Decisión nº 255-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 15 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000152

ASUNTO : VP02-R-2010-000152

DECISION N° 255-10

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. R.R.R.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: F.A.S.S., de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 12.931.067, de 33 años, de profesión u oficio comerciante, hijo de M.S. y A.M.S., residenciado en el Edificio Progreso, Primer Piso, Apartamento B, Ciudad del Sol, San F.E.Z..

DEFENSA: E.C.M.G., Defensora Pública Octavo Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

VÍCTIMAS: YUSMARY C.B.B..

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: J.R., Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITOS: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 218 y 277 ambos del Código Penal.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.C.M.G., en su carácter de defensor del ciudadano F.A.S.S., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 15 de Enero de 2010.

En fecha 21 de Junio de 2010, se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Junio de este año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DEL ACUSADO

En el punto denominado “LOS HECHOS” señalo que “…En fecha quince (15) de Enero del año dos mil diez (2010), fijado acto de juicio conformado en forma mixta en fecha veintitrés (23) de Octubre del dos mil nueve (2009) y fijado el juicio oral para el trece(13) de Noviembre del dos mil nueve (2009) el cual fue diferido y fijado nuevamente para el tres (3) de Diciembre del mismo año, siendo fijado nuevamente para el día quince (15) de enero del dos mil diez (2010) fecha en la cual la defensa informa al tribunal que el ciudadano F.A.S.S. ha manifestó su voluntad de renunciar al tribunal mixto y su deseo de acogerse al procedimiento de Admisión de los Hechos, y por cuanto no acudieron los ciudadanos H.A.M. y J.A.L.Q. la defensa solicita la división de la continencia de la causa, seguidamente el tribunal una vez escuchada las partes intervinientes en el proceso y la manifestación de voluntad de mi defendido de renunciar al tribunal mixto y de admitir los hechos, el tribunal declara con lugar la solicitud de la fiscal y revoca la medida cautelar de los ciudadanos H.A.M. y J.A.L.Q., declara con lugar la solicitud de la defensa y divida la continencia de la causa con respecto al acusado F.A.S.S. y declara con lugar el Procedimiento por Admisión de los Hechos y en consecuencia condena al ciudadano F.A.S.S., a cumplir la pena de cuatro (4) años, ocho (8) meses, cuatro (4) días y dieciséis (16) horas de Prisión, mas las accesorias de ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal…”.

Indicó que en fecha veintisiete (27) de Enero del presente año (2010) fue notificada la defensa que por decisión de fecha diecinueve (19) de Enero del 2010, se revocó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad y ordena la aprehensión inmediata de los acusados H.M. y J.L. y se Dividió la Continencia de la Causa con respecto al acusado F.S., y que se subsano el Error cometido en cuanto a declarar con lugar constituir el tribunal en forma unipersonal y aceptar la admisión de los hechos a favor del acusado F.A.S.S., y ordena fijar nuevamente el juicio Oral y Público con escabinos, situación que violenta la seguridad Jurídica toda vez que el tribunal condena al ciudadano F.S.S., y posteriormente le notifica que se cometió un error, siendo el caso que el tribunal se basa en subsanar el error en los artículos 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimiento este que no se adecua a la situación que el tribunal ha corregido, De seguidas procedió a citar el contenido de los artículo 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, así como sentencia N° 1014 de fecha 26-05-2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Establece que el tribunal no debió retrotraer el acto al hecho de fijar nuevamente el juicio, por cuanto pudo haber corregido el error material al sanear el lapso que establece la ley. Y más aun cuando el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal establece que después de dictada una sentencia ó auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación. Lo que indica que un Juez no puede reformar, mucho menos revocar su propia decisión, sea esta definitiva o un auto, motivado y solo procede la reformatio contra imperium, mediante el recurso de revocación y cuando sea un auto de mera sustanciación, lo cual no es el caso por el cual el tribunal procedió a fijar nuevamente el juicio oral- y publico en contra del acusado F.A.S.S., causándole un gravamen irreparable al acusado así como un estado de inseguridad jurídica por cuanto lo perjudica, ya que este manifiestó su voluntad y el derecho de admitir el hecho imputado por cuanto la rebaja era favorable colocándole en un estado de indefensión, en cuanto a su derecho de la defensa y a un debido proceso, violando el principio de la cosa juzgada ya que una persona no puede ser juzgado por un mismo proceso.

