Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 21 de Febrero de 2008

Que el recurso fue interpuesto por quien está legitimado para ello, al tratarse de la Representación de la defensa del imputado, conforme a lo establecido en el artículo 433 eiusdem.

Que el a quo luego de la interposición del recurso acordó emplazar al Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público para que le diera contestación al mismo. Así se tiene que al folio 11 del Expediente riela boleta de emplazamiento dirigida y suscrita por el Fiscal emplazado el 18 de febrero de 2008; al folio 01 de las actas procesales se hace constar que el recurso de apelación fue interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo en fecha 12 de DICIEMBRE de 2007, que conforme a las actuaciones se extrae que los días transcurridos desde la data de la publicación de la decisión impugnada (03-12-2007) hasta la fecha de interposición del recurso, el mismo fue presentado en la oportunidad legal correspondiente, que lo era dentro de los cinco días siguientes a la constancia en autos de la última de las notificaciones, concretamente, al 5° día hábil siguiente, lo que evidencia su interposición temporánea, demostrativo del interés que la parte tiene de recurrir del fallo que le causó agravio, tal como se constata a los folios N° 177 y 178 de las actuaciones.

Asimismo, la parte recurrente fundamentó su declaración de impugnación, a través de escrito, cumpliendo con la exigencia prevista en la norma contenida en el artículo 448 eiusdem, toda vez que esta determinan el ámbito del agravio y, por tanto, es el límite del recurso, lo que a su vez delimita la competencia de esta Alzada para resolver la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 441 del texto adjetivo penal.

En cuanto al requisito de impugnabilidad objetiva, observa esta Alzada que el Defensor recurrente argumentó como motivo del recurso de apelación que lo interponía con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el Tribunal cuya decisión se recurre, decidió de manera inmotivada, afectando el derecho a la defensa, al no puntualizar sobre lo solicitado por la defensa, en el sentido de que no fueron practicadas algunas de las diligencias solicitadas y que tampoco existen en el expediente los motivos o las razones que tuvo el Ministerio Público para no practicar algunas de las diligencias que les fueron solicitadas, cercenándosele a su representado la posibilidad de obtener medios de defensa, lo cual es un derecho que tiene el imputado y si el titular de la acción penal no las considera necesarias, deberá expresar sus razones de hecho y de derecho por lo que las niega, a los fines de ejercer el control contra tal pronunciamiento.

Manifestó, que se hizo oscura la decisión de la Juez, al hacerse imposible determinar cuál fue el análisis legal al que llegó para declarar sin lugar la solicitud de la defensa, toda vez que la misma se basó en que no se le permitió a su representado obtener, en la fase investigativa, los elementos de prueba necesarias para su defensa.

Explicó que la Defensa solicitó en dos ocasiones una serie de diligencias, en tiempo oportuno y sólo algunas fueron practicadas, entre ellas:

- La prueba de ATD y nuevamente la Experticia de IONES NITRITOS y NITRATOS

- El levantamiento Planimétrico y la Trayectoria Balística.

- El barrido técnico a los vehículos que guardan relación con el presente expediente.

- El recorrido intraorgánico que hizo el proyectil en la humanidad de la víctima, el índice de proximidad del tatuaje y las dimensiones de las quemaduras sufridas.

- Determinar cuál es la mano diestra de cada uno de los imputados.

- Ordene practicar la prueba contundente a los fines de determinar si el imputado J.A.C. sabe soldar.

- Solicite a un experto un informe detallado y pormenorizado, donde indique y explique con exactitud si el resultado positivo de la prueba de Iones Nitritos y Nitratos es producto único y exclusivo de la deflagración de la pólvora (Reacción Química Exotérmica) al ser accionada un arma de fuego o si, por el contrario, el resultado positivo puede producirse por factores distintos a los componentes del proyectil y, por ende, a una acción humana distinta del accionar un arma de fuego, por ejemplo: las personas que se dedican al consumo excesivo de cigarrillos, a la manipulación de grasas, como los mecánicos automotrices, a la herrería o al arte de soldar.

