Decisión nº IG012010000082 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 2 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 2 de Febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000162

ASUNTO : IP01-R-2009-000162

JUEZA PONENTE: C.N. ZABALETA

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, presidido por el Abogado K.V., a fin de resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por la Abogado L.C.B., venezolana, mayor de edad, INPREABOGADO Nº 124.847, con domicilio procesal en Caja de Agua, calle Negro Primero entre calle Acueducto y Comercio, Edificio Pepe, Municipio Autónomo Carirubana en Punto Fijo estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 04 de junio de 2009 por el referido Juzgado, al término de la audiencia de presentación, mediante el cual decretó privación judicial preventiva de libertad al ciudadano E.R.M., no identificado en el escrito recursivo, identificado en actas como: venezolano, casado, de 20 años de edad, nacido en fecha12/08/1988, titular de la cédula de identidad Nº 18.700.434, natural de Cabimas estado Zulia, de profesión u oficio estudiante, hijo de M.M. y A.D., residenciado en Conjunto Residencial J.C.F., Edificio Carirubana, Piso 2, Apartamento 07, Coro estado Falcón, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del Estado Venezolano.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 21 de septiembre de 2009, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente al Juez Abg. A.A.R..

En fecha 24 de septiembre de 2009 se admitió el recurso de apelación, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable.

En fecha 15 de octubre de 2009 se abocó al conocimiento del presente asunto la Jueza Abg. M.M. deP. en virtud de haberse incorporado a sus labores habituales luego del disfrute de sus vacaciones legales y reposo médico.

En fecha 16 de diciembre de 2009 se abocó al conocimiento del presente asunto la Jueza Abg. C.Z., acordándose la redistribución de la ponencia en su persona, en virtud de haber sido designada por la Comisión Judicial para suplir la falta del Juez Abg. A.A.R..

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Así se tiene que la decisión objeto del recurso declaró lo siguiente:

…Por todo lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado F.E.P.F., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Resuelve:

Único: Conforme a lo dispuesto en el (sic) artículo (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.R.M., de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.700.434, natural de Cabimas Estado Zulia, nacido en fecha 12/08/1988, de 20 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio: Estudiante, Hijo de M.M. y A.D. , residenciado Conjunto Residencial J.C.F.E.C., Piso 2 Apartamento 07, Coro Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Conforme al artículo 66 de la Ley especial se ordenó el aseguramiento de las evidencias incautadas. Se libró la correspondiente Boleta de Privación Judicial de Libertad. El presente auto quedó notificado en la sala de Audiencia. Cúmplase…

.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensora Privada del encausado denunció la violación expresa de los artículos 46 ordinal 2º y 49 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8, 9, 250, 251 y 252 del texto penal adjetivo, e inobservancia de los artículos 202 y 205 eiusdem, por cuanto el Juez de Instancia de una forma inmotivada decretó medida judicial privativa de libertad en contra de su defendido, sin la existencia de elementos serios de convicción que hagan presumir la responsabilidad penal de éste y sin respeto al Debido Proceso.

Indicó la accionante que en el acta policial de fecha 02/06/2009, suscrita por los funcionarios INSPECTOR ANDINSON MOLINA, CABO SEGUNDO LIOBALDO HIDALGO, AGENTE DEIVI ARCÌA, AGENTE JUNIOR RODRÌGUEZ y AGENTE L.P., adscritos a la Brigada de Orden Público de la Zona Policial Nº 02 del Estado Falcón, efectúan un procedimiento en opinión de la Defensa, a espaldas de la ley, cuando al interceptar a su defendido le practican una revisión caprichosa sin la debida garantía legal, ordenándole mantener las manos en un lugar visible y procediendo a la inspección, en contravención al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, manifestó que los funcionarios actuantes no cumplieron con lo establecido en la norma, y al no solicitarle a su defendido la exhibición de lo que llevaba consigo, se vició el acta policial de nulidad absoluta, lo cual debe ser, en opinión de la recurrente, declarado por este Tribunal Colegiado a los fines de que no se siga permitiendo “que las garantías constitucionales y procesales en materia de sustancias psicotrópicas y estupefacientes se hagan débiles o programáticas, ya que a veces se trata de darle validez al procedimiento policial sin existir el respeto a los derechos de las personas aprehendida ampràndose (sic) ante la premisa que estos delitos son de lesa humanidad porque también así de grave es el hecho de estar privando de libertad por privar a ciudadanos inocentes”.