En el punto denominado “PETITORIO” solicitó sea admitido el presente recurso y en consecuencia decrete la nulidad absoluta de la decisión signada con el N° 2J-029-20 10, en la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio en fecha diecinueve (19) de Enero del dos mil diez (2010) se ordeno retrotraer el proceso y fijar nuevamente el juicio oral y público en contra del ciudadano F.S.S..

DE LA CONTESTACIÓN PLANTEADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Indica que la decisión dictada en fecha 19-01-2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio, del circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a cargo de la Juez EGLEE RAMÍREZ, a través de la cual rectifica el acto celebrado por dicho tribunal el día 15-01-2010, se llevó a cabo el cuarto día continuo siguiente luego de dictada la decisión, pero el segundo día hábil, por lo que efectivamente estaba dentro de los tres días que establece el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la Representante del Ministerio Público que comparte el criterio de la defensa en cuanto a que el tribunal a quo, incurrió en violación del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, y en errónea aplicación del artículo 192 ejusdem. Ello es así, por cuanto a través del auto recurrido el tribunal a quo, acordó rectificar el acto dictado el 15-01 -25010, basado en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece tal y como comenta el tratadista E.P.S., tres maneras de reestablecer la eficacia de los actos procesales defectuosos: la renovación, la rectificación y el cumplimiento. Este artículo se refiere, por tanto a los actos nulos y a los actos anulables; y en tal sentido comenta el autor que la rectificación y el cumplimiento son las formas más comunes para solventar las nulidades relativas.

Señala que dicha rectificación no es procedente de esta forma, toda vez que la Juez a quo esta aplicando erróneamente el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no estamos en presencia de un auto de mero trámite, ni ante un error material, o una omisión que no incide en el fondo del asunto, que sería la excepción prevista en el artículo 176 ejusdem; lo contrario generaría inseguridad jurídica en las decisiones, las cuales podrían ser modificadas inaudita parte por el juez, violentado de modo flagrante la tutela judicial efectiva, así como se ha señalado, el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, citando el contenido de la sentencia N°. 1014 de fecha 26/05/2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ,

Expresa que se esta en presencia de una decisión mediante la cual fue condenado el imputado F.A.S.S., a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS, OCHO (8) MESES, CUATRO (4) DÍAS y DIECISÉIS (16) HORAS DE PRISIÓN, es decir que no se trata de un auto de mera sustanciación, es una decisión que afecta el fondo del asunto, donde existió un error atribuible al tribunal, y no deben las partes intervinientes resultar afectadas por la errónea aplicación de las normas por parte del órgano jurisdiccional.

Finalmente solicitó que sea declarado Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del imputado F.A.S.S., y acordada la Nulidad Absoluta del auto recurrido, conforme a lo dispuesto en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, MANTENGA firme la decisión dictada en fecha 15-01-2010, y en consecuencia se ordene a dicho tribunal dicte la correspondiente sentencia donde se explanen todos los argumentos que la motivan, tal y como lo prevé el artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Esta Sala considera que a los fines de la búsqueda de la verdad y para una mayor comprensión del asunto a decidir debe aclarar la secuencia procesal en la causa de marras, es decir indicar de manera concreta las actuaciones procesales del tribunal a quo, que originaron el presente recurso, para de seguidas pasar a analizarlas a los fines de dictar una decisión.

1. - Para el día 15 de Enero de 2010, fecha en la cual estaba fijada la audiencia de juicio oral y público en la causa VP11-P-2008-002180, la A quo levantó un acta de audiencia de juicio, acordando dividir la continencia de la causa, y en cuyo momento el acusado F.A.S.S. renuncia al tribunal mixto y se acoge al procedimiento de admisión de hechos, acta que consta en los folios catorce (14) y diecisiete (17) de recurso. En el mismo la Juez A quo una vez escuchada la renuncia del acusado al tribunal mixto que ya estaba constituido se pronuncia de la siguiente manera: “… (Omisis)…Este Tribunal, vista la renuncia, al Tribunal mixto, y por cuanto a tenor del actuar artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal procede dicha solicitud, por lo que DECLARA CON LUGAR CONSTITUIR EL TRIBUNAL EN FORMA UNIPERSONAL…( Omisis)…” luego, una vez impuesto de los medios alternativos, el acusado de autos admite los hechos y la Juez impone la pena de cuatro (4) años ocho (8) meses y seis (6) días, como cómplice en el delito de Robo Genérico y como co-autor en el delito de Resistencia a la Autoridad y autor del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

