Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 23 de Marzo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 23 de Marzo de 2006

195º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2006-000028

ASUNTO : IP01-R-2006-000028

JUEZA PONENTE: MARLENE J MARÍN

Se dio inicio al presente expediente por motivo de recurso de apelación ejercido por el Abogado E.J.N.C., inscrito en el IPSA con el N° 98.049, domiciliado en la calle Zamora entre calles México y Bolivia, Escritorio Jurídico Fuerza y República, local N° 21-199, del Municipio Carirubana de Punto Fijo, Estado Falcón, quien actúa como Defensor Privado del Acusado J.Á.M., sin identificación especifica por el apelante, contra el auto dictado por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 11 de noviembre de 2005 con ocasión de haberse efectuado la audiencia preliminar el 01 de Noviembre de 2005, en el Asunto IP11-P-2005-000248, donde el mencionado despacho judicial:

Se declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación y el sobreseimiento de la causa.

Se admitió la acusación, las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por el Fiscal.

Se acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad del acusado.

Se ordenó la apertura al juicio oral y público por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada en Grado de Autoría, tipificado en el artículo 464 ordinal 1° en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

En fecha 21 de febrero de 2006 se declaró ADMISIBLE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION, sólo en cuanto a los argumentos impugnativos plasmados en la segunda denuncia, por lo que esta Corte de Apelaciones estando en la oportunidad de decidir sobre la procedencia de fondo, procede a hacerlo en los términos siguientes:

CAPITULO PRIMERO

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En la oportunidad de la presentación del medio impugnativo la representación judicial del Acusado, con base en los ordinales 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal denunció la violación expresa de los artículo 26, 49 ordinales 1° y 2°, y 247 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 3, 11, 13, 22, 23 y 118 del mencionado texto adjetivo, refutando:

Que la Audiencia Preliminar se realizó sin haber notificado al Procurador General de la República, alterándose el debido proceso a pesar de tener el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su personería jurídica y su patrimonio propio, pero no netamente, en virtud de que en el caso sub júdice se encuentran afectados intereses patrimoniales de la República, ya que gran parte del patrimonio con el que funciona corresponde al Estado, cuestionándose el quejoso, el supuesto que de plantearse un acuerdo reparatorio en una causa similar, ¿pudiera bastarse sólo con la presencia del Ministerio Público para que se homologue o para que se lleve a efecto?. Afirmando el mismo que no, pues al revisar las atribuciones consagradas en el artículo 285 de la Carta Magna para el Fiscal, especialmente en el ordinal 4°, no le esta permitido representar al Estado Venezolano como Víctima ni representar sus intereses patrimoniales, siendo distinto en ejercicio de la acción penal consagrado en el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que pueden estar afectados los derechos de los acusados y victima por ser ésta objeto del proceso penal, el derecho a la defensa y al debido proceso, porque de haber existido el supuesto arriba plasmado, mal podría acordarse y mucho menos ser solicitado por la Defensa a espaldas de la ley.

Que en la audiencia preliminar se permitió la presencia de tres ciudadanos como si se tratase de la etapa de juicio oral y público, donde ninguno de ellos demostró su cualidad no sólo para ser parte en el proceso e intervenir, sino para permanecer en el desarrollo de la referida audiencia, lo cual atenta contra el debido proceso y el derecho a la defensa por compartir el criterio del Fiscal de que las normas procesales establecen que la cualidad que tienen las victimas debe resolverse al final de la audiencia, lo cual no comparte la Defensa por cuanto permitírsele la participación a ciudadanos sin saber si es víctima es vulnerarle el derecho a los imputados, y en el supuesto que llegasen a ser considerados como testigos después de habérseles permitido su permanencia en la audiencia preliminar, sería contaminar lo que pudiera llegar a ser una prueba testimonial como sucedió en el presente caso.