Consideró la Defensa Privada, que el análisis y espíritu de la norma en cuanto a la inspección de personas si bien no considera necesaria la presencia de testigos, establece por otro lado, requisitos indispensables a los fines de evitar procedimientos ilegales como la siembra de droga, y que “el Juez de control debe ser garante de la seguridad jurídica y partiendo de allí debe estimar la necesidad de testigos en esta clase de procedimientos para que tengan credibilidad”; argumentando en el mismo orden de ideas que, el artículo 202 del texto penal adjetivo establece en su último aparte “que debe existir en la inspección personas distintas a aquella que es sometida a revisión”, esto en opinión de la accionante, a los fines de evitar se coloquen en poder de la persona inspeccionada, objetos de interés criminalìsticos, siendo que la ley establece que se le advierta a la misma lo que se sospecha y el objeto que se busca, citando de lo señalado por el Juez de Control en la recurrida, lo siguiente:

…En el presente caso, el imputado de autos fue aprehendido con la sustancia ilícita en su poder, resaltando el hecho de que si bien, no hubo testigos que presenciaran el procedimiento policial debe señalarse que el mismo se efectuó en horas de la noche, lo cual dificulta en virtud de la peligrosidad de la zona, la ubicación de alguna persona que pudiera servir de testigo en dicho procedimiento…

. (Resaltado de la Defensa Privada).

Aseveró que en el acta policial los funcionarios actuantes asentaron que no se contó con testigos presenciales en virtud de que los habitantes del sector se aglomeraron en el lugar de la aprehensión, indicando en este sentido la Defensa Privada, que habiendo personas en el lugar, las mismas no fueron tomadas en cuenta en virtud de la actitud hostil en contra de funcionarios policiales, por lo que debieron pedir refuerzos o regresar con apoyo para detener a las personas que los agredían; es por lo que, en opinión de la recurrente, el Juzgador no debe darle credibilidad absoluta a las actuaciones policiales, siendo que, en el presente caso el A Quo consideró una acta policial viciada de nulidad absoluta y un acta de aseguramiento elaborada por los mismos funcionarios actuantes, por lo que argumenta que tales elementos de convicción no sean suficientes para desplazar la presunción de inocencia, la afirmación de libertad o el juzgamiento en libertad, de lo que su defendido declaró en forma conteste que sí habían personas al momento de la aprehensión, lo cual se dejó constancia en el acta policial aún cuando el procedimiento no se realizó según lo dispuesto en la norma.

Arguyó que en la recurrida no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad penal de su defendido, considerando en este sentido, un verdadero peligro procesal que se decrete la privación de libertad de una persona, con el señalamiento de una pena a imponer que no fue indicado por la Vindicta Pública, y lo cual el Juzgador refiere para justificar el peligro de fuga, citando del auto motivado lo siguiente:

…En el presente caso, el Tribunal da por acreditado el peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse; en efecto el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé que “el que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años,…”. (Resaltado de la Defensa Privada).

Acotó que el Juez de Control justifica insosteniblemente el peligro de fuga en virtud de la pena a imponer, lo que resulta a juicio de la parte apelante, desnaturalizador del proceso y atentatorio al derecho a la defensa, siendo que del estudio del caso y en el supuesto de que el acta policial tenga valor jurídico, la pena aplicable sería la referida en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica sobre el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no en el encabezamiento, según lo solicitado por la Vindicta Pública en el escrito de imputación y la audiencia de presentación, lo que se traduce en un vicio que afecta irreversiblemente el auto motivado de nulidad absoluta por ser manifiestamente infundado.

Dentro de esta perspectiva citó la recurrente, sentencia Nº 607 de fecha 20/10/2005 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, sentencia Nº 241 de fecha 25/04/2000 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ambas de la Sala de Casación Penal y sentencia Nº 550 de fecha 12/12/2006 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

Finalmente solicitó la Nulidad Absoluta del auto recurrido por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 del texto penal adjetivo, así como del procedimiento policial y de todo lo actuado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 eiusdem, por la violación expresa de normas y garantías de rango constitucional, y en consecuencia el decreto de la libertad plena de su defendido.