2. - En fecha 19 de Enero de 2010, el Tribunal dicta una decisión identificada con el número 2J-029-2010, mediante la cual argumenta que una vez revisada las actuaciones de la causa, esa Juzgadora se percata que en el asunto en cuestión ya estaba conformado el tribunal mixto, por lo que es evidente que el ciudadano acusado F.A.S.S. no podría haber renunciado a la constitución del tribunal mixto y menos aún haber hecho uso de la figura de la admisión de hechos, la A quo lo plasma de la siguiente manera: “…(Omisis)…sin embargo al revisar las actuaciones que conforman este asunto penal mas detalladamente por quien suscribe esta decisión, ya que posee diariamente entre 12 y 23 actos fijados por la Coordinación de Secretarios de este Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Z.E.C., debido a que posee mas de 300 asuntos penales activos, aunado al sistema Iuris 2000, evidenció que estando este Tribunal a cargo del Dr. Á.C.G., Juez Suplente en fecha 23/10/2010, se constituyó este Tribunal en forma mixta….(Omisis)…por lo que mal puede el acusado renunciar a la constitución del Tribunal Mixto, cuando ya estaba constituido como tal…(Omisis)… por lo que tomando en cuenta que ya en este asunto penal la causa ya estaba constituida con Escabinos, estos no debieron obviarse, por lo que considera quien aquí decide, que lo procedente es rectificar tales actos que constan en el acta del 15-0-2010…(omisis)… ”. para luego sostener tal criterio por medio de la invocación de los artículos 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la rectificación y saneamiento de actos saneables.

3. - En fecha 3 de Febrero del presente año, la Abg. E.C.M.G., Defensora Pública Octava de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia interpone recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 19-01-2010, en su carácter de defensora del acusado F.A.S.S., y solicita la nulidad de la misma y se mantenga la vigencia de la decisión de fecha 15-01-2010.

4. - En fecha 19 de Febrero de 2010, la Abg., A.J.R., en su carácter de Fiscal Décima Quinta de Ministerio Público, contesta el recurso de apelación interpuesto en tiempo hábil por la Defensa Pública, solicitando se declare con lugar la apelación interpuesta por la contraparte y se declare la nulidad absoluta de la decisión de fecha 19-01-2010, por cuanto considera que la juez a quo reformó una decisión propia, lo cual esta claramente prohibido en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal .

Revisado y analizado el escrito de apelación, el cual versa sobre la solicitud de nulidad de la decisión de fecha 19 de Enero de 2010, la cual deja sin efecto la decisión de fecha 15 de enero de 2010, así como las actas que integran la presente causa, esta Alzada para decidir considera necesario, en primer lugar, subrayar los siguientes puntos referentes a la posibilidad para un órgano subjetivo de revocar sus propias decisiones:

En Primer término y referente a este punto, conviene destacar que la sentencia N° 361, de fecha 31-03-2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales referente al artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 176.-Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el juez podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.

Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación

.

De lo anterior se colige el principio de la inalterabilidad de las decisiones judiciales, en virtud de la seguridad jurídica y tutela judicial efectiva de los justiciables, salvo que dicha modificación sea producto de los recursos contemplados por la ley a tal efecto, pues le esta vedado al juez de modificar, alterar o revocar su propia decisión, siendo que a través de las solicitudes de aclaratoria no pueden modificar o reformar los fallos sobre los cuales se solicite tal aclaración, pues se encuentran limitadas a exponer con mayor precisión algún aspecto del fallo que haya quedado ambiguo u oscuro, bien porque no esté evidente su alcance en un punto determinado de la sentencia -aclaratoria- o bien que el fallo haya dejado de pronunciarse sobre algún pedimento -ampliación-.” (sentencia N° 361, de fecha 31-03-2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales).

