Sentencia nº 1277 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 6 de Agosto de 2009

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue la ciudadana E.E.F.B., representada judicialmente por el abogado G.E.F., contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), representado judicialmente por los abogados Y.C.B., G.L., L.C.L. y R.A.V.R., el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conociendo por apelación de ambas partes, en sentencia publicada el 25 de octubre de 2007, declaró parcialmente con lugar ambos recursos de apelación, parcialmente con lugar la demanda, modificando la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera de Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esta decisión, ambas partes anunciaron y formalizaron recurso de casación. No hubo contestación.

Cumplidas las formalidades legales con el nombramiento de ponente en la persona del Magistrado quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA Dispone el artículo 171 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos.

Además el mismo artículo 171 eiusdem, establece que admitido el recurso de casación comenzará a correr, desde el día siguiente al vencimiento de los cinco (5) días que se dan para efectuar el anuncio, un lapso de veinte (20) días consecutivos, dentro del cual la parte o las partes recurrentes deberán consignar un escrito razonado, directamente ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, al efectuar el cómputo del término de distancia –ocho (8) días entre Maracaibo y Caracas- y el lapso subsiguiente de veinte (20) días para formalizar el recurso, se concluyó que éste último venció el 11 de febrero de 2008.

En el caso de autos el recurrente anunció su recurso de casación oportunamente, el 1° de noviembre de 2008, pero formalizó el mismo, el 27 de febrero de 2008, y el lapso para la presentación del escrito venció el 11 de febrero 2008, razón por la cual esta Sala, en aplicación de los artículos antes indicados, considera perecido el recurso interpuesto.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 159 eiusdem, y los artículos 12, 15, 243 ordinal 5° y 509 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia el vicio de incongruencia en que incurrió la recurrida, conforme a lo señalado en doctrina patria, pues el vicio de incongruencia se produce cuando el sentenciador incumple con su deber de dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. La sentencia recurrida no se atiene a lo alegado y probado en las actas procesales.

Alega el formalizante, que observa de la sentencia recurrida que siendo un procedimiento por una supuesta diferencia en el pago de prestaciones sociales, el fallo no se pronuncia sobre las cantidades que la actora admite que recibió por estos conceptos.

La Sala observa:

Establece el artículo 243 que: Toda sentencia debe contener:

(…)

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

Además, la sentencia debe ser congruente, lo cual quiere decir que debe guardar relación con los pedimentos del libelo y términos en que el demandado dio contestación. Ese requisito de la congruencia tiene por finalidad el cumplimiento del principio dispositivo que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos. Por ello, el juez debe resolver sólo lo pedido y sobre todo lo pedido, de lo contrario, incurrirá en el vicio de incongruencia.

En este sentido, el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, norma que se debe aplicar por analogía con base en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

Aunque la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no establece específicamente como motivo de casación el vicio de incongruencia, sin embargo, esta Sala en sentencia Nº 572 de 4 de abril de 2006 (caso: E.V.F.Z. contra la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal), reiterada en sentencia Nº 870 de 19 de mayo de 2006 (caso L.R.G. contra la sociedad mercantil Construcciones y Mantenimiento Técnico, C.A. [COMTEC, C.A.]), y que hoy se ratifica, acogió la doctrina establecida por la Sala Constitucional en sentencia Nº 3706 de 06 de diciembre de 2005 (Caso: R.N.L.M.), referida a que cuando se considere que el fallo recurrido no es congruente con las alegaciones y defensas expuestas por el demandante y demandado en violación de uno de los requisitos de la sentencia, el recurrente puede fundamentar el recurso de casación por defecto de forma, al incurrir el Tribunal de alzada en el vicio de incongruencia, aplicando la Sala de Casación Social, de manera supletoria, los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso bajo examen, alega el formalizante, que el Juez de la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia al no atenerse a lo alegado y probado en autos, al no pronunciarse sobre las pruebas aportadas por las partes en el juicio.

Se observa de la recurrida que el actor reclamaba que debía cobrar el sueldo correspondiente a la escala de grado 15 contemplado en la Convención Colectiva, y esta diferencia de sueldo tiene incidencia en vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización sustitutiva del preaviso y prestaciones sociales.

Alegó la parte demandada en su escrito de contestación a la demandada, que nada adeuda a la recurrida por esos conceptos debido a que a la misma le fue cancelada sus prestaciones sociales con su sueldo real.

Efectivamente, el Juez de la recurrida en su decisión declaró que no procede la diferencia salarial y acordó el pago de todas las prestaciones sociales, cuando lo pretendido era sólo la diferencia de prestaciones sociales, razón por la cual, considera la Sala que el Juez no se atuvo a lo alegado y probado en autos al resolver un concepto distinto a lo solicitado.

Por las razones anteriores se declara procedente la denuncia.

