Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 1 de Agosto de 2011

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones, provenientes del Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentivas de un (1) Cuaderno de Medidas, relacionadas con el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA-VENTA, incoado por el ciudadano E.J.D.S.G., titular de la Cédula de Identidad No. 5.888.125, en contra de la sociedad mercantil CONSORCIO COSTA AZUL, inscrita por ante el Registro Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 24/02/06, anotado bajo el Nº 7, Tomo 1-C-Pro; en virtud del auto de fecha 25 de Enero de 2011, inserto al folio 58, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta al folio 55, de fecha 20 de Enero de 2011, por la apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, contra la decisión dictada por el mencionado tribunal, cursante del folio 39 al 50, inclusive, de fecha 18 de Enero de 2011, que declaró CON LUGAR LA OPOSICION (Sic…) “a las medidas cautelares de prohibición de Enajenar y Gravar y medida preventiva Innominada, decretadas… en fecha 12/05/2.010. …” formulada en fecha 06 de Diciembre de 2010, a los folios 26 al 38, inclusive, por la demandada sociedad mercantil CONSORCIO COSTA AZUL, a través de su co-apoderado judicial, abogado C.M.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 16.031, quedando anotado el presente expediente bajo el No. 11-3831.

CAPITULO PRIMERO

1.- Límites de la controversia

1.1.- Actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta:

• Cursa a los folios 1 y 2, auto de fecha 12/05/10, mediante el cual es decretada medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un (1) apartamento, ubicado en el Edificio ANTIBES, identificado con el No. C-2, que forma parte del Conjunto Residencial COSTA AZUL, ubicado en la UD-306, en la ciudad de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, cuyo documento, según se desprende del mencionado auto, se encuentra protocolizado por ante la Notaría Pública Cuarta de Puerto Ordaz, en fecha 23/08/06, bajo el Nº 60, Tomo 137.

• Al folio 3, cursa Oficio Nº 1102-2010, de fecha 12/05/10, dirigido al ciudadano Registrador Subalterno del Municipio Caroní del Estado Bolívar, con ocasión de la medida decretada ut supra.

• Consta al folio 4, que en fecha 13/05/10, la abogada YELIMAR N.L., con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicita el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles (Sic…) “propiedad” de la sociedad mercantil “CONSORCIO COSTA AZUL” ubicados en el Conjunto Residencial Costa Azul, Edificio Niza, Apartamentos Nros. B4 y N-D2, UD-306, de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, según consta de documento de condominio protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, de fecha 17/10/07, bajo el Nº 14, Tomo 14, Protocolo Primero, Tercer Trimestre de 2.007; al considerar que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez, que el inmueble sobre el cual recayó la medida en fecha 12/05/10, fue vendido por la demandada a terceras personas.

• Tal como se evidencia a los folios 5 y 6, mediante auto de fecha 03/06/10, procedió el tribunal A-quo, a decretar medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre dos (2) inmuebles (sic…) “propiedad” de la sociedad mercantil CONSORCIO COSTA AZUL, ubicada en el Conjunto Residencial Costa Azul, Edificio Niza, Apartamento N-B4 y N-D2, ud-306, Puerto Ordaz, Estado Bolívar; según documento de condominio protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, de fecha 17/10/07, bajo el Nº 14, Tomo 14, Protocolo Primero, Tercer Trimestre de 2007; asimismo se observa que en dicho auto, procedió a decretar como medida innominada, la autorización al demandante de autos, supra identificado, a ocupar cualquiera de los inmuebles sobre los cuales recae la medida de prohibición de enajenar y gravar, hasta sentencia definitiva. Y al efecto libró Oficio Nº 1171-2010, al Registrador Subalterno del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, inserto a los folios 7 y 8 de este expediente.

• Consta a los folios 12 al 20, inclusive, que en fecha 30/11/10, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito donde entre otros, denuncia la inconstitucionalidad del decreto de las medidas preventivas, improponibilidad manifiesta de la pretensión de la parte actora, extralimitación de la potestad cautelar y la violación de los derechos de terceras personas ajenas a la causa; así como también solicita la revocatoria de las medidas decretadas.

• Se evidencia a los folios 26 al 38, inclusive, escrito presentado por el abogado C.M.M.M., en su carácter de apoderado judicial de la demandada CONSORCIO COSTA AZUL, suficientemente identificados en autos, mediante el cual hace formal oposición a las medidas decretadas por el A-quo, de fechas 12/05/10 y 03/06/10 respectivamente.

• Riela a los folios 39 al 50, inclusive, la decisión de fecha 18/01/11, recurrida por la parte actora en fecha 20/01/11, y oída en un solo efecto mediante auto de fecha 25/01/11, inserto al folio 58; cuya decisión declaró como ya se dijo ut supra, con lugar la oposición a las medidas decretadas en fecha 12/05/10, propuesta por la parte demandada.

1.2.- Actuaciones en esta Alzada:

• Consta a los folios 61 al 93, inclusive, actuaciones provenientes del Tribunal Tercero del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, referentes a la Comisión que fuera remitida por el A-quo, al Juzgado Ejecutor de Medidas de este Circuito y Circunscripción Judicial, conjuntamente con Oficio Nº 1753-2011, mediante el cual se le hace saber que el tribunal A-quo, REVOCÓ LA MEDIDA PREVENTIVA decretada el (Sic…) 08/06/10, participada mediante Oficio Nº 1182-2010, (Sic…) “…, la cual consistía en autorizar al ciudadano E.J.D.S.G., …, a ocupar uno de los inmuebles sobre los cuales recayó la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por este Tribunal en fecha 03/06/10, que son propiedad de la Sociedad Mercantil CONSORCIO COSTA AZUL,…”.

• Se evidencia a los folios 95 y 96, escrito presentado en fecha 18/02/11, por la abogada NILKA P.M., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, ciudadano E.J.D.S.G., mediante el cual promueve pruebas en esta instancia a favor de su representado, conjuntamente con recaudos anexos que rielan del folio 97 al 232, inclusive; y tal como consta al folio 234, mediante auto de fecha 23/02/11, solo fueron admitidas las pruebas promovidas referentes a instrumentos públicos, indicadas con los literales “A” “C” respectivamente en el escrito de pruebas; así consta al vuelto del citado folio 234.

• Tal como consta a los folios 236 al 243, inclusive, ambas partes hicieron uso del derecho de presentar informes en esta Alzada; la parte actora en escrito de fecha 25/02/11, que cursa a los folios 236 y 237 de este expediente, y mediante escrito que cursa a los folios 238 al 243, hizo uso de tal derecho la parte demandada conjuntamente con recaudos anexos que van del folio 244 al 264, inclusive, así lo hizo constar este Tribunal al folio 265.

CAPITULO SEGUNDO

Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación inserta al folio 55, ejercida el 20/01/11 por la abogada NILKA PEREZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 18/01/11, inserta a los folios 39 al 50, ambos inclusive, dictada por el Tribunal Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró CON LUGAR LA OPOSICION A LAS MEDIDAS CAUTELARES DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR Y MEDIDA PREVENTIVA (sic…) INNOMINADA, decretadas por el A-quo, en fecha 12/05/10; dictada en el juicio de Cumplimiento de Contrato de Opción de Compra Venta, incoada por el ciudadano E.J.D.S.G., en contra de la sociedad mercantil CONSORCIO COSTA AZUL, suficientemente identificadas ut supra.