…De conformidad con los artículos 176 y 444 del Código Orgánico Procesal Penal, los órganos jurisdiccionales no tienen atribuida competencia material para la revisión, ni la reforma, ni la revocación, ni la anulación de las decisiones que ellos mismos hayan expedido, salvo que se trate de pronunciamientos de mero trámite, contra los cuales es admisible el recurso de revocación.

(sentencia N° 548, de fecha 13-05-2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz)

En consecuencia, observa esta Alzada, que el Juez en esta fase del proceso, tiene la función de velar por la tutela judicial efectiva, en los derechos de todos los ciudadanos de la República, pues debe cuidar como juez constitucional la persecución penal en contra del imputado; asimismo la finalidad del debido proceso y un control jurisdiccional justo en los que se le confía en esta fase investigativa como lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto en el marco de las observaciones anteriores, evidencia este Órgano Colegiado, en el caso sub-examine, que la Juez de la Primera Instancia no tenía la potestad de revocar una decisión dictada por ella misma y en el mismo tribunal que se encontraba regentando, ya que esto, como ha quedado claramente establecido, no le esta permitido por la Ley, salvo que se tratara de estar resolviendo un recurso de revocación si hubiere sido interpuesto y fuera procedente el mismo, observando que la Juzgadora de Instancia estableció en el fallo impugnado textualmente lo siguiente: “…(Omisis)…sin embargo al revisar las actuaciones que conforman este asunto penal mas detalladamente por quien suscribe esta decisión, ya que posee diariamente entre 12 y 23 actos fijados por la Coordinación de Secretarios de este Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Z.E.C., debido a que posee mas de 300 asuntos penales activos, aunado al sistema Iuris 2000, evidenció que estando este Tribunal a cargo del Dr. Á.C.G., Juez Suplente en fecha 23/10/2010, se constituyó este Tribunal en forma mixta….(Omisis)…por lo que mal puede el acusado renunciar a la constitución del Tribunal Mixto, cuando ya estaba constituido como tal…(Omisis)… por lo que tomando en cuenta que ya en este asunto penal la causa ya estaba constituida con Escabinos, estos no debieron obviarse, por lo que considera quien aquí decide, que lo procedente es rectificar tales actos que constan en el acta del 15-0-2010…(omisis)…” En razón de lo antes expuesto esta clara la prohibición para los jueces de reformar sus propias decisiones, por lo que asiste la razón tanto a la defensa apelante como al representante del Ministerio Público que lo secunda.

Ahora bien, después de haber sido analizadas las actas que conforman la presente causa, que actualmente cursa por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial, una causa en la cual fue fijado acto de juicio conformado en forma mixta en fecha veintitrés (23) de Octubre del dos mil nueve (2009) y fijado el juicio oral para el trece (13) de Noviembre del dos mil nueve (2009) el cual fue diferido y fijado nuevamente para el tres (3) de Diciembre del mismo año, siendo fijado nuevamente para el día quince (15) de enero del dos mil diez (2010) fecha en la cual la defensa informa al tribunal que el ciudadano F.A.S.S. manifestó su voluntad de renunciar al tribunal mixto y su deseo de acogerse al procedimiento de Admisión de los Hechos, y por cuanto no acudieron los ciudadanos H.A.M. y J.A.L.Q. la defensa solicita la división de la continencia de la causa, donde el tribunal una vez escuchada las partes intervinientes en el proceso y la manifestación de voluntad de su defendido de renunciar al tribunal mixto y de admitir los hechos, declara con lugar la solicitud de la fiscal y revoca la medida cautelar de los ciudadanos H.A.M. y J.A.L.Q., declara con lugar la solicitud de la defensa y divide la continencia de la causa con respecto al acusado F.A.S.S. y declara con lugar el Procedimiento por Admisión de los Hechos y en consecuencia condena al ciudadano F.A.S.S., a cumplir la pena de cuatro (4) años, ocho (8) meses, cuatro (4) días y dieciséis (16) horas de Prisión, mas las accesorias de ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal y posteriormente mediante auto fundado subsana el error cometido en cuanto a declarar con lugar la constitución del tribunal en forma unipersonal y aceptar la admisión de los hechos a favor del acusado F.A.S.S., y ordena fijar nuevamente el juicio Oral y Público con Escabinos, fundamentándose en los artículos 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto de este punto se observa, que la Juez A-quo ordenó la realización del Juicio oral y público de forma unipersonal, en razón de la solicitud realizada por el abogado de la defensa a petición del acusado de renunciar al tribunal mixto, procedió a imponer del precepto constitucional al acusado y este admitió los hechos en dicho acto, en la causa seguida en contra del acusado de autos.