- Ordene practicar experticia a la camioneta Toyota, Tipo Burbuja, color gris, año 93, según, propiedad del ciudadano J.C.L.E., como se evidencia en el acta de entrevista, por cuanto es necesario determinar si la referida camioneta existe, si es propiedad del mencionado ciudadano, y si se encontraba en ese lugar que él refiere, ese día y a esa hora.

- Oficie a PDVSA a los efectos que informe y conste en el expediente si los ciudadanos J.C.L.E. y ELICELIS J.Z.P. trabajan en la referida empresa, con especificación de su horario de trabajo y con el señalamiento expreso si el día 13-03-2007 los mismos cumplieron con su horario de trabajo, indicando la hora de llegada y de salida, aportando cualquier tiopo de control o registro interno del personal, que demuestre o acredite la veracidad de la información que suministren.

- Oficie a la empresa PDVSA, a los fines de que informen si ese día 13.03-2007, con indicación de la hora exacta, informe si se recibió información en el CENTRO DE CONTROL DE PDVSA (CECON) de parte de los ciudadanos que según laboraban en esa empresa, indicando el nombre y ubicación de las personas que realizó el enlace y la que lo recibió, es decir, la persona que atendió la central (CECON)

- Ordene practicar experticia a la camioneta blanca, propiedad de la empresa PDVSA, a los fines de determinar si la misma existe y si se encontraba fuera del área de dicha empresa.

- Oficie a la empresa PDVSA, a los fines de que informe si el ciudadano ELICELES J.Z.P. poseía la referida camioneta y en calidad de qué, indicando desde qué hora y hasta qué hora estaba autorizado para tener y andar en la misma, señalándose las características propias que identifiquen a la misma.

Posteriormente:

- Tómesele declaración a los siguientes ciudadanos: YONADRY RODRÍGUEZ… por cuanto puede aportar información necesaria para la búsqueda de la verdad, por tener conocimiento de hechos que demuestran la inocencia de sus defendidos; EDUARDO GUERRERO… por cuanto puede aportar información necesaria para la búsqueda de la verdad, por tener conocimiento de hechos que demuestran la inocencia de sus defendidos.

- Diligencia lo conducente, tomándose las previsiones de ley, para que se lleve a efecto la rueda de reconocimiento donde aparezcan como personas a reconocer sus defendidos y la víctima adolescente N.J.B.D., en aras de la búsqueda de la verdad.

- Ordene cuanto sea necesario para que conste en autos las copias certificadas del Libro de Novedades llevados por el Puesto Policial de Las Margaritas, a objeto d que se determine si realmente es cierto que el día en que ocurrieron los hechos, el ciudadano J.C.L.E. efectivamente notificó o informó en ese puesto policial sobre el supuesto robo o intento de robo del cual iba a ser víctima o cualquier otra situación que haya participado ese día, a los fines de determinar si lo expuesto por dicho ciudadano en el acta de entrevista rendida por ante las Fuerzas Armadas Policiales Zona 8, de Los Taques es cierto.

- Ordene cuanto sea necesario para despejar las dudas que naturalmente surgen del acta de reconocimiento en rueda de individuos, de fecha 22-03-2007, por existir dos versiones contrapuestas, en virtud de que una de las ciudadanas manifiesta que ambas (las testigos reconocedoras) les pusieron a reconocer en la Policía a las personas que aparecen como imputados y la otra manifiesta que sí acompañó a la hermana a la policía, pero no entró con ella.

