Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 12 de Septiembre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 12 de Septiembre de 2005

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2005-000094

ASUNTO : IP01-R-2005-000094

JUEZA PONENTE: M.M. deP.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, inherentes a los recursos de apelación de autos ejercidos, por una parte por el Abogado E.N., en su condición de Defensor Privado del Imputado y, por la otra, por el propio Imputado J.Á.M., asistido por el Abogado W.B. PEREZ, en la causa N° IP11-P-2005-000248, que se le sigue por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del Instituto Venezolano del Seguro Social y la Empresa ALOBRAS, contra el auto dictado por el referido Despacho Judicial, en fecha 08 de junio de 2005, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación en fecha 07 de junio de 2005, donde se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el mencionado imputado.

En fecha 11 de agosto de 2005 se recibieron y se les dio entrada a las presentes actuaciones, contentivas al recurso presentado por el Imputado de autos J.Á.M., en asistencia del Abogado W.B., dándose cuenta a la Jueza Presidente, designándose Ponente a la Jueza, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 15 de agosto de 2005, ingresaron a esta Corte de Apelaciones actuaciones inherentes a recurso de apelación que interpuso el Abogado E.N., inscrito en el Inpreabogado con el N° 98.049, con domicilio procesal en la calle Zamora entre calles México y Bolivia, Escritorio Jurídico Fuerza y República, N° 21-199, Municipio Carirubana de Punto Fijo, actuando en su condición de Defensor Privado del Imputado J.Á.M., dándose cuenta a la Jueza Presidente y designándose Ponente a la Jueza Abogado G.O..

En fecha 16 de agosto de 2005, revisadas las actuaciones se observa que el Imputado de autos J.Á.M. es la misma persona que se encuentra incursa en la causa signada con el N° IP01-R-2005-000096, razón por la cual garantizando la UNIDAD DEL PROCESO establecida en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, y a fin de evitar sentencias contradictorias, se acordó acumular el ASUNTO N° IP01-R-2005-000096 al presente ASUNTO IP01-R-2005-000094, quedando con este último número, acordándose redistribuir la Ponencia por insaculación, recayendo la misma en la Abogada M.M. deP. quien suscribe el presente fallo.

En fecha 22 de agosto de 2005, se declararon ADMISIBLES los dos recursos de apelación acumulados en la presente causa y signados ambos con el N° IP01-R-2005-000094.

Estando dentro de la oportunidad establecida en la ley adjetiva penal, procede este Tribunal Colegiado a pronunciarse al fondo del presente recurso, en los términos que a continuación se especifican:

CAPITULO PRIMERO

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En el primer recurso interpuesto por el Imputado de autos J.A.M., asistido por el Abogado W.B. PEREZ, con fundamento en el artículo 447 del texto adjetivo penal, ordinales 4° y 5° y dentro del plazo previsto del artículo 448 del referido texto legal.

El recurrente hace mención a los ANTECEDENTES del presente caso, a saber:

• En fecha 10 de febrero de 2005, funcionarios adscritos al CICPC aprehenden a los ciudadanos: Pinto R.G., Castellano R.M.J. y Mavo Aular F.J..

• En fecha 12 de febrero de 2005, son presentados los ciudadanos antes nombrados, por el Fiscal Sexto del Ministerio Público por ante el Tribunal Ad Quo, a los cuales mediante audiencia se les otorgan medidas cautelares sustitutivas.

• En fecha 25 de marzo de 2005, el Fiscal Sexto del Ministerio Público le solicita al tribunal Ad Quo, orden de aprehensión en su contra.

• En fecha 21 de abril de 2005, el Tribunal A Quo decreta orden de aprehensión en su contra.

• En fecha 06 de junio del 2005, se presenta ante la sede del Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, y consigna escrito dirigido al Tribunal Ad Quo y el 07 de junio de 2005, fue privado de libertad por el Tribunal.

Relató en encartado de autos que el día 06 de junio de 2005 acudió voluntariamente a la sede del Circuito Judicial Penal de la extensión Punto Fijo, a los fines de conocer acerca de rumores de una supuesta orden de captura a su persona, señalando que jamás el Ministerio Público le imputó la autoría o participación en la comisión de delito alguno y que al encontrarse en la sede del Circuito Judicial ya avanzadas horas de la tarde fue trasladado a la sede de la Comandancia de la Policía de la ciudad de Punto Fijo por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales, sin mediar imposición de la orden de aprehensión y sin participarle sus derechos como imputado conforme al artículo 125 y numeral 6° del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual es inexistente el acta de debió suscribir cuando se le impusiera de sus derechos, aseverando que ello nunca sucedió porque no le fueron impuestos.

Así mismo indica que el Ministerio Público no le imputó delito alguno antes de la celebración de la audiencia, lo cual considera una violación al derecho a la defensa al desconocer por que se le detenía y de qué se le investigaba, ello según lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el acta a que se refiere en numeral 8° del artículo 117 eiusdem también es inexistente. Sentando el quejoso que dichas violaciones de orden público debieron ser observadas por la Jueza de la causa de conformidad al artículo 282 ibidem; por lo que en sustento a sus planteamientos citó extractos de decisiones de la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Recalcó que la juzgadora del A Quo a no haber tomado en cuenta las reglas de actuación de las autoridades de investigación, establecidas en el artículo 117 numerales 5°, 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, vulnera también el debido proceso al alterar el presupuesto de admisibilidad recogido en el artículo 250 eiusdem.