Ahora bien, del minucioso análisis realizado a todas las actas que corren insertas en la presente causa se evidencia, que el Tribunal A-quo realizó las gestiones para la constitución del Tribunal de forma mixta, quedando constituido el mismo, estando ese Tribunal a cargo del Dr. Á.C.G., Juez Suplente en fecha 23/10/2010, según se evidenció de actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 164.-Constitución del Tribunal. Dentro de los tres días siguientes a las notificaciones hechas a los ciudadanos que actuarán como escabinos, el presidente del tribunal fijará una audiencia pública para que concurran los escabinos y las partes, y se resuelva sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, y constituya definitivamente el tribunal mixto..(omisis)…

Es decir, que de actas se observa que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, fijó en las oportunidades de ley la audiencia para que concurrieran tanto los Escabinos, como las partes intervinientes en el proceso, a los fines de interponer las recusaciones o inhibiciones a las que haya lugar, y de no ser así, se pudiera constituir definitivamente el Tribunal de forma mixta, lo cual es el procedimiento a seguir en el caso de marras, toda vez que los hechos ilícitos por los cuales se acusa al ciudadano, identificado en actas, tienen establecidos una pena en su límite máximo, superior a cuatro (04) años de prisión, y el artículo 65 del Código Penal Adjetivo señala en cuanto a la competencia de los Tribunales Mixtos lo siguiente:

Artículo 65.- Tribunal Mixto. Es de la competencia del tribunal mixto el conocimiento de las causas por delitos cuya pena sea mayor de cuatro años en su límite máximo.

Por otro lado, observan quienes aquí deciden que aún cuando el segundo aparte del comentado artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal permite la constitución del Tribunal de Juicio de forma Unipersonal en aquellos casos cuyos delitos tengan una pena mayor de cuatro años, ello es a manera de excepción, cuando se hayan realizado dos (02) convocatorias a las partes para la audiencia de constitución del Tribunal, y ésta no se haya podido realizar por inasistencia o excusa de los Escabinos, debiendo en dicho caso el acusado, solicitar su enjuiciamiento de manera unipersonal, en el caso de marras tales formalidades procesales se llevaron acabo quedando debidamente conformado tal modalidad de tribunal..

En consecuencia, el Juzgado A-quo no debió aceptar la solicitud del acusado de renunciar al tribunal mixto que legalmente ya estaba conformado con sus Escabinos y suplentes respectivos, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 del Código in comento, garantizando así el derecho de las partes a un debido proceso y derecho a la defensa, pues sólo de no ser así, podía proceder de acuerdo a lo pautado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y pasar a un tribunal unipersonal.