La Sala en conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, anula la sentencia recurrida y procede a decidir el fondo de la controversia, con base en las siguientes consideraciones:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega la actora que comenzó a prestar servicios personales ininterrumpidamente, el 27 de mayo de 1994, en el cargo de Mecanógrafa, luego ocupó el cargo de Secretaria de la Gerencia; que a partir del 1° de julio de 1996, fue ascendida mediante el traslado al cargo profesional de Analista de Recursos Audiovisuales.

Alega que el 23 de febrero de 1999, fue notificada del despido desempeñando para ese entonces el cargo de Analista de Recursos Audiovisuales, grado 15, y que el despido es injustificado.

Alega que ha venido ocupando a partir del 1° de julio de 1996, un cargo previsto en el Manual Descriptivo de Cargos de la Oficina Central de Personal (O.C.P.), debiendo considerarse acreedora de las escalas de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional para los cargos clasificados como Profesionales Universitarios y Técnicos Superiores cuyo régimen salarial se fundamenta en grados y pasos correspondientes a cada cargo profesional; que es acreedora del sueldo profesional contemplado en los Decretos publicados en gacetas oficiales de la República de Venezuela, al grado 15, ya que dicha disposición nace con la Convención Colectiva del Trabajo, celebrada entre las Asociaciones Civiles del INCE y la Federación Sindical Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, Asociaciones Civiles, Institutos Señoriales, Similares y Conexos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (FETRA-INCE).

Alega, que le corresponde legalmente un arreglo concerniente al cargo profesional desempeñado (grado 15), de Analista de Recursos Audiovisuales, es por lo que reclama que le sean cancelados por retención de sueldo del año 1996, la cantidad de Bs. 648.875,54; retención de sueldo del año 1997, la cantidad de Bs. 2.448.244,50; retención de sueldo del año 1998, la cantidad de Bs. 2.118.074,22; retención de sueldo del año 1999, la cantidad de Bs. 142.161,44; intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de Bs. 314.450,80; prestaciones sociales la cantidad de Bs. 4.171.027,70; 18 días correspondientes al mes de marzo, desde 1° de marzo de 1999 hasta el 18 de marzo de 1999, la cantidad de Bs. 136.280,99, restándole a estos conceptos la cantidad de Bs. 2.124.020,31 por anticipo de prestaciones sociales, correspondiéndole a la actora la cantidad de Bs. 7.855.094,70, hoy la cantidad de Bs.F. 7.855,09.

Por su parte la demandada negó que le correspondiera la diferencia de salario, pues el salario realmente devengado por la actora era de Bs. 144.460,80, que no le es aplicable el tabulador de sueldos y salarios de los funcionarios públicos dado que el régimen de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, sistema de remuneración, retiro, estabilidad, entre otros, se regulan por la Ley de Carrera Administrativa; que la relación laboral y todos los beneficios de los trabajadores de las Asociaciones Civiles INCE, se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo.

Alegó haber pagado a la actora los conceptos demandados de conformidad con el salario real.

Una vez establecidos los alegatos de las partes se procede a establecer cuáles fueron los hechos que se encuentran controvertidos en la presente causa:

· Cargo desempeñado;

· Diferencia de salario; y,

· Diferencia de prestaciones sociales.

Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. La carga de la prueba en lo relativo al último cargo desempeñado por la actora, si existe diferencia de salario y diferencia de prestaciones sociales corresponde a la parte demandada.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Con el libelo de la demanda:

Gaceta Oficial N° 4.411; Decreto N° 2130 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley sobre el INCE; Gaceta Oficial N° 34.906; Resolución N° 2.622; Gaceta Oficial originales N° 35.636 y 35.951; Gaceta Oficial N° 31.181; Gaceta Oficial N° 36.364; escala de sueldos de la Asociación Civil INCE, el cual es parte de la Convención Colectiva Laboral del INCE; las cuales no son apreciadas como pruebas sino como derecho.

Soporte de pago en original del año 1997; constante de dos folios reclamo original firmado por la Gerente de Recursos Humanos, de fecha 25 de noviembre de 1998; recibos de pagos en original correspondientes de los meses enero a octubre de 1998; memorando de fecha 10-04-96, donde señala que el INCE ordenó que a la accionante se le ubicara en el área de formación de analistas productores de medios, los cuales se aprecia y se les otorga valor probatorio.

Copia simple del libelo de la demanda de fecha 1° de julio de 1999; la cual se desecha por no aportar nada a la controversia

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Memorando de fecha 30-05-94 donde se evidencia la contratación de la actora del 27-05-94 al 27-06-94, Memorando de fecha 27-06-94; contrato de trabajo, las cuales se aprecian y se les otorga valor probatorio.

Registro de nómina constante de un folio, de la misma se observa que no fue firmada por la parte actora y no se le otorga valor probatorio.