Efectivamente, en primer lugar, se constata en las actuaciones que encabezan este expediente, a los folios 1 y 2, que en fecha 12/05/10, el Tribunal Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó auto mediante el cual decreta medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos:

En cumplimiento a lo ordenado en el auto de de admisión de la demanda signada con el Nº 4872,…, a los fines de proveer sobre la medida solicitada, en el juicio que le sigue el ciudadano E.J.D.S.G.,…contra: la Sociedad Mercantil: CONSORCIO COSTA AZUL.,…y las Sociedades Mercantiles INMOVIVIENDA, C.A.,…y a la Sociedad Mercantil DESARROLLOS 4, C.A.,… como solidarias responsables, en la persona de su representante y/o a quien sus derechos represente, por: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA. Este tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el Ordinal 3º del artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, decreta medida preventiva de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble, constituido por Un (01) Apartamento, ubicado en el Edificio ANTIBES, identificado con el Nº. C-2, que forma parte del Conjunto Residencial COSTA AZUL, ubicado en la UD-306, en la ciudad de Puerto Ordaz, el cual tiene un Área bruta de Construcción de setenta y Nueve Metros Cuadrados (79 M2), con las siguientes características y acabados: La construcción será estructura de concreto armado distribuido de la siguiente forma: Sala-Comer, cocina, lavandero, 2 habitaciones, 1 baño y habitación principal con baño privado, un puesto de estacionamiento; protocolizado por ante la Notaría Pública Cuarta de Puerto Ordaz, en fecha 23 de Agosto de 2006, quedando inserto bajo el Nº 60, Tomo 137. (…).

(Subrayado de este Tribunal).

Posteriormente con ocasión a la reforma de la demanda, según consta a los folios 5 y 6 del Cuaderno de Medidas, en fecha 03/06/10, procede el tribunal a decretar medida de preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre dos (2) inmuebles, de la siguiente forma:

En cumplimiento a lo ordenado en el auto de reforma de la demanda signada con el *4872*, a los fines de proveer sobre la medida solicitada, en el juicio que le sigue el ciudadano: E.J.D.S.G.,…, contra la Sociedad Mercantil: CONSORCIO COSTA AZUL,…, y a las Sociedades Mercantiles INMOVIVIENDA, C.A.,…, y a la Sociedad Mercantil DESARROLLOS 4, C.A.,…, como solidarias responsables, por: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA. Este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 Ordinal 3º, y el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, decreta medida preventiva de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre Dos Inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil “CONSORCIO COSTA AZUL” ubicada en el conjunto residencial C.A., Edificio Niza, Apartamento N-B4 y N-D2, respectivamente, UD-306, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, con las siguientes características: Apartamento N-B4: con una Superficie total aproximada de Setenta y Nueve Metros Cuadrados (79Mts2) y consta de las siguientes dependencias: Sala, Comedor, Cocina, Lavadero, Un (1) dormitorio Principal con un (1) baño interno, Una (1) habitación, Un (1) baño y un (01) Estudio y su linderos son: NORTE: Escaleras del Edificio y Apartamento N-C4; SUR: con fachada lateral izquierda del edificio; ESTE: apartamento N-A4; OESTE: con fachada posterior del edificio, además le corresponde un puesto de estacionamiento signado con el Nº 14. Apartamento N-D2: con una superficie total aproximada de Setenta y Nueve Metros cuadrados (79 Mts2) y consta de las siguientes dependencias: Sala, comedor, Cocina, Lavadero, Una (01) habitación, Un (01) baño y Un (01) estudio y sus linderos Son: NORTE: con la fachada lateral derecha del edificio; SUR: con pasillo de acceso y apartamento N-A2; ESTE: con fachada principal del edificio; OESTE: apartamento N-C2 además le corresponde un puesto de estacionamiento signado con el Nº 08. dichos inmuebles le pertenecen a la Sociedad Mercantil CONSORCIO COSTA AZUL, documento de Condominio debidamente Protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, de fecha 17 de Octubre de 2007, anotado bajo el Nº 145, tomo 14, Protocolo Primero, Tercer Trimestre de 2007”.

Del mismo modo, tal como consta a los folios 5 y 6 del Cuaderno de Medidas, en el mismo auto de fecha 03/06/10, el tribunal A-quo, también decreta medida innominada, (Sic…) “la cual consiste en AUTORIZAR al ciudadano E.J.D.S.G.,… a ocupar uno de los inmuebles sobre los cuales recaiga la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, hasta la culminación definitiva del presente juicio. (…).”

Así las cosas, tal como consta a los folios 26 al 38, inclusive del Cuaderno de Medidas, en fecha 06/12/10, comparece el abogado C.M.M.M., con el carácter de apoderado judicial del CONSORCIO COSTA AZUL, supra identificado, y mediante escrito hace oposición a las medidas de prohibición de enajenar y gravar, y la medida innominada de autorización para ocupar inmueble, decretadas mediante autos de fechas 12/05/10 y 03/06/10, bajo los argumentos de: inconstitucionalidad del decreto de las medidas preventivas, improponibilidad manifiesta de la pretensión de la parte actora, extralimitación de la potestad cautelar y la violación de los derechos de terceras personas ajenas al caso de autos. Solicita además el prenombrado abogado, el pronunciamiento de las revocatorias del decreto cautelar de las medidas decretadas en autos, peticionadas también en escrito de fecha 30/11/10.

Al hacer manifiesta su oposición, expresa que los Arts. 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, son normas preconstitucionales, que solo pueden ser aplicadas en la medida que no colidan con el texto Constitucional, refiriendo para ello Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 11/05/11. Aduce que el Tribunal Supremo de Justicia, ha ido ajustando la interpretación de tales normas a las exigencias de una nuevo paradigma jurídico, que en el caso especifico de las medidas cautelares, en reiteradas sentencias se ha establecido que el viejo estilo de decretar medidas con frases tales como “están cubiertos los extremos de ley” no puede subsistir ante la presencia de la tutela judicial efectiva, por cuanto el decreto debe estar motivado. Arguye que en el decreto de las medidas dictadas en autos, no existe la duda que el mismo se encuentra inmotivado y en consecuencia inconstitucional, según lo refiere la indicada sentencia, por lo cual, pide la revocatoria y el pronunciamiento detallado de los motivos del Tribunal para negar o acordar cada una de las medidas solicitadas por la actora.