Que el Fiscal al momento de rebatir los alegatos de la Defensa en cuanto a la cualidad de los ciudadanos J.V., L.N. y A.N., sostuvo que los mismos no tenían carácter de víctima sino de representantes del Seguro Social, criterio este mantenido por la Juzgadora, cuando en la recurrida no admite el escrito presentado en fecha 16 de septiembre de 2005, por el ciudadano J.V.Á. por cuanto no se le había acreditado en la sala ni en el asunto cualidad de victima.

Que al ciudadano J.V. se le permitió permanecer y declarar en la audiencia de presentación de fecha 07 de junio de 2005 como victima, al punto que el Fiscal Sexto solicitó la suspensión de la audiencia de presentación que estaba pautada para el día 06 de misma data como consecuencia de la presentación voluntaria de su defendido, por cuanto requería notificar a las victimas, a lo que afirma el apelante que no puede desnaturalizarse el debido proceso, sobreponiéndose una inseguridad jurídica sobre los derechos de los imputados y la búsqueda de la verdad como finalidad del proceso, cuando se evidencia del escrito acusatorio que el Ministerio Público promueve como testigo al ciudadano J.V.Á. a quien el mismo trajo en el proceso como victima en un inicio.

Solicitó la nulidad absoluta de la recurrida por carecer de motivación lógica legal y razonable y en consecuencia se ordene la libertad plena de su defendido.

CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

A este respecto según se desprende de las actuaciones, una vez emplazado el representante del Ministerio Público, no dio contestación al recurso ejercido por la Defensa.

CAPITULO TERCERO

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 11 de noviembre de 2005 dictó el siguiente pronunciamiento:

…Punto Previo

Al ser verificadas(Sic) la presencia de las partes en la sala de audiencias, la defensa se opuso a la presencia de los ciudadanos J.V., L.N. y A.N. en representación del Seguro Social por cuanto no tiene cualidad de victimas; así mismo manifestó que el fiscal Sexto del Ministerio Publico no tiene cualidad por cuanto el Seguro Social es una Institución del Estado; Ahora bien quien aquí juzga señala que los ciudadanos anteriormente señalados fueron notificados por el Tribunal de la realización de la Audiencia, que los mismo (Sic) iban a estar presentes en la audiencia como representantes del Seguro Social, pero no iban a tener el derecho a intervenir en la misma. En cuanto a la cualidad del Ministerio Publico esta juzgadora señala que el artículo 285 de la Constitución de la Republica bolivariana de Venezuela establece “Son atribuciones del Ministerio Publico:

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o perseguirla no fuere necesaria instancia de parte…

Ahora bien; en este articulado la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela señala la Titularidad que tiene el Ministerio Publico para ejercer la acción penal, si bien es cierto que la presunta comisión delito en el caso planteado es en contra de una institución publica mas no es menos cierto que el Ministerio Publico estaba en la sala como Representante del Estado.

En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a los representantes del seguro Social y el Representante del Ministerio Publico.

(…Omissis…)

ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS

…Se admiten todas y cada una de las Pruebas Testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público por ser licitas, necesarias, legales y pertinentes; en cuanto a las Pruebas Documentales, ofrecidas por el Ministerio Público Se Admiten todas de conformidad a lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal por ser necesarias, lícitas, legales, y pertinentes; todas las Pruebas Admitidas es los fines de demostrar los hechos; legales en cuanto a su promoción y posible incorporación, lícitas en cuanto no son contrarias a derecho y pertinentes en cuanto al contenido de las mismas se refiere a los hechos materia de prueba. Y Así Se Decide…”

CAPITULO CUARTO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber revisado detenidamente las actas procesales, hace las siguientes consideraciones:

Tal y como se estableció en la admisión, el presente recurso consistirá en examinar la SEGUNDA DENUNCIA DEL ESCRITO RECURSIVO, cuyo contenido es:

El recurrente denuncia la violación expresa de:

Artículo 26 constitucional.

Artículo 49 constitucional ordinales 1°, 2°.

Artículo 247 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 3°, 11, 13, 22, 23 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el Tribunal realizó la audiencia preliminar sin notificar al Procurador General de la República, por cuanto en el presente caso se encuentran afectados intereses patrimoniales de la República, alterándose el proceso penal.

