Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 4 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS

Años 198° y 149°

EXPEDIENTE Nº: 126-08

PARTE ACTORA: E.B.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.179.463.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: I.J.K., abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 64.058.

DEMANDADA: debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, bajo el N° 33, Tomo 27-A Pro, en fecha 04/03/1974.

APODERADO DE LA DEMANDADA:

A.S.P., P.V.G.R., P.R.G.R., M.I. RIVERO BETANCOURT, THAIDEE COROMOTO GUEVARA GUEVARA, G.A.S.G., R.S.Y.S., REYNAL J.P.D., T.I.H.B., H.R.B., I.M., abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 14.489, 10.932, 28.524, 45.630, 99.059, 104.906, 58.110, 28.653, 58.677, 109.003 y 81.508 respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 19-11-2008 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas.

SENTENCIA: DEFINITIVA

I

Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 27 de noviembre de 2008; por la abogada Tahidee Guevara, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, siendo recibida la presente causa por este Tribunal en fecha 08 de diciembre del 2008 (folio 162), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública, la cual tuvo lugar el día 26 de enero de 2009, y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral e inmediata, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa este Tribunal de Alzada a reproducir la sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

El presente recurso corresponde a la apelación contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas que declaró: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano J.E.B.A. en contra de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A.

II

DEL FUNDAMENTO DE LA APELACION

En la oportunidad de la audiencia oral y pública de apelación, la representación judicial de la parte demandada fundamentó su recurso denunciando que la recurrida al momento de de establecer la formula para calcular los intereses de prestaciones y los de mora, no indicó la tasa específica del Banco Central de Venezuela en base a la cual va a ser cancelado dichos intereses, menciona la tasa de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo dicho artículo hace referencia a dos tipos de tasa, lo que da un amplio margen al experto para que realice la experticia, igualmente señaló la recurrente que en la sentencia de primera instancia, no se menciona el salario base para que el experto calcule las alícuotas correspondientes a vacaciones y utilidades, a los fines de determinar el salario integral.

A.e.f.d. la apelación esta juzgadora atendiendo al principio tamtum devolutum quantum apellatum procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento oral de la parte recurrente, tal y como ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro M.T.d.J., en sentencia de fecha 20 de noviembre del 2006, mediante la cual dejo establecido:

…En este sentido, la recurrida al considerar dicho alegato y reponer efectivamente la causa al estado procesal antes señalado, violentó flagrantemente el derecho a la defensa de la parte actora recurrente y con ello, el principio tamtum devolutum quantum apellatum, toda vez que, la Juez Superior dejó de tomar en consideración que sólo tenía jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el Tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación….

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Una vez a.e.f.d. la apelación así como la sentencia recurrida, esta Alzada procede a emitir pronunciamiento respecto a lo denunciado por la recurrente de la manera siguiente

1. - En lo que respecta a lo alegado por el recurrente en relación a el salario base para calcular las alícuotas de utilidades y vacaciones, es de resaltar que a los efectos de determinar el salario integral, debe tomarse en cuenta el bono vacacional y no las vacaciones como lo sostiene la recurrente, no obstante a ello esta alzada procede respecto a este particular, a revisar la sentencia dictada por el a quo observando que en la misma se señalo:

   Determinación del salario:

   A los fines de determinar el salario integral mensual para cuantificar la prestación de antigüedad y las indemnizaciones por despido injustificado, el experto deberá tomar en cuenta lo cancelado mensualmente al accionante por concepto de salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2006, horas de transporte, subsidio alimentario, horas extras, sábados y domingos trabajados, días feriados, días feriados dobles, bonificación por asistencia, bonificación y hora ordinaria, indicados en la documental inserta en los folios 72 al 111 del expediente referente a histórico de salarios 0-03970 a la fecha 11/03/2007; a dicho monto deberá integrar las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006, donde en su cláusula 25, establece 82 días por utilidades, y la cláusula 24, establece 58 días por bono vacacional, en el entendido de que el salario integral diario, será el treintavo del salario integral mensual…

   (Subrayado del tribunal)

   Del contenido del fallo recurrido observa esta sentenciadora que en la misma se establece en forma clara que el experto a los efectos de cuantificar el salario integral, deberá calcular el salario base atendiendo a: “…lo cancelado mensualmente al accionante por concepto de salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2006, horas de transporte, subsidio alimentario, horas extras, sábados y domingos trabajados, días feriados, días feriados dobles, bonificación por asistencia, bonificación y hora ordinaria, indicados en la documental inserta en los folios 72 al 111 del expediente referente a histórico de salarios 0-03970 a la fecha 11/03/2007…”, determinándose en los parámetros establecido por el a quo las percepciones que forman parte del salario para ser estimado el mismo, conforme al expediente histórico de salarios 0-03970 que contiene los datos y montos para tal fin, por tanto; el experto deberá atenerse exclusivamente a lo indicado por el a quo respecto a este particular, tomando en cuenta para el salario integral que el actor percibía 82 días de utilidades y 58 días de bono vacacional, datos estos suficientemente claros para que el experto, de acuerdo a los demás parámetros indicados en la sentencia recurrida, proceda a calcular en base a sus conocimientos técnicos el salario base e integral del accionante, siendo claro entonces, a criterio de quien decide, los parámetros establecidos por el a quo respecto a este particular, de manera que lo denunciado por la recurrente en este sentido no debe prosperar. Así se decide.-