Respecto a la alegada improponibilidad manifiesta de la pretensión contenida en el referido escrito, expone el oponente y demandado de autos, que la pretensión es absolutamente ilegal, toda vez, que de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 531 del C.P.C., ello solo es posible cuando el demandante ha cumplido íntegramente su prestación. Que al leerse con detenimiento el (Sic…) libelo de la demanda reformado, la actora dice que el precio de venta pactado, es la suma de Bs.120,000, oo, y más adelante afirma que pagó en total Bs.56.000,oo; a entender del oponente, no ha pagado totalmente el precio, siendo su pretensión entre otros, que se le entregue el inmueble objeto del contrato. Destaca además la representación judicial de la demandada, que no existe evidencia en autos de la presunción de buen derecho; que lo que se manifiesta es una pretensión improponible, toda vez, que no se puede pretender demandar ni aspirar el cumplimiento forzoso de un contrato de transferencia de propiedad, cuando no se ha pagado el precio. Al mismo tiempo asienta que así lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, nombrando lo referido por el autor R.O.O. en su Obra Teoría General de la Acción Procesal en la Tutela de los Intereses Jurídicos. Del mismo modo, señala que la improponibilidad manifiesta de la pretensión ha sido acogida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en casos de A.C., e indica la sentencia dictada el 04/11/03, en el juicio Y.J. Á.P. y Otros.

En tercer lugar, la representación judicial de la parte demandada en su escrito contentivo de oposición, se refiere a que la pretensión de la parte actora es el cumplimiento de un contrato de oferta de compra venta de un (1) apartamento, cuyo monto por el cual se estima la demanda es de Bs.190.060; no obstante en la petición cautelar, el actor pide el decreto de medida preventiva de enajenar y gravar sobre dos (2) apartamentos distintos al que constituye el objeto del contrato, cuyo cumplimiento se pide, cuyo valor es superior al de la demanda. Opina que al tomarse en cuenta el precio de venta de los documentos que presenta la actora, el valor de cada inmueble está por encima de los Bs.300.000,oo siendo que el valor real está muy cerca del millón de bolívares (Bs.1.000.000,oo). En ese sentido supone, que al decretarse las medidas cautelares en la forma en que han sido solicitadas por la actora, se ha producido una infracción al Art. 586 del C.P.C., por lo que, solicita la revocatoria de las medidas decretadas, que analizado previamente los requisitos de procedencia, en el supuesto que éstos estén cubiertos, se establezca el monto de los bienes sobre cuales debe recaer la medida.

En cuanto al último punto de la oposición, manifestado por el oponente de autos, referido a la violación de los derechos de terceros; expone que los apartamentos que constituyen el conjunto residencial Costa Azul fueron vendidos en su totalidad a diferentes personas que suscribieron contratos de (Sic…) “preliminares de oferta de compraventa:” quienes se encuentran ocupándolos; que si no han protocolizado los documentos de venta es motivado a los trámites y condiciones de la entidad bancaria que otorgó los créditos hipotecarios; en ese sentido opina que la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, y la pretendida ocupación, lesionan gravemente, tanto los derechos de su representada, como el de terceras personas ajenas a esta causa.

En este mismo punto, dice respeto a la medida innominada, que además de ilegal, es absolutamente impracticable en los términos en que fue acordada. Que tal autorización de ocupación, es procedente cuando el solicitante está ocupando el bien y tiene temor a que sea privado de la posesión, o cuando el bien no está en posesión de terceros que pueden oponerle igual o mejor derecho. Prosigue indicando que el aludido decreto, establece una autorización de ocupación, sin ordenar la desposesión forzosa del bien ni la entrega al solicitante. Que tal medida requiere de una serie de actuaciones complementarias que el solicitante no pidió ni el tribunal acordó; que por ser ilegal el decreto en comento, pide su revocatoria en concordancia con la sentencia de Casación citada ut supra. Para concluir, manifiesta estar en presencia de un decreto cautelar que es evidentemente inconstitucional e ilegal, que debe ser revocado al estar en presencia de una clara violación de normas de orden público. Al mismo tiempo, vuelve el oponente a referirse sobre la improcedencia de las medidas cautelares decretadas, complementando con criterios, según sus dichos, del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones, que han destacado, que decretar medidas cautelares sin la motivación correspondiente al fumus b.i. y el periculum in mora, es un vicio de gravedad, que debe ser subsanado de oficio.

Es así que, el Tribunal Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, al declarar en la decisión recurrida de fecha 18/01/11, con lugar la oposición (Sic…) a las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar y medida preventiva Innominada, decretada en fecha 12/05/10; previamente a ello, realizó un análisis al requisito del peligro en la mora - periculun in mora – para obtener que en el caso de autos no se ha podido constar tal requisito, compartiendo criterio jurisprudencial, tales como sentencia de fecha 11/08/04, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº AA20-C-2003-000835; deduce la recurrida que no se desprende que exista prueba alguna de que el demandado realice algún hecho para hacer ilusoria la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, que no basta el simple retardo procesal de los tribunales para decretar la medida preventiva, por lo cual se acoge a lo sostenido por la Casación citado ut supra. Luego de ello, reproduce el criterio de la Sala Constitucional, contenido en Exp. 04-2469, de fecha 14/12/04, sentencia Nº 3097 y doctrina (Sic…) “(…)No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.”; para concluir que deben coexistir todos los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas innominadas, ya que, con la existencia de uno solo de ellos y la inexistencia del otro, no puede ser mantenida o confirmada una medida preventiva decretada, que habiéndose declarado el requisito del Periculum In Mora, le resulta inoficioso examinar el cumplimiento del resto de los demás requisitos, el Fomus B.I. y Periculum in Damni.

En escrito de informes presentado en esta Alzada, que cursa a los folios 236 y 237, la abogada NILKA PEREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 75.961, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, alegó que conforme a las actas procesales de autos, queda demostrado que la sociedad mercantil CONSORCIO COSTA AZUL, incumplió el Contrato de Opción Compra-Venta, celebrado por su representada; que ha quedado demostrado conjuntamente con los anexos presentado con el libelo de la demanda y con el escrito de pruebas, el periculum in mora, el fomus b.i. y el periculun in damni, como requisitos fundamentales para acordar la medida cautelar solicitada, revocada por el A-quo, mediante decisión de fecha 18/01/11, alegando la inconstitucionalidad de la medida cautelar. De otro lado, manifiesta la actora, que la demandada de autos actuó de mala fe, al realizar la venta de manera pura, simple, perfecta e irrevocable del inmueble que le fue dado en opción de compra-venta a su representado, siendo ésta una de las causas y motivos principales para solicitar la medida cautelar, al pretenderse vulnerar el derecho del demandante, por cuanto los inmuebles sobre los cuales solicitó y recae la medida, son los únicos inmuebles que no han sido vendidos por la sociedad mercantil COSTA AZUL. También manifiesta la representación judicial de la actora, que en el escrito de contestación a la demanda del juicio principal, la parte demandada no probó nada que le favorezca, que por el contrario admitió haber celebrado un contrato de opción de compra-venta con su representado y en autos consta la prueba del incumplimiento; que en su escrito de contestación, declara haber recibido los aportes o cuotas previstas en el aludido contrato, tales como recibos emitidos por la sociedad mercantil CONSORCIO COSTA AZUL, por un monto total de Cincuenta y Seis Mil Bolívares (Bs.56.000,oo), que dice anexar como prueba y hace valer en todas sus formas de derecho. Asimismo expone la actora como causa para la restitución de la medida cautelar solicitada, que la parte demandada entre otros, incumplió con el contrato de opción de compra-venta, al ofrecer como fecha de entrega del inmueble constituido por un Apartamento ubicado en el edificio ANTIBES, identificado con el Nº C-2, que forma parte del Conjunto Residencial COSTA AZUL, ubicado en la UD-306, de la ciudad de Puerto Ordaz, el 27/02/07, y conforme al documento público emitido por la (Sic…) “Alcaldía Socialista del Municipio Caroní del Estado Bolívar. Dirección de Regulación Urbana.”, en fecha 03/10/07, se le otorga certificado de terminación de obra, no sin antes firmar un acta-compromiso en la cual se lee (Sic…) “En ningún caso se podrá realizar la entrega de los mismos para ser habitados hasta tanto se de cumplimiento a los puntos especificados en esta acta.”, cuya acta para el día 24/10/09, no se le había dado cumplimiento. Finalmente manifiesta ratificar en todas y cada una de sus partes el libelo de la demanda incoado, en el sentido que le tenga por reconocida la obligación adquirida en el contrato de opción de compra-venta a favor de su mandante, sobre el inmueble identificado ut supra, y la declaratoria con lugar de la apelación ejercida contra la decisión de fecha 18/01/11, y se restituya la medida cautelar solicitada de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles propiedad de la demandada.