DE LA CONTESTACIÓN

Observa esta alzada, que el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto, según se desprende del auto de certificación de días de despacho que riela en el folio 34 del expediente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Corte, que en el presente caso ciertamente el Juez Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, según decisión objeto del recurso declaró lo siguiente:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público , podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

Artículo 250.Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión de un hecho punible;

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ha dicho la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1423 del 12-07-07 lo siguiente: “…la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo pueden ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada…”

En el presente caso, consta en autos ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 02 de Junio de 2009 suscrita por los funcionarios Cabo Segundo Liobaldo Hidalgo, como auxiliares los funcionarios Cabo Segundo E.C., Agente D.G., Agente J.R. y Agente L.P., adscritos al Destacamento Policial Nro. 21, Zona Policial Nro. 02 mediante la cual hacen entrega para su resguardo la evidencia incautada al ciudadano E.R.M., consistente en un envoltorio de regular tamaño tipo cebolla de material sintético color verde anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo de una sustancia petrificada presumiblemente crack, con un peso de DIECIOCHO (18) GRAMOS y la cantidad de 260 bolívares fuertes en dinero efectivo, de lo cual se establece, sobre la base de las máximas de experiencia, que se está en presencia de un hecho punible, específicamente uno de los señalados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se desprende asimismo del ACTA POLICIAL de fecha 02 de Junio de 2009, que siendo aproximadamente las 9:20 horas de la noche, encontrándose de servicio realizando labores de patrullaje y recorrido preventivo, a bordo de la unidad radio patrullera signada con las siglas P-212, conducida por el Cabo Segundo Liobaldo Hidalgo, como auxiliares los funcionarios Cabo Segundo E.C., Agente D.G., Agente J.R. y Agente L.P., por el perímetro de la ciudad y al momento que se desplazaban por el casco central recibieron comunicación por la centralista de guardia informándoles que se trasladaran hasta la calle Monagas al final del sector San F.J. donde al parecer se encontraba un ciudadano de contextura gruesa, estatura mediana, tez morena, vendiendo sustancias ilícitas, según información aportada vía telefónica por una persona del sexo masculino, por lo cual procedieron a trasladarse hasta la referida dirección y avistaron a un ciudadano quien al notar la presencia de la comisión policial, asumió una actitud evasiva por lo que intervino la comisión policial y conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal se le practicó una inspección personal incautándose en el bolsillo delantero derecho del pantalón tipo bermuda que vestía, un envoltorio de regular tamaño tipo cebolla de material sintético color verde anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo de una sustancia petrificada presumiblemente crack, con un peso de DIECIOCHO (18) GRAMOS y la cantidad de 260 mil bolívares en dinero en efectivo, lo cual adminiculado al ACTA DE ASEGURAMIENTO de la misma fecha, se establece las características y la forma como se encontraba dispuesta la sustancias incautada.

De lo anteriormente analizado se establece que existen fundados y serios elementos de convicción que establecen una presunción de que el imputado de marras es el autor o participe del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredita del acta policial que el precitado ciudadano fue aprehendido de manera flagrante con la sustancia señalada en su poder, circunstancia ésta que lo individualiza como autor del hecho que se investiga.

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir fundamento que él es el autor”.

