicio a la parte vencedora. El maestro Devis Enchandia en su obra Teoría General del proceso pág 633, sostiene:

…pero como el recurso es un medio para obtener la corrección de los errores del juez, que perjudican al recurrente, de una determinada providencia, solo pueden recurrir quienes reciben con ella un perjuicio. Puede aceptarse como regla general que sin interés no procede recurso. Se trata del interés especial por resultar perjudicado con la providencia. Ese perjuicio puede ser material o moral, así como puede serlo el interés para obrar en el proceso pero concreto y actual respecto del asunto materia de la providencia. No es suficiente un interés teórico en la recta aplicación de la ley, salvo que se trate de recursos del Ministerio Público.

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De donde se evidencia que lo que le confiere a la parte victoriosa (aquella a quien se le concedió todo lo pedido) legitimación para apelar es que la sentencia impugnada le haya causado un perjuicio, lo que se desprende del citado artículo 297 cuando establece que para poder apelar se necesita legitimidad e interés inmediato, en virtud de que la decisión lo haya perjudicado ya en forma directa o indirecta, debido por ejemplo a motivaciones contrarias a derecho, es decir, cuando lo contenido en la parte motiva del fallo se presente como un obstáculo para hacer efectivo el contenido del dispositivo, como sería el caso citado por el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil (Tomo II), pág. 462 cuando expone:

…De manera que si el juez declara en la motivación del fallo que el actor tiene cualidad de heredero pero el crédito se encuentra prescrito y desecha por tanto la demanda, declarándola sin lugar, con imposición de costas e incluso al demandante, aun así, la declaración incidentalmente hecha, que era un presupuesto de la pretensión, puede involucrar un perjuicio para el demandado, en tanto éste no admita la cualidad de heredero del actor declarada judicialmente…

Por su parte, el Dr. A.R.R., en su Obra Teoría General del Proceso (Tomo II) trata algunas excepciones al principio de que nadie puede apelar de la decisión que le sea favorable y señala que sólo cuando la infracción cometida es de una disposición de orden público, o cuando el fallo por su motivación le puede ocasionar perjuicio, siempre que se trate de considerandos no invocados por la parte vencedora, sino suplidos por el Juez y que ellos sean los que justificaron el triunfo.

En el caso específico objeto de la presente decisión, Fogade efectivamente pudo no haber apelado porque objetivamente no está concadenada, pero una absolución objetiva, bajo unos argumentos contrarios a derecho, es lo que da lugar a que se revisara la objetividad de esa condena por ello, a criterio de esta Juzgadora puede recurrir. Tiene una absolución objetiva pero bajo argumentos señalados por el a quo que son totalmente contrarios a derecho, porque Fogade no puede ser solidariamente responsable con el Banco de los Trabajadores de Venezuela, porque el primero sólo se encarga de un proceso de intervención y de liquidación y tiene unos fondos para ello, el banco es quien responde patrimonialmente y jurídicamente con sus acreedores, con lo cual éstos no pueden ir en contra de un ente adscrito a la administración publica para hacer valer sus acreencias, porque esto mermaría notablemente su patrimonio y atenta en consecuencia en contra de los intereses de la República, por ello, el argumento del a quo de declarar sin lugar la falta de cualidad es contraria a derecho porque Fogade es el responsable de administrar los fondos del banco pero no con el presupuesto de Fogade, quien en todo caso sólo actúa como representante del Banco de los Trabajadores de Venezuela, más no responde con su patrimonio de las deudas adquiridas por la entidad bancaria intervenida y posteriormente liquidada; motivos éstos por los cuales, se modifica la sentencia de instancia en cuanto a la improcedencia de la falta de cualidad decretada, en virtud de que, como se ha indicado, Fogade actúa en representación del banco, debiendo en consecuencia declararse la procedencia del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Fondo de Depósitos y Protección Bancaria, lo cual se indicará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y CON LUGAR el ejercido por la representación judicial de la parte demandada, ambos en contra de la decisión de fecha 11 de agosto de 2008 por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. SEGUNDO: CON LUGAR la falta de cualidad opuesta por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (Fogade) y SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano E.L. en contra del Banco de los Trabajadores de Venezuela y el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (Fogade). TERCERO: Se exonera a la parte actora del pago de costas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se confirma el fallo apelado, con las motivaciones efectuadas por este Tribuna Superior.

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República en base al artículo 97 de la ley que la rige, el cual indica textualmente:

Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto.

En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado

. (negrillas agregadas).

Por último, se ordena participar a la Juez Décimo Segundo de Juicio de las resultas de la presente apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

El Secretario

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

El Secretario

EXP Nro AP21-R-2008-001298

FIHL/KLA