2. - En relación a lo denunciado en cuanto a que el tribunal no señaló en base a que tasa se computarían los intereses moratorios de prestación de antigüedad, se evidencia del fallo recurrido que el tribunal a quo dejó expresamente indicado:

   En lo que respecta a los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberán cuantificarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 11-03-2007, sobre el monto total que se obtenga, mediante experticia complementaria del fallo, el cual se realizará bajo los parámetros siguientes: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2º) El monto sobre el cual se calcularán los intereses moratorios es sobre el monto total por concepto de prestación de antigüedad; 3º) El perito designado por el Tribunal Ejecutor, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debiendo hacer el cálculo desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 11-03-2007, hasta que la sentencia haya quedado definitivamente firme; 4º) Igualmente para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia Nº 434 10/07/03. 5) Los honorarios profesionales del experto correrá por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.

   (Subrayado del Tribunal).

   Del contenido de la sentencia recurrida antes señalado, constata esta alzada que el a quo al acordar los intereses moratorios de prestación de antigüedad tomó en cuenta el literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece :

   …La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones: a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera; b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa. El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad. La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses. Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos…

   De la disposición antes transcrita se desprende que el literal “b” aplicado por el a quo para el calculo de los intereses establece como supuestos para aplicar la referida tasa activa la existencia de la manifestación de voluntad por parte del actor, de que lo generado por prestación de antigüedad sea depositado en una entidad financiera o en un fondo de prestaciones o fideicomiso individual, de manera que, en el caso de autos, a criterio de quien decide no debió aplicarse el referido literal, por cuanto no consta que el actor manifestare previamente su voluntad de indicar donde debían ser depositado su prestación de antigüedad, razón por la cual, debe modificarse la sentencia dictada por el a quo y ordena calcular los intereses moratorios de prestación de antigüedad en base a la tasa promedio de la tasa activa y pasiva conforme al literal “c” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala que debe calcularse : “…A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.” Así se decide.-

3. - En lo que respecta a los intereses sobre la prestación de antigüedad, constata esta alzada que el a quo estableció:

   “… 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela tomando en cuenta que la relación de trabajo se inicio el 02-10-2002 y culminó el 11-03-2007; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada periodo capitalizando los intereses; 4°) El experto deberá deducir del monto total que arroje el calculo de la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 309,36 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, tal y como se evidencia de las documentales insertas a los folios 72 al 111, del expediente; 5°) Los honorarios profesionales del experto correrá por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.-“

   Del contenido de la referida sentencia objeto del presente recurso se constata que ciertamente, tal y como lo indicó la recurrente, el a quo obvio indicar a qué tasa se calcularán los intereses sobre la prestación de antigüedad, en este sentido; tomando en cuenta la disposición antes transcrita así como diversos criterios emanados de la Sala de Casación Social, esta alzada deja establecido que en cuanto a los intereses sobre prestación de antigüedad debe aplicarse por las motivaciones expuestas en el numeral 2 del presente fallo, la misma tasa utilizada para el cálculo de los intereses de mora, es decir; el promedio entre la tasa activa y pasiva de los seis principales bancos del país, por no constar en autos que el actor manifestare previamente su voluntad de indicar hacia donde debían ir depositada su prestación de antigüedad, en conclusión la tasa aplicable para cuantificar los referidos intereses es la contemplada en el literal “c” del citado artículo, por tanto; se modifica la sentencia recurrida respecto a este particular. Así se decide.

   Resuelto como han sido los particulares objeto del presente recurso de apelación procede esta alzada en cumplimiento a la sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, a reproducir los conceptos que corresponden al actor no objeto del presente recurso, y los parámetros conforme a las modificaciones efectuadas por esta alzada de los conceptos condenados a pagar, de la manera siguiente:

   Accionante: J.E.B.A..

   Fecha de Ingreso: 02-10-2002.

   Fecha de Egreso: 11-03-2007.

   Motivo: despido injustificado.

   Demandada: Sociedad Mercantil Constructora Vialpa S.A.

   Tiempo de servicio: 4 años, 5 meses y 9 días

1. -Determinación del salario:

   A los fines de determinar el salario integral mensual para cuantificar la prestación de antigüedad y las indemnizaciones por despido injustificado, el experto deberá tomar en cuenta lo cancelado mensualmente al accionante por concepto de salario básico (sueldo y salario) de conformidad con el tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2006, horas de transporte, subsidio alimentario, horas extras, sábados y domingos trabajados, días feriados, días feriados dobles, bonificación por asistencia, bonificación y hora ordinaria, indicados en la documental inserta en los folios 72 al 111 del expediente referente a histórico de salarios 0-03970 a la fecha 11/03/2007; a dicho monto deberá integrar las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006, donde en su cláusula 25, establece 82 días por utilidades, y la cláusula 24, establece 58 días por bono vacacional, en el entendido de que el salario integral diario, será el treintavo del salario integral mensual.