Por su parte, la parte demandada y oponente de autos, en su escrito de informes que riela a los folios 238 al 243, inclusive, ratifica en esta oportunidad todos los argumentos contenidos en su oposición, así como las decisiones jurisprudenciales invocadas, y alude que tanto la doctrina como la jurisprudencia sostiene que para el decreto de las medidas cautelares deben estar suficientemente acreditados tanto la presunción del buen derecho como el riego manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, que considera no se ha cumplido. Estima, que al leer el contrato así como los recaudos presentados, es evidente que el actor no pagó ni oportunamente ni íntegramente el precio, como para pretender que se le cumpla dicho contrato. Que la única forma que prospere la pretensión de la actora, es que hubiera pagado la totalidad del precio, lo cual no ocurrió, tal como lo reconoce de manera expresa, tanto en su libelo como en el escrito presentado en esta Alzada. Del mismo modo, sostiene que su representada es una empresa solvente que se dedica a la construcción y venta de conjuntos habitaciones, que en todo momento ha cumplido con sus obligaciones, por tal razón considera, que le corresponde a la actora demostrar cual es el riesgo de, que si gana el juicio la sentencia no se ejecutará, y ello debe probarlo la actora al momento de solicitar las medidas y no lo hizo; así también manifiesta que las medidas no pueden ser acordadas y la oposición sería absolutamente procedente, debiendo ser ratificada por este Tribunal, así lo pidió la demandada y oponente de autos. Asimismo se refirió acerca de los documentos promovidos por la actora en esta Alzada, acotando que el Art. 429 del C.P.C., dispone la forma como se promueven los documentos en juicio. Además, se refiere acerca de la pretensión de la actora a que se graven dos inmuebles, demarcando que los mismos se encuentran vendidos y ocupados por terceros en relación al presente juicio, ciudadanos C.C. y L.M.C.J., que no pueden ser afectados por la situación surgida entre las partes de autos. De igual modo, informa que es falso que su representado vendió fraudulentamente a una tercera persona el inmueble objeto del contrato de preventa; afirma que el demandante de autos, no se acercó a suscribir el contrato con su representada, que lo cierto es que se presentó como parte de un grupo económico que formaba con los ciudadanos (Sic…) “Ricardo, Rosendo y L.Q., propietarios, accionistas, socios o representantes legales o directivos de la Tasca y Marisquería la Mansión, C.A. y el Restaurante Rica Arepa.”; específicamente se presenta el demandante junto con el ciudadano L.Q. como representantes de la Tasca y Marisquería La Mansión, C.A., y los pagos los efectúan con recursos de dicha sociedad mercantil, al respecto anexa cheques y recibos marcados “A”. Afirma la parte demandada, que los documentos de preventa se hicieron a nombre de cada una de las personas nombradas, en la misma fecha y pagados con recursos de las referidas sociedades mercantiles. También dice que en fecha 18/07/08, los citados ciudadanos solicitan que su representada les otorgue una nueva promesa para pedir un crédito a Banfoandes, a fin de realizar el contrato definitivo, comprobable, según sus dichos de las copias que acompaña marcadas “B”; considera que ello demuestra que todo el alegato sobre el retraso e incumplimiento de su representada es falso, que en todo caso era conocido y consentido por los contratantes, quienes para dicho momento no estaban todavía en condiciones de celebrar el contrato, por no haber conseguido el crédito. Así las cosas, afirma la parte demandada, que ante el retardo por parte de los futuros compradores, su representada les informa que no va a celebrar el contrato, produciéndose al efecto una reunión general representada por el abogado C.M., donde los señores Quintal deciden continuar con la operación, y el señor (Sic…) “Elias (demandante)” desiste de ella. Que a pesar de lo acordado en la mencionada reunión, los señores Quintal, luego de celebrar el contrato definitivo de compra venta, no cumplen con lo acordado en la aludida reunión y denuncian a su representada ante el Indepabis, alegando que se les quiere cobrar el IPC. También alega el oponente, que el señor Elías, cuando se vende el apartamento y se le va a reintegrar lo pagado de acuerdo con el contrato, no está de acuerdo con el monto (Sic….) “e inventa esta tramoya, para obtener ganancias que le corresponden.”. Igualmente destaca, que el señor E.D.S., nunca notificó a su representada que le hubieran otorgado el crédito ni que tenía la intención de continuar con el contrato, pero si lo hicieron sus socios; que no presentó reclamo alguno ante el Indepabis ni ante ninguna otra oficina pública o privada. En último lugar, solicita que la decisión apelada se confirme.

Sentada como ha quedado la controversia, esta Alzada a los fines de decidir sobre la apelación interpuesta, observa lo siguiente:

21.- Punto Previo.

Que es de suma importancia a.c.p.p. sobre la competencia de este Tribunal para el conocimiento de la apelación ejercida por la abogada NILKA PEREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 75.961, en su condición de apoderada judicial del demandante de autos, ciudadano E.J.D.S.G., supra identificado, contra la sentencia de fecha 18/01/11, dictada por el Tribunal Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio de Cumplimiento de Contrato de Opción de Compra-Venta, incoada por el prenombrado demandante en contra de la sociedad mercantil CONCORCIO COSTA AZUL, que declaró con lugar la oposición a las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar y medida preventiva innominada, decretadas por el A-quo, en fecha 15/05/10.