Señalo que si en un supuesto de hecho los imputados en una causa similar hubiesen solicitado un acuerdo reparatorio, si hubiese bastado para realizarlo con la sola presencia del Fiscal ?

Considera el recurrente que, pudieran estar afectados los derechos de los imputados, los de la víctima (por existir menoscabo de los derechos de los acusados y por ser ésta objeto del proceso penal), el derecho a la defensa, el debido proceso, porque de haber existido la posibilidad cierta de que alguno de los acusados solicitara acuerdo reparatorio, mal podía acordarse y mucho menos ser solicitado técnicamente por uno de los defensores a espaldas de la ley.

En cuanto a este primer punto impugnado, estima este Tribunal hacer las siguientes consideraciones:

La Institución del Acuerdo Reparatorio, contenida en el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, es una de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, cuya norma establece:

El Juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima, cuando:

1. El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial; o

2. Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas.

A tal efecto, deberá el Juez verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia de un hecho punible de los antes señalados. Se notificará al Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión previa a la aprobación del acuerdo reparatorio.

El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado que hubiere intervenido en él. Cuando existan varios imputados o víctimas, el proceso continuará respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo.

Cuando se trate de varias víctimas, podrán suscribirse tantos acuerdos reparatorios, como víctimas existan por el mismo hecho. A los efectos de la previsión contenida en el aparte siguiente, se tendrá como un único acuerdo reparatorio, el celebrado con varias víctimas respecto del mismo hecho punible.

Sólo se podrá aprobar un nuevo acuerdo reparatorio a favor del imputado, después de transcurridos tres años desde la fecha de cumplimiento de un anterior acuerdo. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido aprobados acuerdos reparatorios y la fecha de su realización.

En caso de que el acuerdo reparatorio se efectúe después que el Fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación, y ésta haya sido admitida, se requerirá que el imputado, en la audiencia preliminar, o antes de la apertura del debate, si se trata de un procedimiento abreviado, admita los hechos objeto de la acusación. De incumplir el acuerdo, el Juez pasará a dictar la sentencia condenatoria, conforme al procedimiento por admisión de los hechos, pero sin la rebaja de pena establecida en el mismo.

Como primer presupuesto de análisis de esta norma debe verificarse si los bienes objeto de delito constituyen bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial. Al respecto, En el Libro de las Segundas Jornadas del Derecho Procesal Penal “La vigencia plena del Nuevo Sistema”, el Profesor J.T.S.S., en lo atinente a los Acuerdos Reparatorios, señala:

Hecho punible que recaiga sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial se refiere: a uno de los dos objetos sobre los cuales pueden recaer los acuerdos reparatorios…La disponibilidad del bien jurídico es un tema que en el Derecho Penal material guarda relación con el consentimiento del titular del objeto jurídico afectado.

Para que dicho consentimiento funcione como excluyente de la incriminación, siempre que se otorgue con anterioridad o simultáneamente al delito, se deben dar las condiciones siguientes:

A que…el bien jurídico sea disponible;

B que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo;

C que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio.

En otras palabras, existen delitos en los que se protegen bienes jurídicos que pueden ser dispuestos en virtud de la naturaleza privada de la acción, pero hay otros, que por el consentimiento del ofendido – antes o durante la comisión del delito – quedan excluidos de incriminación, bien por ausencia de tipicidad, cuando dentro del tipo que le contiene está prevista en forma negativa dicho consentimiento hurto, o, porque la autorización del ofendido funcione como causa de justificación.

Entre los delitos que tutelan los bienes jurídicos esenciales las bases de existencia del sistema, llamados también individuales o personales, está la vida humana, la salud individual, la libertad, la dignidad u honor, entre otros.

A diferencia de los indicados, la propiedad, como derecho patrimonial, en principio sí es un bien jurídico disponible, siempre y cuando en nuestra opinión no se afecten exponiendo a peligro o dañándolos efectivamente cualesquiera de los otros bienes jurídicos de la base de la existencia del sistema, o algunos de los que corresponden al funcionamiento de dicho sistema colectivos o supraindividuales..