Vaucher de pago constante de un folio; orden de pago de fecha 15-07-96; talón de retiro de intereses sobre prestaciones sociales del Banco Mercantil; vaucher de pago de salarios caídos generados durante el período 01-03-99 al 17-03-99, a los efectos de demostrar que la actora recibió salarios caídos, a las cuales se les otorga valor probatorio.

En consecuencia, al no haber presentado la demandada ninguna prueba que lograra desvirtuar el cargo alegado en el libelo, se tiene que el último cargo desempeñado fue el de Analista de Recursos Audiovisuales.

Alega la actora, que el INCE les cancelaba a sus trabajadores como si fueran empleados y obreros de la Administración Pública y por tanto reclama los incrementos salariales correspondientes a su cargo.

Esta Sala, una vez analizado el Decreto N° 35.636, artículo 4°, y los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 5° de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha, comparte lo establecido en la sentencia recurrida en cuanto a que los trabajadores del INCE no se encuentran amparados por la mencionada Ley, por no ostentar el carácter de funcionarios públicos, por lo cual se considera que la actora no es funcionaria pública, y por tanto no se rige por la Ley de Carrera Administrativa entonces vigente, y, en consecuencia, resulta improcedente la aplicación de los artículos 2° y 3° del Decreto, en relación con los incrementos de salarios que reclama la actora.

Del examen concatenado de las pruebas quedó establecido que la ciudadana E.F., prestó servicio para el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en el cargo de Analista de Recursos Audiovisuales tal como consta en las pruebas aportadas, de igual forma quedó probado que el motivo de la terminación de la relación laboral fue por despido injustificado, y el último salario fue de Bs. 227.135,00.

Ahora bien, en cuanto a los incrementos salariales dejados de percibir por la actora, consta en los recibos el pago de los incrementos contados a partir de 1996 hasta el año 1999, lo cual se declara procedente y se calcularán de acuerdo con los aumentos salariales por Gaceta Oficial y de conformidad con la Convención Colectiva del Trabajo, de igual forma es procedente de acuerdo con los aumento salariales el pago por diferencia de sus prestaciones sociales, sin realizar el descuento de la cantidad de Bs. 2.124.020,31, el cual no consta que se lo hayan pagado. Por consiguiente, se ordena una experticia complementaria del fallo a fin del cálculo de dicho concepto. Así se decide.

En cuanto a las compensaciones por servicio eficiente previsto en la cláusula 27 de la Convención Colectiva, las mismas resultan procedentes, las cuales se cancelan cada 5 años al culminar la relación laboral antes de cumplir algunos de los quinquenios prevista para cada escala, se pagará tal beneficio en una forma proporcional al número de años de servicios prestados de manera ininterrumpida, en el presente caso la actora reclama la cantidad de Bs. 275.581,00 que es la diferencia mensual que dejó de percibir o lo que es igual Bs. 82.674,20 / 30 días = 2.755,81 x 100 días.

La parte actora reclama la aplicación de la cláusula 10 de Convención Colectiva, la cual establece que:

…el patrono continuará pagando el sueldo o salario al trabajador que dejó de prestarles servicios, hasta tanto no se le haya cancelado la indemnización de antigüedad y demás derechos laborales.

En este caso la actora reclama unas diferencias por concepto de antigüedad, este concepto se declara improcedente debido a que ya le fue cancelado dicho concepto, pues como bien lo expresa la cláusula 10 del Contrato Colectivo “…hasta tanto no le haya cancelado la indemnización de antigüedad.”

En cuanto a lo reclamado por la actora de las cláusulas 28 y 29 de la Convención Colectiva del Trabajo, se aprecia que el pago por diferencia de bonificación de fin de año fraccionada y dejada de percibir es la cantidad de Bs. 1.143.669,60, hoy la cantidad de Bs.F. 1.143,66 correspondiente a la sumatoria desde el año 1996 hasta 1999, y en cuanto a la cláusula 29 que se refiere al bono vacacional y vacaciones fraccionadas es la cantidad de Bs. 1.153.325,60, hoy la cantidad de Bs.F. 1.153.33, lo cual se declara procedente al no constar el pago de dichos conceptos.

No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito, para calcular los intereses de antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, durante julio de 1996 hasta febrero 1999, cuando se causaron las prestaciones de antigüedad dejadas de pagar hasta la fecha en que terminó la relación laboral.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, y de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena la indexación de las cantidades ordenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación de ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución y hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos.

DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1º PERECIDO el recurso de casación interpuesto por la parte actora; 2° CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte demandada, y en consecuencia, se anula la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; y, 3º PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana E.E.F.B., contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

No se condena en costas del recurso ni del proceso al recurrente, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Remítase copia certificada de esta decisión al Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (6) días del mes de agosto de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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O.A. MORA DÍAZ

El-

Vicepresidente Ponente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C N° AA60-S-2008-438

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,