Por lo que habiendo quedado evidenciado que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, procedió decretar con lugar la realización del Juicio oral y público de forma unipersonal, en razón de la solicitud realizada por el abogado de la defensa a petición del acusado de renunciar al tribunal mixto, a imponer del precepto constitucional al acusado y al acusado admitir los hechos, imponer la pena en dicho acto, habiéndose constituido ya de forma mixta con anterioridad, de conformidad con lo previsto por el legislador en los artículos 161 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, lo que en criterio de esta Alzada, produjo la violación del debido proceso, por lo que, considera que lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta de la decisión de fecha 15 de enero de 2010, fecha en la estaba fijada la audiencia de juicio oral y público en la causa VP11-P-2008-002180, en la cual el a quo levantó un acta de audiencia de juicio, donde decretó dividir la continencia de la causa, el acusado F.A.S.S. renuncia al tribunal mixto y se acoge al procedimiento de admisión de hechos y en consecuencia condena al prenombrado a cumplir la pena de cuatro (4) años ocho (8) meses y seis (6) días, como cómplice en el delito de Robo Genérico y como co-autor en el delito de Resistencia a la Autoridad y autor del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, acta que consta en los folios catorce (14) y diecisiete (17) de recurso. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, los miembros de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente traer a colación los fundamentos sobre el instituto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso penal, entre las cuales, por interpretación extensiva destaca -para el caso de autos- el procedimiento por admisión de los hechos (vide. Sentencia de Sala Constitucional No. 2829, de fecha 29/09/2005), cuya naturaleza procesal es la de servir de formula de autocomposición procesal, mediante la cual se le pone un termino o finiquito anticipado al proceso penal, con prescindencia del juicio oral y público, mediante la imposición de una sentencia condenatoria rebajada en su cuantía dentro de los limites que pauta la ley –de un tercio a la mitad de la pena-, conforme a los criterios de proporcionalidad y discrecionalidad del respectivo juez que resulten de la ponderación de las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado. Para lo cual es necesario el cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia como lo son 1) la admisión de la acusación; y 2) la admisión por parte del imputado de los hechos comprendidos en ella, y la solicitud de la imposición inmediata de la pena. En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 1648, de fecha 13/07/2005 ha precisado:

…Del análisis del señalado artículo 376 se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión por parte del juez de control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado -delitos flagrantes-.

El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del imputado de los hechos objeto del proceso -los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena…

Ahora bien en relación a la nulidad de la decisión recurrida, esta Alzada, considera necesario, delimitar con apoyo de la jurisprudencia del Alto Tribunal; la oportunidad procesal que conforme al tipo de procedimiento utilizado para el juzgamiento; se tiene para la instrucción de parte del órgano jurisdiccional de esta medida alternativa, y el acogimiento de parte del procesado, de esta formula de autocomposición procesal.

En este sentido debe distinguirse en primer lugar el tipo de procedimiento utilizado para el juzgamiento del, o los procesados en sede penal; y en segundo lugar, la oportunidad procesal para la instrucción o informe de esta medida alternativa, -la cual corresponde al órgano jurisdiccional-; y la oportunidad procesal, para acogerse al instituto de la admisión –la cual corresponde a los procesados-.

De esta manera, en lo que respecta a las causas tramitadas por el Procedimiento Abreviado; la oportunidad para que el órgano jurisdiccional informe de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, entre ellas el procedimiento por admisión de los hechos; la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisamente en atención a que en este tipo de procedimiento queda suprimida la fase intermedia del proceso penal, ha establecido, que la oportunidad que tiene el respectivo órgano jurisdiccional para instruir al procesado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, debe tener lugar en la oportunidad de llevarse a cabo la Audiencia de Presentación, también conocidas como Audiencias de Flagrancia. Ello precisamente en razón de no crear un estado de desigualdad de los procesados juzgados por el procedimiento abreviado, respecto de aquellos que se les tramita su causa por el procedimiento ordinario, ya que con relación a los primeros no se lleva a cabo la celebración de una Audiencia Preliminar, en la cual por expreso mandato legal, existe un dispositivo que establece la obligación al Juez de informar al imputado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, entre éstas, el procedimiento por admisión de los hechos, (Vid. Art. 329 del Código Orgánico Procesal Penal)

Ahora bien en lo que respecta al Procedimiento Ordinario, de acuerdo a la última reforma vigente del código orgánico Procesal Penal publicada en fecha 4 de Septiembre de 2009 en Gaceta Oficial N° 5930, la oportunidad del procesado para acogerse o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, es una vez admitida la acusación ante el Tribunal unipersonal de juicio y antes de la apertura del debate, y en caso de tribunales mixtos, el acusado podrá solicitar el procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal pues desde el punto de vista técnico y lógico sólo será después, de consignado el respectivo acto conclusivo, que el procesado, podrá tener certeza jurídica, respecto de los hechos imputados y su respectiva calificación legal, para sólo así poder admitir algún tipo de participación, en la comisión del delito que se le imputa, evidentemente cambia con respecto a los procedimientos abreviados, toda vez que las causas que se tramitan por el procedimiento ordinario, pasan por todas y cada una de las fases que estructura el Código Orgánico Procesal Penal.