El presente proceso, se inicia con ocasión a un procedimiento practicado por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de la Gobernación del Estado Falcón, de fecha 02 de Junio de 2009, donde aprehenden al imputado de autos con una sustancia ilícita en su poder, dicha Comisión estuvo integrada por el funcionario Inspector ANDISON MOLINA, quien deja constancia que siendo las 09:20 horas de la noche, encontrándose en labores de patrullaje y recorrido preventivo, de la Unidad radio patrullera signada con las siglas p-212, conducida por el CABO SEGUNDO E.C., AGENTE D.G., AGENTE J.R. y AGENTE L.P., por el perímetro de la ciudad y al momento en que se desplazaban por el casco central, recibieron comunicación vía radiofónica por parte de la centralista de guardia de la zona policial Nº 2, informándoles que se trasladaran hasta la calle Monagas al final del sector San F.J. donde al parecer se encontraba un ciudadano de contextura obesa, estatura mediana, tez morena y vestía una bermuda con tela de cuadros, franela amarilla con un logo donde resaltan las letras SJC, exponiendo sustancias ilícitas, según información aportada vía telefónica por una persona de sexo masculino quien no quiso identificarse por temor a represalias, obtenida esa información procedieron a trasladarse hasta la dirección en mención con la finalidad de realizar las indagaciones inherente a los argumentos y es el caso que avistaron a un ciudadano con similares características quien al darse cuenta del desplazamiento de la Unidad, mostró una actitud fuera de lo normal, una condición evasiva por lo que fue necesaria una pronta intervención policial por parte de los gendarmes integrantes de la comisión policial, logrando interceptarlo ordenándole mantuviera las manos en un lugar visible y de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le ordeno al AGENTE J.R., que le efectuara la inspección corporal, la cual arrojó el siguiente resultado: en el bolsillo delantero derecho del pantalón tipo bermuda que vestía para el momento se le incautó un envoltorio de regular tamaño tipo cebolla de material sintético de color verde anudado en su único extremo con el mismo material, en el bolsillo anverso se le incautó dinero en efectivo, teléfono celular, dejando constancia en el acta policial que no fue posible contar con testigos presenciales, en virtud de que los moradores del sector comenzaron a aglomerarse en lugar de la aprehensión, en actitudes hostiles igualmente lanzando objetos contundentes en contra de la comisión policial y en vista de tal situación y por la premura del acontecimiento que se presenta, optaron en ingresar al ciudadano en cuestión a la Unidad, retirándose del lugar con las evidencias incautadas hasta la sede del Comando de la zona policial Nº 2, donde de conformidad con lo establecido en el artículo 126 eiusdem, se le solicitó al aprehendido mostrara su identificación personal quedando identificado como: E.R.M., 21 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.700.434 y residenciado en la ciudad de S.A. deC., en el Conjunto Residencial J.C.F., EDIDIFICIO CARIRUBANA Piso 2. Apartamento 7 y las evidencias incautadas fueron las siguientes: UNA SUSTANCIA ILICITA, PRESUMIBLEMENTE CRACK, con un peso bruto de 18 gramos con (0) décimas; la cantidad de 260 SESENTA BOLIVARES FUERTES, (Bs. 260 F), en billetes de circulación nacional y un teléfono celular móvil marca SONY ERICSSON DE COLOR MARRON OSCURO SERIAL BYP0030ZLV, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA SERIAL 078658PTMDLS 08W35, SERIAL DEL CHIC895804320001095284. Acto seguido y de conformidad con lo establecido en los artículos 125 y 255 de la norma penal adjetiva, fue impuesto de sus derechos que lo asisten como imputado e igualmente se le informó que quedaría detenido en este comando a la orden de de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, por la presunta comisión de uno de los delitos sancionados y tipificados en la Ley de Estupefacientes y Psicotrópicas…”

En relación al acta policial de fecha 02 de Junio de 2009, suscrita por los funcionarios: Inspector Andinson Molina, Cabo Segundo. Liobaldo Hidalgo, Agente D.G., Agente J.R. y Agente L.P., adscritos a la Brigada de Orden Público de la Zona Policial Nº 02 del Estado Falcón, la recurrente denuncia que los funcionarios efectúan un procedimiento a espalda de la Ley, cuando interceptan al Ciudadano: E.R.M., quien es su defendido para someterlo a una revisión caprichosa sin la debida garantía legal toda vez que le ordenan mantener las manos en alto en un lugar visible y proceden a la inspección, sin darle cumplimiento a la norma que regula dicha actuación (artículo 205), que dispone: “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenecientes o adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de a sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Sobre estos argumentos de la defensa estima esta Corte de Apelaciones realizar las siguientes consideraciones:

No es cierto y así lo ha establecido esta Alzada en múltiples decisiones, que los artículos 205 y 207 del texto penal adjetivo establezcan, entre sus formalidades, que las inspecciones a personas y vehículos deban estar presididas de la presencia de testigos que den fe de la actuación policial, ya que de sus contenidos se observa que dichas normas disponen:

Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Artículo 207.La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.

Advierte entonces la Corte de Apelaciones que el registro de personas no amerita ni de orden judicial ni de la presencia de testigos, como sí se exige para los casos de registros de inmuebles o allanamientos, salvo las excepciones legales contempladas en el artículo 210 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y ello se extrae del contenido del artículo 205 eiusdem anteriormente citado.