…la alusión a un bien jurídico disponible de carácter patrimonial no resuelve adecuadamente al delimitación del objeto sobre el que pueden recaer los acuerdos reparatorios.

Surgen muchas dudas en torno al carácter patrimonial de los acuerdos reparatorios ¿Qué DEBE ENTENDER POR PATRIMONIO, si tomamos en cuenta que éste es un concepto más extenso que el de propiedad? ¿le daremos el sentido amplio que se le concede, uno restringido, el mixto, el jurídico-económico, o será que la política criminal le otorga otro, que pudiera ser intermedio, para crear la figura en cuestión ? existe una gran incertidumbre porque pareciera que no abarca a todo el “… conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u otras entidades, que tienen un valor económico y que deben ser valorables en dinero, porque de ser así quedaría incluido, por ejemplo, el patrimonio público en general, lo cual no siempre es descartable…Decimos esto porque no se puede generalizar en un tema trascendental como los acuerdos reparatorios. En el derecho penal hay que recurrir al criterio de la concreción.

..No todos los delitos que protegen bienes jurídicos patrimoniales pueden ser incluidos dentro de los acuerdos reparatorios (98, 99, 100, 101).

Del comentario citado, se observa la incertidumbre existente en la doctrina sobre la manera generalizada de cómo abordó nuestro legislador un tema de tanta importancia, no predeterminando cuales son los delitos o tipos susceptibles de gravitar en el marco de un acuerdo reparatorio. Existen muchas críticas entorno al enfoque utilizado por nuestro legislador patrio, entre algunas de ellas, el hecho que sólo podrá tener acceso a él quienes tengan condiciones económicas para ello, e incluso el hecho de permitirse en los delitos culposos. Lo cierto es, que del análisis del caso examinado, se observa que la lesión ha sido en contra de un Instituto Autónomo, por un tipo penal previsto en la ley, y que el bien jurídico protegido por dicha institución esta relacionada con el Estado y colectivo, al cual se perjudica a toda la comunidad en tanto en cuanto merman los recursos económicos destinados a satisfacer necesidades sociales. Si la estafa se comete contra un Instituto de asistencia social público o privado, se toma en cuenta, para agravar la pena, la función colectiva pietista y que cumple tal institución a favor de los desvalidos.

En este sentido es oportuno traer a colación, el concepto de bien jurídico tratado por A.A.A.A., en el libro “Derecho Penal Ensayos del Tribunal Supremo de Justicia, 2005:

Para que el concepto o principio de exclusiva protección de bienes jurídicos pueda cumplir adecuada y cabalmente su función, es necesario que este concepto se implemente en un estado moderno, social y democrático, donde impere el derecho y la justicia.

Se ha considerado que además del concepto material y formal de bien jurídico, también debe ser analizado desde el punto de vista personal, que tome en cuenta el interés humano, para evitar la excesiva deshumanización y estatización del derecho penal.

Según Hassemer, desde una visión antropocéntrica del mundo, los bienes jurídicos colectivos o universales sólo son legítimos en tanto sirvan al desarrollo personal del individuo

Es necesario que se cumpla con el principio de lesividad, el nullo crimen sine injuria, esto es, que no hay delito sin una afección al bien jurídico. Esta es una posición garantista fundamentada en al Constitución. (Pág. 47, 48, 49, 50, 51, 52).

…cuando se habla de lesión a los bienes jurídicos, no se alude únicamente a la noción material y naturalística de la causación de un daño a determinado objeto de la acción, sino a un concepto de carácter valorativo, entendido como contradicción con los intereses que la norma jurídica penal protege, o a la posibilidad de que ello se presente, que lo amenace o lo ponga en peligro.