Así es el caso, que queda preclaramente establecido que este es un medio alternativo cuya oportunidad procesal es preclusiva, ello en función de fomentar el ahorro procesal y evitar el gasto que conlleva para el estado el inicio de un proceso judicial, por ello una vez precluido no puede el acusado solicitar su aplicación, tal como se desprende que ha sucedido en el caso de marras.

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

. (Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, en el caso de subexamine, constatan estos juzgadores que para el momento en que la Jueza A Quo, constituye el tribunal en unipersonal, a solicitud del acusado asistido por su abogado defensor y dando pleno y cabal cumplimiento con el mandato legal establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, informó al imputado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, entre ellas respecto de la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, tal y como así se corrobora de la lectura decisión recurrida, la cual riela a los folios catorce (14) al diecisiete (17); ya se había constituido el tribunal mixto, siendo ello así, a criterio de esta Alzada, obviamente tal acto de admisión es nulo por cuanto la oportunidad para ejercer este medio alternativo ya había perimido sin que para el momento de la conformación del tribunal mixto, en fecha 23/10/2010, el acusado manifiesta su voluntad de someterse al procedimiento de admisión de hechos.

En este orden de ideas, debe igualmente resaltar esta Alzada, de que si bien era perfectamente posible que la juzgadora una vez admitida la acusación y conformándose el tribunal de forma unipersonal, informara nuevamente de la posibilidad de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, respecto de tal medida; ya había sido debidamente efectuada por el órgano jurisdiccional, por ante órgano subjetivo presente antes de la rotación de jueces, siendo obvio que para ese momento el acusado decidió no acogerse a la misma, es una vez que la jueza a quo designada mediante la rotación asume ese tribunal es que sucede este procedimiento de admisión de hechos que a juicio de esto juzgadores es írrito y por lo tanto nulo e inexistente, por ser contrario al debido proceso, por lo que mal se podría ocasionar perjuicio alguno al acusado, cuando la oportunidad para él de solicitar, por si o por medio de su apoderado, la aplicación de dicho procedimiento había precluido, en razón de que efectiva e indubitablemente ya estaba conformado el tribunal mixto.

Por lo que se observa que la Juez hecho la Juez aquo al percatarse del desliz en el que incurrió a posteriori trata de subsanar dicho error mediante la aplicación errónea de las figuras contenidas en los artículos 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los mencionados artículos están referidos claramente a nulidades relativas o actos rectificables, tambien llamados anulables, y no a actos viciados de nulidad absoluta, violentando de esta manera garantías procesales como la del debido proceso.

Por su parte la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 11 de septiembre de 2002 señaló con ocasión a esta garantía constitucional que:

... El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: E.M.L.), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva...

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procésales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas de fecha 15/01/2010, en el acta de audiencia de juicio, en virtud del principio de deducibilidad de las nulidades absolutas, por haberse violentado el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y quedando en consecuencia, anuladas de igual manera la irrita decisión signada con el N° 2J-029-2010 celebrada con fecha 19-01-2010, retrotrayéndose la causa al estado de fijar fecha cierta a los fines celebrar juicio oral y público por ante el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio en la modalidad de Tribunal Mixto ya conformado y dejar en plena vigencia y validez todas las demás actuaciones que reposan y conforman el presente asunto penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: Se Decreta LA NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión recurrida, en virtud del principio de deducibilidad de las nulidades absolutas y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado en la misma, los derechos y garantías a la tutela Judicial efectiva, Debido Proceso, previstos en los artículos 26 y 49 ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando en consecuencia, anuladas las subsiguientes actuaciones como son el Acta de Audiencia de Juicio de fecha 15/01/2010, así como la decisión N° 2J-029-2010 de fecha 19-01-2010, y SEGUNDO: retrotrayéndose la causa al estado de fijar fecha cierta a los fines de celebrar juicio oral y público por ante el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio de esta Circunscripción, Extensión Cabimas, mediante la modalidad de Tribunal Mixto ya conformado, Quedando en plena vigencia todas las demás actuaciones contenidas en el presente asunto penal Y ASI SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. R.R.R.

Juez de Apelación/Presidente/Ponente

DRA. ALBA HIDALGO HUGUET DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

LA SECRETARIA

ABG. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 255-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.