Respecto de la inspección de personas, importante es traer la opinión del Magistrado J.E.C.R., quien al analizar este supuesto en la Obra “Revista de Derecho Probatorio” Nº 11 (1999), comenta:

El registro de personas o cateo… tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ellas se encuentren, viene a constituir la inspección de personas. Este registro por lo regular lo han venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que exista orden de allanamiento para ello y pareciera que la situación la mantiene igual el COPP…

… Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de la órdenes de allanamiento o cateo… (144)

Obsérvese que el legislador en la norma que se analiza (art. 205) no exige que presencie el acto alguna persona que se encuentre en el lugar o a cualquier persona mayor de edad, como sí lo exige para los casos de inspecciones o registros de lugares públicos, cosas, rastros y efectos del delito en su artículo 202, razón por la cual esta Corte de Apelaciones observa que resulta improcedente el alegato de la Defensa en este motivo del recurso que se resuelve, ya que tal exigencia (presencia de testigos) no está prevista por el legislador para esta diligencia, lo que aplica igualmente para los casos de inspecciones a vehículos, por lo cual, concluye esta Corte de Apelaciones, que la razón no asiste a la Defensa en este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Asimismo, de la referida acta policial no se constata que la actuación de los funcionarios policiales haya sido de espaldas de la Ley como lo afirma la recurrente, ya que lo que exige el legislador, es que las diligencias practicadas constarán, en lo posible en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan y la identificación de las personas que proporcionan la investigación. El acta se resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible describirá las circunstancias de utilidad para la investigación y dicha acta será firmada por los participantes y por el funcionario del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento.

Esta alzada al analizar el acta policial de fecha 02 de Junio de 2009, se evidencia que dicho procedimiento fue puesto en conocimiento de la Fiscalía correspondiente, igualmente observa, este cuerpo colegiado, que al imputado de autos le fueron impuestos sus derechos, previsto en los artículos 125 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente le informan los funcionarios policiales actuantes, que iba a ser detenido por estar incurso presuntamente en uno de los delitos sancionados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas y le fue incautada, presuntamente, la cantidad de 18 gramos de presunto crack, lo que no ha sido contradicho por la Defensa, sino que lo que se cuestiona es el procedimiento y la actuación del Juez de Control, quien en opinión de la Defensa, debe estimar la necesidad de testigos en esa clase de procedimientos para que tengan credibilidad, invocando el contenido del artículo 202 del texto penal adjetivo, al establecer en su último aparte que debe existir en la inspección personas distintas de aquella que es sometida a revisión. No obstante, aprecia esta Corte de Apelaciones que por aplicación de la regla jurídica que dispone, al intérprete de la ley: “Donde el legislador no distingue no le es dado al intérprete distinguir”, el artículo 202 alegado por la Defensa no se refiere a la inspección de personas, sino a la de lugares, cosas, rastros y efectos materiales que existen y sean de utilidad para la investigación del hecho, o de la individualización de los partícipes en él; mientras que la norma que rige para la práctica de inspecciones a personas es la prevista en el artículo 205 del Código mencionado, cuya cita se efectuó anteriormente. Ahora bien, si bien no se evidencia del acta policial que los funcionarios hayan advertido a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, ello en modo alguno comporta una nulidad del procedimiento, cuando reflejan que le fue practicada la revisión, encontrándole la sustancia ilícita antes mencionada, en una cantidad de 18 gramos

Igualmente riela al folio 13 del presente recurso, diligencias practicadas por los órganos de investigación, tales como: el acta de aseguramiento de la presunta droga incautada con un peso aproximado de dieciocho (18) gramos con cero (0) décimas, el Registro de Cadena Custodia de las evidencias físicas de la presunta droga incautada al imputado y auto de inicio de Investigación, y con esos recaudos el Fiscal Décimo Tercero Auxiliar del Ministerio Público presenta ante el Juez de Segundo de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, al imputado E.R.M., por la presunta comisión del Delito de distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 del la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Estupefacientes y Psicotrópicos, por lo que a criterio de esta Corte de Apelaciones, los funcionarios policiales actuantes no actuaron a espalda de la Ley.

Estos elementos sirvieron de base para que el Fiscal del Ministerio el día de la audiencia especial de presentación de imputados, le solicitara al Tribunal A quo, medida judicial preventiva de libertad contra el imputado de autos, los cuales fueron apreciados por el Tribunal para fundar su decisión recurrida, lo que significa que los funcionarios policiales actuaron ajustados a derecho, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 303 del Código Orgánica Procesal Penal y Así se decide.