Al efecto este tribunal determina su competencia para conocer sobre la referida incidencia, surgida con motivo de la apelación ejercida por la parte actora, mencionada ut supra, en contra de la decisión de fecha 18/01/11, dictada en el juicio que por Cumplimiento de Contrato de Opción de Compra-venta, tiene incoado el ciudadano E.J.D.S.G., en contra de la sociedad mercantil CONCORCIO COSTA AZUL; proveniente del Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo del abogado C.A.R.L.; ello en conformidad a lo establecido en la sentencia No.00740 de fecha 10 de Diciembre de 2.009, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente: “(…) Por consiguiente, es evidente que el propósito y finalidad de la Resolución No. 2009-00006, es garantizar el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de las partes, para lo cual, se atribuyó a los Juzgados de Municipio competencia en ciertos asuntos que eran del conocimiento de los Juzgados de Primera Instancia, para corregir el problema ocasionado por la excesiva acumulación de causas, en consecuencia, es obvio, que los Tribunales de Municipio, en virtud del propósito que persigue la resolución, actúan como Juzgados de Primera Instancia, en todos los asuntos de jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervenga niños, niñas y adolescentes, mencionados en la Resolución. Por ese motivo, una consecuencia indiscutible, es que las apelaciones que se propongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados de Municipio, cuando actúen como jueces de primera instancia, deben ser conocidas por los mismos tribunales que conocerían las proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece el Juzgado de Municipio.(…)”. Señalado lo anterior resulta forzoso establecer que este Tribunal Superior es COMPETENTE para conocer en segunda instancia el recurso ejercido en esta causa, y así se establece.

2.2.- De la apelación.

A los efectos de entrar al resolver sobre la incidencia surgida en la demanda de autos, relacionada con la apelación ejercida por la parte actora en fecha 20/01/11, al folio 55, en contra de la decisión de fecha 18/01/11, dictada por el Tribunal Tercero del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial, observa esta Alzada lo siguiente:

El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. La potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. P.B.L.)

A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en Expediente Nro.04-2497, ha señalado:

Omissis…

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus b.i.) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

Omissis…

(Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. P.R.R.H.. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior)

A lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al Periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida, no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).

La doctrina ha señalado en análisis de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que de su contenido se desprende que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades, para que, a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; y es cierto que resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber, por negar soberanamente la medida.

Cabe resaltar que las medidas, presentan una serie de características, referidas en primer lugar a la instrumentalidad y la definición de la misma ha de buscarse en el fin al que su eficacia está preordenada. Ello tiende a la anticipación de los efectos de una providencia principal.

La provisionalidad de las providencias cautelares tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva). En cuanto a la variabilidad de las medidas cautelares, aún estando ejecutoriada, puede ser modificada en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Así, si hay cambio en los términos del proceso principal en orden a los cuales el Juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal.

El carácter de urgencia esta relacionada con la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia en una situación de hecho. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente.

En lo relativo a la medida cautelar innominada es discrecional, pues es para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancia, para asegurar la efectividad de la sentencia. Pero tal potestad del órgano Judicial queda limitada a la pendencia de una litis, a la subsidiariedad de las medidas innominadas respecto a la medida típica y a la instrumentalidad que deben tener respecto a la resulta del juicio. Cuando se habla de medida innominada esta puede tener una finalidad asegurativa cuando garantiza la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal a cosa determinada, o referida aun derecho de crédito, y asegura indirectamente el patrimonio social o impide la venta o gravamen de sus bienes. También puede tener una finalidad conservativa cuando se pretende mantener el statu quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. Y tiene una finalidad anticipativa cuando adelanta provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Hallan su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo.

“… La jurisdicción al decidir sobre una pretensión cautelar lo realiza mediante un auto, que indistintamente los autores y los Jueces han calificado de modo distinto, bien de providencia, decreto, resolución sentencia, auto, etc, sin que tal circunstancia sea relevante sobre la consideración medular del problema en análisis, de la naturaleza de la institución cautelar o de la definición sustancial que esa institución les merece. Así vemos que nuestra propia ley procesal en un mismo artículo (el 588) les menciona primero como decreto y luego como providencia y la jurisprudencia además de los términos señalados habla, también indistintamente de resolución, decisión, auto, por lo que en criterio de quien suscribe y a los solos efectos cautelares tales expresión son sinónimos.

Por más que nuestro proceso se simplifique y la justicia se perfeccione, la cautela seguirá siendo el mecanismo de seguridad de los derechos vulnerados y del cumplimiento de obligaciones incumplidas, ya que se asegura una ejecución de la eventual ejecución de la sentencia, de que la misma no se haga ilusoria. Nada se hace con una justicia declarativa, que declare el derecho, que de satisfacción al alegato de parte, si aquello que se peticiona no se puede materializar, mediante actos ciertos y efectivos de ejecución; y ello solo se logra con la existencia de una institución cautelar objetiva, definitiva y, obviamente justa.

Entre las formalidades de las medidas cautelares tenemos:

1. Evitar que se burlen decisiones judiciales; o más bien garantizar que la voluntad de la ley emitida por la jurisdicción efectivamente se materialice, porque la misma se puede ejecutar.

2. Evitar la insolvencia del obligado, que es un corolario de la primera finalidad mencionada.

3. Garantizar el crédito insoluto o el cumplimiento obligacional pues como en Venezuela y en el proceso civil no existe la opción penal (de cárcel por deudas) la ley consagra medios de certeza para que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que tiene con una decisión judicial. La litis se plantea a partir de un supuesto incumplimiento de una obligación por existir en el accionante un derecho insatisfecho. Acude a la jurisdicción por cuanto los requerimientos de cumplimiento voluntario han sido inútiles, y ante el temor fundado de tener la verdad, no materializable, por las posibilidades, nunca descartables que tiene el demandado de burlar los cumplimientos, quiere que concurrentemente con la admisión de su acción en sede judicial, le sean preservados sus derechos reclamados, a la vez que significa un respeto a la voluntad de la ley contenida en una sentencia. Nace así más que el derecho, la necesidad de la cautela que fundado en una verosimilitud del derecho reclamado permita un proceso con final justo.

Al conocerse la actividad procesal que ha sido puesta en funcionamiento para exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones, los requeridos o demandados si no tuvieren una cortapisa que les impidiera fabricar fórmulas de auxilio y de escape, tratarían de conseguir su propia insolventación, es decir, un estado económico que presuponga un atractivo inexistente y un pasivo sobrestimado. A nadie puede obligársele a dar lo que no tiene y a cumplir lo que le es imposible, por mucho que a ello esta obligado legalmente. Si no existen bienes con que responder aquel requerimiento, si no posee los medios suficientes para detectar y salvaguardar los que existan, si las aspiraciones de los acreedores no tiene la protección legal correspondiente, podrían fácilmente los obligados vulnerar los derechos de los acreedores, por ser solo un derecho abstracto, inejecutable.

Al configurarse en el contexto humano un mundo de obligaciones existe el supuesto de que se puedan cumplir con ellas, pero al encontrar la realidad de que la carencia de recursos, de medios económicos y de posibilidades materiales impiden su cumplimiento y la satisfacción de derechos y créditos de los terceros, resulta absurdo obtener una decisión judicial que no puede ejecutarse. Es un derecho declarado, firme y autentico el que tienen los acreedores o los tenedores de derechos pero ello no conlleva su satisfacción intrínseca o extrínseca.

La controversia judicial o la dinámica jurisdiccional conducen a una decisión que no es más que la concreción del legítimo derecho de la única verdad legal que existe. De ese litigio ventilado con intereses contrapuestos no existe punto de equilibrio permanente, sino que genera un triunfador en el ente que ha demostrado su razón legal en la discusión de los derechos u obligaciones ventilados; pero no es un vencedor para el honor histórico, sino un ganancioso de lo que ha sido declarado como su derecho y consiguientemente obligación de la contraparte, y, por lo tanto debe garantizársele el premio correspondiente, la satisfacción de su derecho y la ejecución de aquella decisión.