2. -Conceptos condenados a pagar objeto de experticia complementaria:

   2.1.-Prestación de antigüedad art. 108 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:

   Desde 02-10-2002 al 02-10-2003 = 45 días x salario integral (mes a mes).

   Desde 03-10-2003 al 02-10-2004 = 60 días x salario integral (mes a mes).

   Desde 03-10-2005 al 02-10-2006 = 60 días x salario integral (mes a mes).

   Desde 03-10-2006 al 11-03-2007 = 25 días x salario integral (mes a mes).

   Días adicionales:

   Desde 03-10-2003 al 02-10-2004 = 2 días x el promedio del salario integral diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 02-10-2004.

   Desde 03-10-2005 al 02-10-2006 = 4 días x el promedio del salario integral diario devengado durante el año inmediatamente anterior al 02-10-2006.

   Al total de lo que corresponda al demandante por concepto de prestación de antigüedad, debe deducirse la cantidad de Bs. 3.817, 48 cancelado según se evidencia de las documentales insertas a los folios 42, 44, 45, 59, 91, 93, 94, 109 y 111 del expediente. Así se establece.-

   2.2.-Indemnización por despido injustificado. Art. 125 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:

   Desde 02-10-2002 al 11-03-2007; 4 x 30 días = 120 días x promedio del salario integral diario devengado durante el año anterior al 11-03-2007.

   2.3.-Indemnización sustitutiva de preaviso. Art. 125 LOT. Deberá ser cuantificado por el experto contable de la manera siguiente:

   Desde 02-10-2002 al 11-03-2007 = 60 días x promedio del salario integral diario devengado durante el año anterior al 11-03-2007.

   2.4.-Beneficio previsto en la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores. Deberá ser cuantificado por el experto contable a razón del valor correspondiente a un ticket o cupón por día efectivamente laborado, tomando en cuenta para calcular el valor del ticket o cupón, el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y 31 de su reglamento, es decir, 0,25 del valor de la última unidad tributaria (Bs. 46,00), lo que equivale a, Bs. 11,50; en el entendido de que el accionante laboró efectivamente 1.110 días. Así se decide.-

3. -Adicional a lo antes establecido, se condena al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta que la relación de trabajo se inicio el 02-10-2002 y culminó el 11-03-2007; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada periodo capitalizando los intereses; 4°) El experto deberá deducir del monto total que arroje el calculo de la prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 309,36 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, tal y como se evidencia de las documentales insertas a los folios 72 al 111, del expediente; 5°) Los honorarios profesionales del experto correrá por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.-

4. -En lo que respecta a los intereses moratorios causados por falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberán cuantificarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 11-03-2007, bajo los parámetros siguientes: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2º) El monto sobre el cual se calcularán los intereses moratorios es sobre el monto total por concepto de prestación de antigüedad; 3º) El perito designado por el Tribunal Ejecutor, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debiendo hacer el cálculo desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 11-03-2007, hasta que la sentencia haya quedado definitivamente firme; 4º) Igualmente para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia Nº 434 10/07/03. 5) Los honorarios profesionales del experto correrá por cuenta de la empresa accionada. Así se establece.-

5. -Además de los intereses sobre prestación de antigüedad y los moratorios señalados en los numerales 3 y 4, corresponde al actor la corrección monetaria de dicha prestación de antigüedad desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo, 11-03-2007, la cual deberá cuantificar el experto conforme a las tasas fijada por el Banco Central de Venezuela para tal fin.- Así se establece.-

6. -En lo que respecta al periodo a indexar de los demás conceptos condenados por el a quo, derivados de la relación laboral los mismos serán calculados desde la notificación de la demandada 15-04-2008 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos en que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se establece.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia procederá la indexación e intereses moratorios para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido, ordenará una nueva experticia complementaria del fallo, para calcularlos a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se establece.

   V

   DISPOSITIVO

   En base a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Segundo: SE MODIFICA la decisión recurrida de fecha 19 de Noviembre del año 2008 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas, en lo que respecta a los parámetros establecidos por el a quo para cuantificar los intereses sobre la prestación de antigüedad y los intereses moratorios e indexación correspondiente, en base a la motivación expuesta en el texto integro de la sentencia Tercero: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.E.B.A. en contra de la sociedad mercantil Constructora Vialpa S.A., en consecuencia se condena a la demandada a cancelar al accionante los conceptos laborales correspondientes a: prestación de antigüedad, Indemnización por despido injustificado, Indemnización sustitutiva de preaviso, Beneficio previsto en la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores, en los términos expuestos por el tribunal a quo los cuales serán reproducidos en la motivación del presente fallo. Cuarto: No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del presente fallo. Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado M.d.T.S.d.J.. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los cuatro (04) día del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZA

   Dra. M.H.C..

   LA SECRETARIA

   Abg. FABIOLA GÓMEZ

   Nota: En la misma fecha siendo las 01:15 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley.

   LA SECRETARIA

   Abg. FABIOLA GÓMEZ.

   Expediente N° 126-08.

   MHC/FG.