El autor P.S., en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, refiere lo siguiente:

Ahora bien, de conformidad con la redacción de este artículo 40 del COPP, no es posible realizar acuerdos reparatorios en cualquier clase de delitos, sino sólo en aquellos que >

Pero y aquí tampoco el legislador da mayores precisiones, ¿Qué son bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial? En este caso hay que entender por bienes de carácter patrimonial, todos los bienes inmuebles, muebles, derechos, acciones y expectativas de derecho, susceptibles de apropiación, adquisición, transmisión o renuncia por la persona natural o jurídica de acuerdo con las normas del Código Civil, así como los bienes intangibles, tales como el honor.

La exigencia de que los bienes disponibles sean exclusivamente de carácter patrimonial en el caso de los delitos dolosos o intencionales, excluye la posibilidad de acuerdos reparatorios en casos de homicidios, lesiones, violación agravada, ya que en esta figuras el delito no recae sobre bienes patrimoniales, ni tampoco cabe acuerdo reparatorio alguno en las formas agravadas de los delitos contra la propiedad (robo, extorsión y secuestro), pues allí, si bien esos delitos atacan al patrimonio de las víctimas, la acción delictiva también afecta bienes jurídicos no disponibles como la vida y la integridad física de las personas, por lo que estos delitos entrañan gran peligrosidad social. En este sentido, quizás sea difícil aceptar que puedan tener lugar acuerdos reparatorios, en casos de delitos contra la cosa pública o contra la fe pública, por cuanto se trata de hechos punibles que lesionan valores sociales que van mucho más allá del daño patrimonial que acarrean

.

En criterio del autor citado, se inclina por una interrogante al referirse que cuando se trate de delitos que toquen o vayan en contra de “la cosa pública”, se pueda permitir, aprobar o consentir que se produzca el acuerdo reparatorio.

Para abordar el tema, debe partirse de la premisa de que el legislador al momento de la redacción de la norma, al enfocarlo sobre la afectación de daños patrimoniales, ya marcó la separación que para otro tipo de delitos donde se produzcan lesiones de otra índole, no de carácter patrimonial, per se, quedaban excluidos de la posibilidad de un acuerdo reparatorio.

Sin embargo, en relación al daño patrimonial que implica intereses contra la cosa pública, como en el caso de autos, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es un instituto con personalidad jurídica y con patrimonio propio, integrado por las cotizaciones de patronos y trabajadores, siendo parte de ese patrimonio el dinero que el Fisco Nacional aporta como patrono en la Administración Pública. En efecto, consagra el artículo 51 de la Ley del Seguro Social Obligatorio:

Un organismo denominado Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con personalidad jurídica autónoma y patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional, con domicilio principal en la ciudad de Caracas y jurisdicción en todo el territorio de la República, administrará todos los ramos del Seguro Social Obligatorio y solucionará las cuestiones de principio de carácter general…

Conforme a lo anteriormente establecido y en vista de que, a través de la acción típica y antijurídica ejecutada presuntamente contra el IVSS, en la causa penal objeto de análisis, en la que el A quo determinó que existen elementos suficientes que comprometen la responsabilidad de los Acusados, lesionando valores sociales, siendo además que sus bienes no están sometidos al régimen de bienes nacionales, tal y como se ha mencionado anteriormente, al respecto, tal afirmación se fundamenta en lo establecido en el artículo 71 de la Ley de Hacienda Pública Nacional cuando expone lo siguiente:

Los bienes pertenecientes a esos Institutos o Establecimientos no estarán sometidos al régimen de los bienes nacionales, establecidos en esta Ley, y sus ingresos y erogaciones no se considerarán como Rentas establecidas en el Título IV de esta Ley.

De lo anterior se concluye que dichos bienes pudieran ser disponibles y plantearse en el momento oportuno cualquier medida alternativa de prosecución del proceso, entre ellas el Acuerdo Reparatorio, sin la necesidad de notificación previa del Procurador General, en virtud de que la representación de dicho organismo corresponde al Presidente.

No obstante, debe aclararse que el RECURRENTE DE AUTOS se refiere en su apelación a un hecho futuro e incierto, cuando expresa: > Y ello en virtud de que no fue notificado el Procurador General de la República. Como se observa, el cuestionamiento de la defensa a la presunta vulneración del principio del debido proceso está en el hecho de que en el presente asunto no se notificó a la Procuraduría General de la República por estar afectados bienes jurídicos de carácter patrimonial pertenecientes al Estado.