Cuestiona por otra parte la defensa , que no se evidencia del auto, que existan suficientes elementos de convicción que hagan presumir por lo menos la responsabilidad penal de su defendido, siendo un verdadero peligro procesal que se prive de libertad a una persona señalándose la aplicación de la pena de una parte de la norma que ni si quiera fue anunciada por el representante del Ministerio Público, tal como lo refiere el juez de la causa al dejar sentado en su auto publicado para justificar el peligro de fuga, que: “ En el presente caso, el Tribunal da por acreditado el peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer ; en efecto el encabezamiento del artículo 31 de la Ley la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Estupefacientes y Psicotrópicos, que prevé que “el que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporta por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursor, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción, será penado con prisión de ocho a diez años.”.

En cuanto a este punto especifico, indica la defensa que se denota que el juez natural, justifica insostenible que el peligro de fuga, se encuentra acreditado en autos por la pena a imponer, resultando dicha argumentación desnaturalizadora del debido proceso y atentatorio contra el derecho a la defensa por cuanto al estudiarse el presente caso y partiendo del supuesto que el acta policial tengan valor jurídico habría que sostener que la pena aplicable pudiera ser la dispuesta en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Especial y no la dispuesta en su encabezado, tal como lo señaló el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de imputación y en el desarrollo de la audiencia de presentación, traduciéndose esta circunstancias en un vicio que afecta irreversiblemente al auto que se recurre de nulidad absoluta por manifiestamente infundado. (negrilla nuestra)

Ahora bien a los órganos de investigación penal le corresponde la investigación penal bajo la dirección del Ministerio Publico, a los fines de realizar las diligencias conducente a la determinación de los hechos punibles y a la determinación de sus autores o participes, en el presente caso la comisión policial dejó constancia en el acta policial de fecha 02 de junio de 2009, de que al imputado se le leyeron sus derechos consagrados en el articulo 125 y 255 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente se le informó que quedaría detenido por uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el trafico y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas quedando puesto a la orden de de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, quien dio orden de inicio a la investigación, remitiendo al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas las evidencias colectadas para sus experticias respectivas, concretamente, de la SUSTANCIA ILICITA, PRESUMIBLEMENT CRACK, con un peso bruto de 18 gramos con (0) décimas; la cantidad de 260 SESENTA BOLIVARES FUERTES, (Bs. F), en billetes de circulación nacional y un teléfono celular móvil marca SONY ERICSSON DE COLOR MARRON OSCURO SERIAL BYP0030ZLV, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA SERIAL 078658PTMDLS 08W35, SERIAL DEL CHIC895804320001095284, así como el acta de aseguramiento de la presunta droga incautada con un peso aproximado de dieciocho (18) gramos con cero (0) décimas, el Registro de Cadena Custodia de las evidencias físicas de la presunta droga incautada al imputado y Registro de Cadena de Custodia de las evidencias incautadas.

Según opinión del Ex Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. J.E.C.R., en su revista de Derecho Probatorio N° 11, cuando comenta que “los miembros de la policía judicial son funcionarios públicos que actúan bajo la supervisión y dirección del Ministerio Público, quedando exceptuados de tal autorización en los casos de práctica de diligencias necesarias y urgentes cuando la policía reciba noticias del acaecimiento de un hecho punible o cuando actúa en supuestos de flagrancia, por lo que fuera de esos casos excepcionales, la dirección del Ministerio Público tiene que constar en alguna forma, ya que ella es la que legitima la actuación policial (Pág. 27). En el caso que se analiza, en el acta policial los funcionarios dejaron constancia de haber informado al Representante Fiscal del procedimiento practicado, girándoles éste orden de presentar o poner a disposición del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los imputados para su reseña, así como a los objetos de interés criminalístico practicados.

Concluye esta alzada, entonces, que los elementos de convicción apreciados por el Tribunal de Control eran suficientes para estimar la participación del imputado en el hecho imputado por el Ministerio Público, y en cuanto a la denuncia la defensa que se denota que el juez natural justifica insosteniblemente que el peligro de fuga se encuentra acreditado en autos por la pena a imponer, resultando, en su opinión, dicha argumentación desnaturalizadora del debido proceso y atentatorio contra el derecho a la defensa por cuanto al estudiarse el presente caso y partiendo del supuesto que el acta policial tengan valor jurídico habría que sostener que la pena aplicable pudiera ser la dispuesta en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Especial y no la dispuesta en su encabezado, tal como lo señaló el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de imputación y en el desarrollo de la audiencia de presentación, traduciéndose esta circunstancias en un vicio que afecta irreversiblemente al auto que se recurre de nulidad absoluta por manifiestamente infundado, opinión de la Defensa que se aparta del contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer que uno de los supuestos que debe ser analizado por el Juez para la apreciación del peligro de fuga es, precisamente, “la pena que podría llegarse a imponer en el caso…”, según se lee en su ordinal 2°, por lo cual estuvo a ajustado a derecho que el Juez analizara tal extremo y en lo atinente a que pudiera subsumirse el caso en el supuesto contemplado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley especial que rige la materia de drogas, será la investigación la que determine en qué supuesto fáctico de la norma subsumirá el Ministerio Público los hechos por los cuales se juzga al imputado.