Con base en lo expuesto, adujo el apelante que, del acta levantada en la audiencia preliminar y del auto motivado se evidencia que el Tribunal de Control sólo se circunscribe a una sola perspectiva de lo planteado y se limita a decidir que el imputado siempre fue asistido por abogado sin pronunciarse sobre el alcance que tiene el que no se practiquen las diligencias solicitadas, que son necesarias para la defensa, y el hecho de que solicitadas éstas por el imputado o su defensor no sean practicadas, sin que conste en el expediente los motivos y razones que a bien tuvo el Ministerio Público para no hacerlas, por lo que el Juez no garantizó a quien juzgó igualdad de condiciones en el proceso penal, afectando el debido proceso, cuando debió ordenar la práctica de las diligencias peticionadas.

Por otra parte, denuncia el apelante, que el Tribunal dejó asentado que no existe en la causa ningún elemento de convicción que le pruebe que los acusados han sido vistos antes de la Rueda de Reconocimiento, haciéndose imposible comprender tal señalamiento por parte de la recurrida, toda vez que en la propia acta levantada en la rueda de reconocimiento, una de las ciudadanas que aparece como testigo, expresa que los imputados les fueron señalados en la zona policial 2, tanto a ella como a su hermana, lo que hace a la decisión carente de motivación lógica razonable, atentatoria del derecho a la defensa y al debido proceso, motivo por el cual la Defensa apelante solicita la aplicación de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por incumplimiento del artículo 173.

Como segundo motivo del recurso el Defensor denuncia, con base en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12, 13, 19, 125, 330 ordinales 3 y 4 del mencionado Código, en razón de que el Tribunal no resolvió la solicitud de la defensa en cuanto al decreto del sobreseimiento de la causa y, consecuencialmente, la libertad de sus defendidos, en virtud de que la defensa solicitó la aplicación del artículo 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal por la vulneración del artículo 49 de la Carta Magna, por las dificultades para obtener los medios de pruebas, alterándose el debido proceso y el derecho a la defensa de los procesados, al desarticularse la tutela judicial efectiva, toda vez que se les privó de libertad sin que hasta la fecha de la interposición del recurso haya podido informárseles cuál fue la acción que cometieron para acusarle por el delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración en complicidad Correspectiva, basándose el A quo en que las contradicciones son netamente de Juicio, no entendiéndose con claridad cuáles son las circunstancias que llevaron al A quo a aceptar la calificación dada en la Audiencia Preliminar por la Representación Fiscal, dada la oscuridad y ambigüedad que existe en las actas procesales que vienen a ser los elementos de convicción utilizados para calificar el delito, considerando cada elemento que lo constituye, entre los cuales, a los efectos de lo que se expone, faltaría la determinación de la acción y la tipicidad de la conducta, ya que en este caso no se sabe por qué se acusa, amén de lo infundado de la calificación jurídica, al no analizarse la motiva ni la probanza de la que estuviera que estar impregnado el acto conclusivo, que fue admitido por el Juez sin fundamentar dicha decisión.

Refieren que la Juzgadora sólo establece en la recurrida que la defensa sólo efectuó consideraciones de fondo, sin dejar constancia en el auto de las razones o motivos que examinó para llegar a tal conclusión y, peor aún, cuando señala que el grado de participación de cada acusado es materia de juicio, es decir, que no existe en la audiencia preliminar la determinación las probanzas que determinen las circunstancias, modo y tiempo de cómo ocurrieron los hechos y la responsabilidad penal de cada uno de los acusados.

De igual modo, refiere la Defensa que en el auto motivado la calificación jurídica acogida por el Tribunal fue HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN EJECUCIÓN DE UN ROBO, tipificado en el artículo 406.1, 458 y 80 del Código Penal, pero en el acta levantada durante la audiencia preliminar se señala que la calificación jurídica atacada por la Defensa, es por HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN BAJO COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, lo que cuestionó la Defensa porque no existe muerto que lamentar, permitiéndose al Fiscal subsanar y quien verbalmente corrigió como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN BAJO COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.

Cuestiona la defensa la calificación jurídica de complicidad Correspectiva, toda vez que la misma aplica solamente a los casos de homicidio y lesiones, y en el caso en estudio no hubo muerto, sino una persona lesionada, por lo que la calificación sería por el delito de Lesiones bajo complicidad Correspectiva, razón por la cual solicitó la aplicación de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por incumplimiento del artículo 173.