Ante esta situación, como se determinó anteriormente, los Jueces deben obediencia a la Constitución y a las Leyes, siendo que el artículo que regula la medida de prosecución del proceso “Acuerdos Reparatorios” no contempla tal posibilidad de notificación al Procurador General de la República, al tratarse el presente caso de un hecho punible que afectó bienes jurídicos disponibles, como el patrimonio del IVSS, máxime cuando esa afectación involucra no solamente, el daño patrimonial de un bien del Estado, sino de las numerosas personas (Patronos y trabajadores) que contribuyen con sus haberes en ese fondo que administra el IVSS para la seguridad social de los mismos.

Conforme se desprende de la decisión recurrida, tal planteamiento fue efectuado en la audiencia, resolviendo el Tribunal de Control declarar sin lugar tal argumento, ya que el Estado se encuentra representado por el Ministerio Público, como titular de la acción penal; siendo pertinente destacar que tal planteamiento no causa ningún agravio al recurrente, al no observarse vulneración de sus derechos, considerando quienes acá deciden, que el cuestionamiento efectuado por el defensor a la recurrida es impertinente al caso de autos, ya que como él mismo lo reconoce, no hubo propuesta de acuerdos reparatorios, sino que su defensa se basó en la posibilidad o al supuesto de que dicho acuerdo se hubiese realizado.

Así mismo estima este Tribunal Colegiado, que en el proceso penal, el Ministerio Público es el Representante del Estado en el ejercicio de la acción penal, y en el caso de los acuerdos reparatorios tal y como lo señala el propio articulo 40 de la ley adjetiva penal, debe notificarse al Fiscal que lleva la investigación para que emita su opinión, es decir, que en el proceso penal, es él quien representa al Estado venezolano. Ahora bien, de haberse propuesto un acuerdo reparatorio, tal acuerdo debía ser aceptado por el Representante de la Institución del Seguro Social Obligatorio.

En segundo lugar, denuncia el RECURRENTE, la presencia de tres ciudadanos en la audiencia preliminar que no demostraron su cualidad, permaneciendo e interviniendo en el desarrollo de la misma, atentando contra el debido proceso y el derecho de defensa; no compartiendo el criterio planteado por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, sobre que las normas procesales establecen que la cualidad de Víctimas debe resolverse al final de la audiencia, lo que en juicio del Defensor Recurrente es vulnerable al derecho de los imputados, y en el último supuesto que llegasen a ser considerados como testigos después de habérseles permitido presenciar la audiencia preliminar, estarían contaminados, señalando además el recurrente de autos, la inseguridad jurídica que se sobrepone a los derechos de los imputados, cuando se evidencia del escrito acusatorio que el fiscal promueve como testigo a quien trajo como víctima en un inicio, al referir la testimonial del Ciudadano J.V.A., quien estuvo presente en el desarrollo de la audiencia preliminar y la audiencia de presentación.

Sobre este planteamiento entiende esta Alzada que se cuestiona la presencia en la audiencia preliminar celebrada en el presente asunto, de los ciudadanos que tienen la cualidad de testigos y así fueron ofrecidos en la acusación penal como órganos de prueba, pero a quienes también se atribuyó la cualidad de víctima, por lo cual considera que los mismos se encuentran contaminados para intervenir en el proceso en el juicio oral y público, al haber presenciado u oído todo lo que se dijo en la audiencia aludida.