No obstante, de la lectura del acta levantada durante la audiencia de presentación, se constató que la secretaria dejó constancia de lo siguiente: “ Se le concede el derecho de palabra al Fiscal 13 del Ministerio Público quien de forma sucinta expuso los hechos que dieron lugar para que solicitara de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida judicial preventiva de libertad contra el ciudadano: E.R.M., en virtud de de que el mencionado imputado es el presunta autor o participe en la presunta comisión del Delito de DISTRIBUCION ILÍICTA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse llenos los extremos legales del mencionado precepto legal ya que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que por la reciente data de su comisión no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo señala que existen fundados elementos de convicción para estimar su autoría, lo cual se desprende de las actas policiales y de los recaudos anexos lo que hacen estimar que el ciudadano imputado ha participado en la realización de este hecho punible y en base a las circunstancias que rodean este caso especifico, dada la precalificación realizada por esta representación fiscal, asimismo que existe el peligro de fuga, y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y ratifica en todo y cada uno de su partes el escrito fiscal solicitando se decrete la flagrancia y se orden la tramitación del presente asunto por ante el procedimiento ordinario….”

De la lectura anterior observa esta alzada que, contrario a lo dicho por la defensa, del acta de presentación se extrae que el Ministerio Público subsumió los hechos en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Especial y no en lo dispuesto en su encabezado, precalificación jurídica que fue acogida por el Juez en su decisión, cuando acordó privar de su libertad al imputado por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en el tercer aparte del artículo 31 eiusdem, tal como se comprueba en la parte dispositiva de la decisión recurrida, por lo cual no se acredita el vicio denunciado por la Defensa.

De lo anterior se desprende que de conformidad a lo establecido al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuando se esta en el caso concreto, ante los supuesto exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por lo tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, es decir; se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de la circunstancia del caso concreto de los autos donde la única limitación legal será en lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del código Orgánico Procesal Penal que como lo señalo con anterioridad el Ad quo aprecio el peligro de fuga y de obstaculización con relación al imputado de autos por las siguientes razones:

De lo anteriormente analizado se establece que existen fundados y serios elementos de convicción que establecen una presunción de que el imputado de marras es el autor o participe del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredita del acta policial que el precitado ciudadano fue aprehendido de manera flagrante con la sustancia señalada en su poder, circunstancia ésta que lo individualiza como autor del hecho que se investiga.

Esta doctrina de la Sala aparece ratificada en la siguiente sentencia dictada con posterioridad por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer:

… la Sala advierte que el pronunciamiento emitido, el 13 de mayo de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, transcrito supra, resulta conforme con el criterio reiterado de la Sala respecto a la imposibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas de libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

En efecto, a pesar de que la Sala, en sentencia N° 635, del 21 de abril de 2008 (caso: C.Y.C. y otros), admitió una demanda de nulidad y suspendió, como medida cautelar, la aplicación del último aparte de los artículo 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido doctrina pacífica y reiterada de esta M.I.C. que “…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. Así lo ha señalado la Sala, con posterioridad a la referida sentencia N° 635/2008, en las decisiones números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso: J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y otro; 1095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.; y 1278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.. (N° 1596 del 23/11/2009)

Por todo lo antes expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones en la declaratoria sin lugar del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogado L.C.B., contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Control de la Circunscripción Judicial de estado F. extensiónP.F., al término de la audiencia de presentación, mediante el cual decretó privación judicial preventiva de libertad al ciudadano E.R.M., por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del Estado Venezolano, contra el auto publicado por el Tribunal Segundo de control De F. extensiónP.F. en fecha 04 de Junio de 2009 que decreto Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra el ciudadano imputado de autos. CONFIRMANDOSE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

ABG. C.N. ZABALETA

JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

ABG. M.M.D.P.

JUEZA TITULAR

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

Em esta fecha se dió por cumplido lo ordenado

La Secretaria.-

Resolución N°: IG012010000082