DE LA ADMISIBILIDAD

Luego de transcribir los motivos del recurso, debe establecer esta Corte de Apelaciones que el auto que acuerda admitir la acusación Fiscal y las pruebas ofrecidas, así como el auto de apertura a juicio no es recurrible, conforme a lo previsto en el artículo 331 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme la sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dispuso:

… Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal...

… Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…

… Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal. (20/06/2005; Caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)

No obstante, la misma sentencia dictaminó que todos los demás pronunciamientos que se dicten con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, excepto los establecidos en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, son apelables. Cabe advertir que con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar también puede producirse otros pronunciamientos, relativos a la resolución de solicitud de nulidades o de excepciones que se opongan a la acusación Fiscal, cuyas declaratorias sin lugar son igualmente inapelables: las primeras, conforme a lo dispuesto en el artículo 196 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal y las segundas, porque pueden ser nuevamente opuestas durante la fase del juicio oral y público, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 eiusdem.

En este orden de ideas, ha apuntado la mencionada Sala de nuestro M.T. de la República, que el imputado puede “…apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones verificó que en el presente asunto se ha denunciado ante el Juez de Control y con ocasión de la audiencia preliminar, la no realización por parte del Ministerio Público, de una serie de diligencias de investigación solicitadas por la Defensa en la fase preparatoria, lo cual fue decidido presuntamente de manera inmotivada por el Tribunal, sin explicar razonadamente o puntualizar sobre lo solicitado por la defensa, así como que tampoco existen en el expediente los motivos o las razones que tuvo el Ministerio Público para no practicar algunas de las diligencias que les fueron solicitadas, cercenándosele a su representado la posibilidad de obtener medios de defensa, lo cual es un derecho que tiene el imputado, lo que a tenor de lo establecido en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, tal pronunciamiento pudiera causarle gravamen irreparable, motivo por el cual esta Corte de Apelaciones declara admisible el recurso de apelación interpuesto, con respecto al primer motivo del recurso. Así se decide.

En lo que atañe al segundo motivo del recurso de apelación interpuesto, esto es, por no haber decretado el Tribunal de Control el sobreseimiento de la causa y consecuencialmente la libertad de sus defendidos, verificó esta Juzgadora que tal solicitud de libertad fue planteada por el Defensor apelante ante el Tribunal de Control, cuando solicitó la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial ante el supuesto de ordenarse la apertura a juicio, solicitud que fue negada de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del texto penal adjetivo, vale decir, con ocasión de la revisión de la medida, tal como se logró extraer del particular tercero del dispositivo del auto recurrido, siendo tal pronunciamiento inapelable, conforme a lo establecido en la misma norma, lo que hace que se subsuma en el supuesto de inadmisibilidad previsto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En consecuencia, se dan por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende. Por otra parte, se observa que la decisión recurrida, en cuanto al primer motivo del recurso, no se encuentra subsumida en los supuestos legales establecidos por el legislador para la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 437 del texto adjetivo penal.

Por último, se verificó de las actas procesales que el Representante de la Fiscalía del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.N.C., Defensor Privado del ciudadano J.A.C.A., contra el auto dictado en fecha 20 de NOVIEMBRE de 2007 por el Juzgado Segundo de Control de la mencionada Extensión de este Circuito Judicial Penal, en el asunto que se les sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación al pronunciamiento que declaró negar la solicitud de revisión de la medida de coerción personal, conforme a lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 21 días del mes de febrero de 2008. Años: 197° y 149°.

G.O.R.

JUEZA PRESIDENTE (E) Y PONENTE

ALFREDO CAMPOS LOAIZA H.S.O.R.

JUEZ SUPLENTE JUEZ SUPLENTE

Maysbel Martínez

SECRETARIA ACCIDENTAL

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Acc.

Resolución N° IG01200800098