En tal sentido, debe establecer esta Corte de Apelaciones, que de la decisión objeto del recurso, se desprende que el A quo permitió su presencia en la audiencia preliminar, pero sin el derecho a intervenir en la misma, no admitiéndose en la audiencia el escrito presentado por el ciudadano J.V., en cuanto a adherirse a la acusación fiscal por no tener la cualidad de víctima y tomando en consideración este Tribunal Colegiado que, al establecer el legislador que durante la audiencia preliminar “… en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”. Por tanto, al ser incorporados al proceso sus testimoniales a través de su ofrecimiento como prueba en el escrito de acusación, y al ser admitidos como tales pruebas, no se vulneró ninguna garantía o derecho constitucional en perjuicio de los imputados, tal cual como se constata del texto del auto recurrido, cuando expresa:

… se ADMITE, en su totalidad la Acusación Fiscal interpuesta en contra de los acusados, R.G.P.; M.J.C.R., F.J.M.A., por la presunta comisión de delito de Estafa Agravada en grado de Cooperación previsto y sancionado el artículo 462 ordinal 1° en concordancia con lo estipulado en el artículo ambos del Código Penal Vigente en perjuicio del Estado Venezolano; y el ciudadano J.Á.M., por la presunta comisión del Estafa Agravada Continuada en grado de Autoría previsto y sancionado el artículo 462 ordinal 1° en concordancia con lo previsto en el artículo 99 ambos del Código Penal Vigente en perjuicio del Estado Venezolano; en hecho ocurrido el día: 10-02-2005 y 12-02-2005 de Febrero del año 2.005, todo de conformidad a lo previsto en el numeral segundo del artículo 330, del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así Se Decide.

En cuanto al escrito presentado por el Lic. J.V. en fecha 16 de Septiembre de 2005, donde el ciudadano se adhiere a la acusación presentada por el Ministerio Público, el presente escrito no se admite por cuanto el ciudadano no ha acreditado su cualidad de victima.

ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS

Una vez admitida la acusación en contra de los ciudadanos R.G.P., M.J.C.R., F.J.M.A. y J.Á.M., éste Tribunal impuso a los acusados de las Medidas Alternativas de Prosecución del Proceso, siendo la viable en virtud de la entidad del delito reprochado la Institución Procesal de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo, 376, del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando los acusados no acogerse a tal forma o medida de prosecución. De conformidad a lo previsto en el Artículo 330 Ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde a ésta Juzgadora decidir sobre la legalidad, licitud pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio Oral y Público, y lo hace de conformidad a lo previsto en el artículo 202, del Capítulo II, de los requisitos de la actividad probatoria. Se admiten todas y cada una de las Pruebas Testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público por ser licitas, necesarias, legales y pertinentes; en cuanto a las Pruebas Documentales, ofrecidas por el Ministerio Público Se Admiten todas de conformidad a lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal por ser necesarias, lícitas, legales, y pertinentes; todas las Pruebas Admitidas es los fines de demostrar los hechos; legales en cuanto a su promoción y posible incorporación, lícitas en cuanto no son contrarias a derecho y pertinentes en cuanto al contenido de las mismas se refiere a los hechos materia de prueba…

En consecuencia y tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante dictada en fecha 20/06/2005, en el Expediente N° 04-2599, que dispuso:

… Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara….

… esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.

De lo anteriormente citado se extrae, que el pronunciamiento dictado por el A quo en el presente asunto, respecto a admitir como pruebas ofrecidas por el Ministerio Público las testimoniales de los ciudadanos J.V., L.N. y A.N. en representación del Seguro Social , no era susceptible de ser apelada ante esta Alzada, por estar comprendido dentro de los pronunciamientos que se dictan conforme al numeral 2° del articulo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual lo procedente en Derecho es declarar sin lugar este motivo segundo del recurso. Así se decide.

CAPITULO QUINTO

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el Abogado E.J.N.C., actuando en su carácter de Defensor Privado del acusado J.Á.M., sin identificación especifica por el apelante, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11-11-2005, que admitió la acusación y las Pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su contra y dictó auto de apertura al juicio oral y público en la presente causa.

Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada de la Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón, a los 23 días del mes de marzo del año 2006.

Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN

La Jueza Presidente

G.Z.O.R.

Jueza Titular

MARLENE J MARÍN de PEROZO

Jueza Titular y Ponente

R.A. MONTES CHIRINOS

Juez Titular

A.M. PETIT GARCES

Secretaria de Sala

En la misma fecha se cumplió con lo decidido.

La Secretaria.

Resolución N° IG012006000162