Discutir en el tedioso procedimiento derechos y obligaciones para que la razón final no pueda tener ejecución, es acudir a un procedimiento inútil y una pérdida lamentable de tiempo y dinero. Todo acreedor espera que su derecho pueda ser satisfecho voluntaria o coercitivamente. Cuando acude al expediente coercitivo, que es la vía judicial, es porque espera obtener no sólo la declaratoria de derechos, sino la satisfacción de su crédito y la compensación de los gastos invertidos. El artículo 588 en su encabezamiento establece que el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa “con fundamento en el artículo 585” las medidas cautelares que enumera que son: el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Igualmente se prevén las medidas complementarias destinadas a asegurar la efectividad y resultado de la que hubiese decretado”.

Igualmente existe la previsión de las medidas innominadas en el parágrafo primero del mencionado artículo, relativas a “las providencias cautelares que considere adecuadas (el Juez), cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Subrayado de la Sala).

El decreto cautelar tiene que ser motivado, fundado en el principio de la autosuficiencia, en la cual el Juzgador debe señalar las razones que estime pertinentes a la existencia de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Si se trata de medidas innominadas la motivación sigue siendo exigencia imposible de evadir.

El legislador ha sido cauteloso en el uso de vocabulario jurídico utilizando la expresión “DECRETARA”, como manifestación diferenciadora de un auto, de una sentencia o de cualesquiera otra categoría de decisiones que pueda producir el Juez. Cuando se expresa “DECRETA” debe entenderse que el Juez tiene la discrecionalidad relativa a que nos hemos referido.

El decreto y la ejecución de la medida de embargo no debe ser considerado un auto de mera sustanciación ya que la ley habla de decreto, que pertenece a la soberanía del Juez, y nunca causa gravamen irreparable por la definitiva, ya que el gravamen debe entenderse en lo principal del pleito, en lo central y medular de los discutido. Nunca en el aspecto patrimonial: El Juez que dicta, decreta y ejecuta la medida puede revocarla, si considera existe un error en el Decreto. (Subrayado de este Tribunal).-

Las medidas cautelares se decretarán solo en función de garantizar las resultas de un juicio, más no como instrumento para lesionar el patrimonio de la parte a quien afecta la medida, y el principio es que la medida en su práctica se limitará a los bienes necesarios y suficientes que permitan dar por ejecutado el decreto. (Tomado del Libro Medidas Cautelares. Cuyo autor es: Dr. S.J.S.. Kelran Editores C.A., Págs. 16 y ss.)

Precisado grosso modo el ámbito de las medidas cautelares típicas e innominadas, esta Alzada resalta lo siguiente:

El a-quo en su auto que encabeza estas actuaciones, dictado en fecha 12/05/10, cursante a los folios 1 y 2 del Cuaderno de Medidas, decretó con base a lo solicitado por la parte demandante en su libelo de demanda, según se extrae del mismo auto, una medida cautelar perteneciente a las llamadas medidas típicas, y la mismas se circunscribe en una medida preventiva de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble, constituido por (Sic…) “… Un (01) Apartamento, ubicado en el Edificio ANTIBES, identificado con el Nº. C-2, que forma parte del Conjunto Residencial COSTA AZUL, ubicado en la UD-306, en la ciudad de Puerto Ordaz, el cual tiene un Área bruta de Construcción de setenta y Nueve Metros Cuadrados (79 M2); protocolizado por ante la Notaría Pública Cuarta de Puerto Ordaz, en fecha 23 de Agosto de 2006, quedando inserto bajo el Nº 60, Tomo 137. (…).”

Nuevamente en fecha 03/06/10, el juzgador de la primera instancia, tal como se desprende del auto inserto a los folios 5 y 6 del Cuaderno de Medidas, y en cumplimiento a lo ordenado en auto de reforma de la demanda, tal como así lo expresa el mismo, procede a decretar una medida típica, consistente en una Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar; y al mismo tiempo, también decreta una medida innominada. La primera de las decretadas, recae sobre: (Sic…)

Dos Inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil “CONSORCIO COSTA AZUL” ubicada en el conjunto residencial C.A., Edificio Niza, Apartamento N-B4 y N-D2, respectivamente, UD-306, Puerto Ordaz, Estado Bolívar; (…),” que según el mencionado auto le pertenecen a la Sociedad Mercantil CONSORCIO COSTA AZUL, de acuerdo al documento de Condominio Protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, de fecha 17 de Octubre de 2007, anotado bajo el Nº 145, tomo 14, Protocolo Primero, Tercer Trimestre de 2007. Y en cuanto a la segunda, referida a una medida innominada, la misma consiste en (Sic…) “AUTORIZAR al ciudadano E.J.D.S.G.,… a ocupar uno de los inmuebles sobre los cuales recaiga la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, hasta la culminación definitiva del presente juicio. (…).”

En lo que respecta a la medida innominada decretada por el a-quo, antes referida, en cuenta de los postulados mencionados ut supra, conviene también señalar lo apuntado por el autor patrio R.O.- Ortiz, (1.999), en su obra ‘Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Tomo I. Paredes Editores. Pág. 11’, cuando refiere que las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.

Las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o cautelares, su finalidad primaria es evitar que el fallo que ha de dictarse en el proceso principal sea ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sea inocua o en definitiva injusta.

Lo característico en este tipo de medida cautelar, además de las presentes en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas y, muy excepcionalmente, sobre bienes cuando a través de éstos se puede concretar la conducta dañosa, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es mas que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada. Entonces esto se relaciona con la adecuación y pertinencia de la medida innominada.

Señalado lo anterior este Juzgador considera necesario hacer un breve análisis sobre la oposición de la parte contra quien obran las medidas y en principio se destaca lo siguiente:

La oposición de parte va dirigida a impugnar la medida cautelar en orden a alguno de los siguientes aspectos: La falta de fundamentación legal porque no existe presunción de peligro de la mora. Ilegalidad de la ejecución de la medida por haber sido practicada sobre bienes inembargables. Y por ultimo cabe mencionar la falta de congruencia entre la pretensión deducida en la demanda y la finalidad de la medida cautelar decretada.

En consideración a lo ya citado y expuesto por el Juez a-quo en su decisión dictada en fecha 18 de Enero del 2.011, al folio 48 del Cuaderno de Medidas, este sentenciador destaca que la Doctrina patria señala entre las causas para que sea procedente la revocatoria una medida preventiva, en este caso las decretadas por el a-quo en fecha 12 de Mayo y 03 de Junio del 2.010, cuyas actuaciones respectivas cursan a los 1 y 2, y folios 3 y 4 del Cuaderno de Medidas, están las siguientes:

1. La sentencia definitiva;

2. Por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae, no son propiedad de aquel contra quien se libró la cautela;

3. Por sustitución de las medidas cautelares por una garantía o caución;

4. Por mutua petición atendiendo el carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial;

5. Por decaimiento de la prueba;

6. Por terminación anormal del proceso principal, ejemplo de ello la perención, la transacción y otros.

Aplicado lo anterior al caso subexamine, como ya se expresó, este Juzgador señala que el único supuesto que debe ser objeto de análisis de los ya mencionado, corresponde a la oposición formulada por la parte demandada CONSORCIO COSTA AZUL, representada por el abogado C.M.M.M. en su escrito presentado en fecha 06 de Diciembre del 2.010, inserto del folio 26 al 38 del Cuaderno de Medidas, y del cual claramente se extrae que el fundamento entre otros de la oposición a las medida decretadas por el tribunal de la causa en fechas: 12 de Mayo de 2010 y 03 de Junio de 2010, que estas no cumplen con las exigencias previstas en la Ley y desarrolladas por la jurisprudencia, que existe: inconstitucionalidad del decreto de las medidas preventivas, improponibilidad manifiesta de la pretensión de la parte actora, extralimitación de la potestad cautelar y violación de los derechos de terceras personas ajenas al proceso.

Ante tal planteamiento este Juzgador observa lo decidido por el Tribunal de la causa en la incidencia surgida por efecto de la oposición de la parte demandada contra las medidas decretadas, actuación ésta que se encuentra inserta del folio 39 al 50, de fecha 18 de Enero del 2.011, extrayéndose del folio 44 al 46, inclusive, lo siguiente:

…Observa este Tribunal que el argumento esgrimido por la parte demandada opositora es, principalmente, el incumplimiento de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar innominada. Aduce el opositor en su escrito de oposición que no se cumple el Periculum in Mora en el sub iudice, en tal sentido considera relevante quien Juzga, a.l.p.d. dicho requisito con preminencia a los demás, lo cual hace de la manera siguiente:

Con relación al PERICULUM IN MORA, es conveniente señalar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Se refiere al hecho que de una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial y con respecto al citado requisito este Sentenciador considera oportuno traer a los autos lo que ha sostenido la doctrina: (…).

A juicio de quien decide, no se trata de una circunstancia de insolvencia lo que debe examinarse, sino de un conflicto de situaciones que harían presumible, mediante actuaciones y conductas del demandado, la intención de desmejorar la condición de la demandada, con la finalidad de evitar la ejecución de un eventual fallo favorable para la actora. No hay dudas acerca de que la duración de los procedimientos, su prolongación en el tiempo, el retardo procesal, cualquiera que sea la causa, tiene profunda relación con el peligro en la demora, pero ello en sí mismo no lo constituye, pues lo que lo caracteriza es que el demandado, durante ese largo tiempo, realice o tenga la intención de realizar y manifieste esa intención, actos destinados a burlar la decisión que deberá recaer en ese proceso que dará lugar a un fallo eventualmente favorable para la actora: Ahora bien tal requisito (Periculum in mora) no surge únicamente para el retardo que puedan tener los procesos en el actual sistema de justicia, si no que debe existir prueba o cúmulo de circunstancias que permitan al sentenciador advertir el peligro de infructuosidad de una fallo que pueda favorecer al solicitante de la medida, a tal respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de once (11) de agosto de 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. Nº AA-20-C-2003-000835, estableció (…).

Este sentenciador comparte el criterio Jurisprudencial anteriormente reproducido y lo acoge de conformidad de conformidad con el Artículo 321 de nuestra Ley Adjetiva Civil, ahora bien de las actas procesales integradoras del presente expediente no se desprende que exista prueba alguna de que el demandado realice algún hecho para hacer ilusoria la sentencia que resuelva el fondo de la presente controversia y, tal como lo sostiene la Jurisprudencia retro transcrita, no basta el simple retardo procesal de los Tribunales de justicia para decretar la medida preventiva, de manera que, en el humilde criterio de quien Sentencia, EN EL PRESENTE CASO NO SE HA PODIDO CONSTATAR EL PELIGRO EN LA MORA (PERICULLUM IN MORA) para mantener la medida preventiva previamente decretada por este Tribunal. (…).

De manera que, deben coexistir todos los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas innominadas (fomus b.i., periculum in mora y periculum in damni, pues con la existencia de uno solo de ellos y la inexistencia del otro no puede ser mantenida o confirmada una medida preventiva decretada: así, habiéndose declarado incumplido el requisito del Periculum In Mora, resulta inoficioso examinar el cumplimiento del Fomus B.I. y Periculum in Damni en el presente caso. Así se hace saber. …

(…).

En análisis del asunto controvertido en juicio, se observa que la representación judicial de la parte actora, promovió en esta Alzada marcado “A”, copia certificada del expediente No. 4872, relativo al juicio principal que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION A COMPRA sigue el ciudadano E.J.D.S.G., cursante del folio 97 al 228 de este expediente, el cual se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a fin de evidenciar que presentó los medios de pruebas pertinentes que demuestran el periculum in mora, el fumus b.i. y el periculum in damni.

Es así que se extrae de dicha copia certificada, específicamente de la revisión de los recaudos que acompañó el actor junto al libelo de demanda, promesa bilateral de compra venta suscrito por las partes, cursante del folio 114 al 117, que se acompañó como documento fundamental de la pretensión, otorgado por ante la Notaría Pública Cuarta de Puerto Ordaz Estado Bolívar, de fecha 23 de Agosto de 2.006, el cual sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, in prima facie considera este Juzgador que para esa oportunidad la actora cumplió con los requisitos de procedencia contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues con ello acreditó la presunción del buen derecho, y con respecto al peligro en la mora, la misma se ve manifiesta, en el supuesto que de no estar asegurado el bien, y en el transcurrir de este proceso pudiese darse la venta del bien inmueble objeto del litigio, y de este modo eventualmente quedaría ilusoria la ejecución del fallo, en el caso que este le resulte favorable al actor; y es aquí que se distingue que este aspecto fue destacado por la parte actora en su escrito de pruebas presentado en esta Alzada, cuando promueve para demostrar que la demandada dio en venta el bien inmueble cuestionado en juicio, el documento inserto en dichas copias certificadas del folio 198 al 205, el mismo contentivo de la compra venta celebrado por los ciudadanos A.E.B.R. y L.M.C.C., en representación del CONSORCIO COSTA AZUL, con los ciudadanos K.D.V.M.M. y S.D.V.S.V., recaído sobre el bien inmueble objeto del litigio, conformado por un apartamento identificado con el No. C-2, ubicado en el edificio ANTIBES que forma parte del Conjunto Residencial COSTA AZUL, en la urbanización EL CAIMITO UD-306, jurisdicción del Municipio Caroní del Estado Bolívar; de setenta y nueve metros cuadrados (79 M2), con los siguientes linderos son: NORTE: con fachada principal del edificio; OESTE: pasillo de acceso y apartamento A-B2. ampliamente identificado ut supra, dicho documento registrado por ante el Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo el No. 2.009.3238, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el No. 297.6.1.8.1679 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2.009; se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, lo cual efectivamente demuestra que la empresa accionada vendió el aludido bien inmueble aquí cuestionado en juicio, el mismo cursa en autos del folio 198 al 206, y ante tal circunstancia este Juzgador hace los siguientes señalamientos:

Cuando el a-quo dicta el auto cursante a los folios 1 y 2 del presente cuadernos de medidas, de fecha 12 de Mayo de 2.010, decretando medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento del cual señala el actor que celebró promesa bilateral de compra venta con la empresa CONSORCIO COSTA AZUL, cursante del folio 114 al 117, considera este Juzgador que el señalado decreto de medida cautelar, era idóneo y homogéneo con el derecho sustancial debatido en el proceso pues previene algunos efectos que podría dar lugar la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal. Aquí es claro que tal medida era suficientemente preventiva para que cumpla con su esencial finalidad sin que ello evidencie una ejecución anticipada del fallo, ni una opinión adelantada del Juez; pero posteriormente cuando la parte actora presenta escrito en fecha 13 de Mayo de 2.005, cursante al folio 4, indicándole al a-quo que el apartamento al cual se le decretó la señalada medida de prohibición de enajenar y gravar ya fue vendido a terceras personas, no podía el Tribunal de la causa proveer en conformidad a la nueva solicitud del actor de dictar el auto cursante a los folios 5 y 6, de fecha 03 de Junio de 2.010, en el cual decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmueble propiedad de la empresa CONSORCIO COSTA AZUL, ubicado en el conjunto Residencial Costa Azul, Edificio Niza, Apartamento N-B-4 y N-D2, respectivamente, UD 306, Puerto Ordaz, Estado Bolívar de las características que describe pormenorizadamente, las cuales se dan aquí por reproducido para evitar tediosas e inútiles repeticiones y desgaste de la función jurisdiccional, por cuanto si bien tales bienes que en nada corresponde al objeto del litigio, señalado en la promesa bilateral de compra venta que alega la parte actora haber celebrado con la sociedad mercantil demandada en autos, cuando son indicados estos apartamentos por el demandante en su nueva solicitud de medida cautelar con el fin de garantizar su expectativa de derecho del cual se cree acreedor, considera esta Alzada que es censurable el dictamen de Juez, cuando en este último auto de fecha de 3 de Junio de 2.010, autoriza al actor ciudadano E.J.D.S.G., a ocupar uno de los inmuebles sobre los cuales hizo recaer la medida de prohibición de enajenar y gravar; semejante decisión hace desproveer la auténtica finalidad de la medida cautelar, por cuanto asoma la satisfacción de la pretensión principal al ello implicar la ejecución anticipada del posible fallo, y reflejar de alguna manera opinión adelantada del Juez, y a ello se adiciona lo referido por la parte demandada en su escrito presentado ante el tribunal de la causa, en fecha 30 de Noviembre de 2.011, cuando al folio 19, señala que los apartamentos D-2 y B-4, ambos ubicados en el Edificio Niza fueron vendidos a la ciudadana C.C., y a la ciudadana CAÑA J.L.M., quienes a decir de la representación judicial de la parte demandada, están ocupando dichos apartamentos, y en tal caso aunque dicho alegato no fue soportado con elementos probatorios, mantener la vigencia de una medida así decretada ciertamente podría atentar los derechos de terceros, por lo que claramente fue acertado cuando el a-quo en su fallo de fecha 18 de Enero de 2.011, cursante del folio 39 al 50, declaró con lugar la oposición a las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar medida preventiva innominada, a lo que cabe mencionar que se detecta un error material cuando el a-quo en la dispositiva en su punto SEGUNDO, establece “Se revoca la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal mediante auto de fecha 12/05/2.010; y luego en el punto TERCERO, establece: “ Se revoca la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal mediante auto de fecha 12/05/2.010; siendo que del análisis esbozado por el a-quo en la sentencia recurrida se observa que el auto en el que se decreto medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar con medida innominada es al que corresponde a fecha 03 de Junio de 2.010, cursante a los folios 5 y 6, y así establece.

Es así que recapitulando ante el hecho cierto que el bien inmueble objeto del litigio le fue vendido a una tercera persona tal como consta en la copia certificada del documento registrado por ante el Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo el No. 2.009.3238, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el No. 297.6.1.8.1679 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2.009, cursante del folio 198 al 206, ya valorada ut supra, mal podría dictarse una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien propiedad de un tercero no demandado en juicio, y en lo que respecta a la medida de prohibición de enajenar y gravar con medida innominada recaída sobre los dos apartamentos D-2 y B-4, ambos ubicados en el Edificio Niza, tampoco podría considerarse la vigencia de dicha medida, pues cuando menciona el demandado en su escrito de oposición presentado en fecha 06 de Diciembre de 2.010, específicamente al folio 33, fueron vendidos a las ciudadanas C.C., y CAÑA J.L.M., las mismas son terceras que no fueron demandadas en juicio, por lo que no procedía la medida cautelar, así solicitada, ello aunado que al contemplar el a-quo en cuanto a la medida innominada de que el actor ocupara cualquiera de los dos apartamentos, trastoca la finalidad de la medida cautelar, proyectándose desproporcionada para la utilidad con que fue dictada, por lo que en cuenta de todo lo antes esbozado, no le resta más que señalar este juzgador que debe declararse con lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Establecido lo anterior, se hace inoficioso tanto el análisis de los demás alegatos esgrimidos por las partes en esta causa, así como el examen de los elementos probatorios que cursan en autos, y así se decide.

Como corolario de todo lo anterior se declara sin lugar la apelación ejercida en fecha 20 de Enero de 2.011, por la abogada NILKA PEREZ en representación judicial de la parte actora, en su diligencia inserta al folio 55, en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, inserta del folio 39 al 50, la cual queda confirmado, y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 20 de Enero de 2.011, por la abogada NILKA PEREZ, en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 18 DE ENERO DE 2011, dictada por el Tribunal Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el Cuaderno de Medidas, aperturado en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA-VENTA, incoado por el ciudadano E.J.D.S.G., en contra de la sociedad mercantil CONCORCIO COSTA AZUL, supra identificados. Todo ello de conformidad con los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y las disposiciones legales, doctrinales y jurisprudenciales antes citadas.

Queda así CONFIRMADO la referida sentencia de fecha 18 de enero de 2011, por los argumentos jurídicos expuestos por esta Alzada, dictada por el Tribunal Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declara con lugar la oposición a las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar y medida preventiva innominada, y revoca la medida cautelar innominada decretada, y asimismo revoca la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.

Se condena en costa de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento, a la parte perdidosa.

La presente causa salió fuera de su lapso, en virtud de las publicaciones de las sentencias recaídas en las causas signadas con los Nos. 11- 3879, 10-3789, 11-3882, 11-3829, 11—3883, 10-3796, 11-3893, 11-3789, 11-3808, 11-3846, 10-3766, 10-3767, 10-3599, 11-3806, 11-3890, 11-3812, 11-3891, 11-3884, 10-3743, 10-3753, 10-3778, 11-3877, 11-3898, 11-3829, 11-3830, 11-3838, 11-3901, 11-3904; por lo que se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, al primer (1°) días del mes de Agosto de dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

Abg. J.F.H.O.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu L.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinticinco de tarde (03:25 p.m.), previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu L.

JFHO/LA/ym

Exp.Nº 11-3831.