Así mismo invoca la aplicación del criterio establecido por la Sala de Casación Penal del M.T. en fecha 02/12/03, Exp. N° 03-0177, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, como el reponer el proceso al estado en que sea impuesta su persona de los artículos 49 de la Carta Magna y 125 del Código Adjetivo Penal, para a su juicio, anular los actos subsiguientes a partir de la omisión de la comparecencia de su persona ante el órgano policial, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 125 ordinal 5° eiusdem y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; considerando también que el acta de la audiencia de presentación y el auto aquí impugnado se encuentran dentro de los actos susceptibles de nulidad absoluta, por lo que solicita su libertad plana una vez declarada la aludida nulidad.

Arguye el imputado la errónea aplicación del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal y la ausencia del fumus delicti en el presente caso, explanado que la Juez de la causa no plasma cómo se acredita la existencia del delito que se le imputa y que sólo consideró como elementos de convicción en su contra, las declaraciones de los ciudadanos R.G.P., M.J.C.R. y F.J.M.A., las cuales fueron emitidas en su condición de imputados en la audiencia oral de presentación de fecha 12/02/2005, sin juramento alguno y sin la advertencia de que la falsedad de la misma conlleva a la comisión del delito de perjurio, juramento previsto en el artículo 227 del Código Orgánico Procesal Penal, agregando que dichas declaraciones no fueron rendidas como entrevista, aportando que al ser sujetos incoercibles del proceso mal podría tomarse sus declaraciones como elementos de convicción para privarlo de su libertad, aunado a que al co-imputado le está negado ser órgano de prueba por lo que el testimonio producido por éste no puede tomarse como prueba ni como elemento de convicción, situación que a su vista configura la errónea aplicación del ordinal 2° del artículo 250 eiusdem.

Así mismo sostiene la no existencia del peligro de fuga ni la obstaculización respecto de su persona en el asunto, ya que está dispuesto a encarar cualquier investigación sin eludirla y tiene arraigo en esa ciudad de Punto Fijo así como el asiento de su actividad laboral.

Por último solicitó se declare con lugar el recurso por él ejercido.

En cuanto al SEGUNDO RECURSO interpuesto por el Defensor Privado del Imputado Abogado ELEIEZER NAVARRO, fue interpuesto con fundamento en los artículos 447 ordinal 5° del texto adjetivo penal, artículos 26, 49 ordinales 1°, 2° y 3° de la Constitución vigente; todos en concordancia con los artículos 8, 9, 13 y 125 ordinal 1°, 6° y 7°, 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció el quejoso:

Fundado en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación de los artículos 26 y 49 ordinal 1°, 2° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9, 13, 125 ordinales 1°, 6° y 7° y 250 del precitado Código Adjetivo Penal, indicando que la audiencia de presentación celebrada en fecha 07 de junio de 2005, fue diferida a solicitud del Ministerio Público por considerar necesaria la presencia de las supuestas victimas en el asunto y la misma estaba pautada para el día 06 de junio de 2005, como consecuencia de la presentación voluntaria del ciudadano J.A.M. en esta última fecha ante el Tribunal, por existir orden de aprehensión de fecha 21 de abril de 2005 emitida por el Tribunal Tercero de Control del la Extensión Punto Fijo; por lo que considera el Defensor que debió haberse escuchado inmediatamente o en el transcurso del mismo día por cuanto estaba haciendo uso del derecho a obtener una oportuna respuesta y estaba buscando la tutela judicial efectiva, además de haberse puesto a derecho.

Explanó que su defendido al presentarse en fecha 06 de junio de 2005 y una vez diferida la audiencia, como se indicó ut supra, fue trasladado al Comando de las Fuerzas Armadas Policiales de la ciudad de Punto Fijo sin que previamente se le leyeran sus derechos, haciendo ilegal la misma y los actos sucesivos.

Considera que los motivos utilizados por el Fiscal para solicitar el diferimiento de la presentación carece de sentido lógico, legal y necesario, lesionándole derechos a su defendido en razón que del expediente se desprende que las supuestas victimas pudieran aportar algún elemento de convicción para culpar o inculpar a su defendido, cuando el mismo es señalado por imputados en la misma causa por las únicas declaraciones que tomare el Fiscal y la juzgadora para pedir y privarlo de la libertad, dándole credibilidad a declaraciones que carecen de objetividad por perseguir beneficio propio y rompe la lógica del sentido común jurídico por la multi-cualidad de los imputados-testigos-victimas dada a los ciudadanos que gozan de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad; así también indicó que la única declaración rendida por la supuesta victima en al audiencia de presentación , fue la del ciudadano J.V. en su condición de Jefe de la Caja Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, oficina Punto Fijo, la cual considera no aportó elementos de convicción contra su defendido. Por tales motivos solcito la nulidad absoluta del auto recurrido por carecer de motivación lógica legal y razonable y en consecuencia se ordene la libertad de su defendido.

En segundo lugar conforme al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación de los artículos 44 ordinales 1°, 2° y 5° en su última parte, 49 ordinal 1° y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12, 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal, en virtud de que el fundamento utilizado para decretar la orden de aprehensión de fecha 21 de abril de 2005, como consecuencia de la solicitud fiscal por las declaraciones realizadas por los imputados G.P.R., M.J.C.R. y F.J.M.A., de auto de fecha 13 de febrero de 2005, en razón de la audiencia de presentación del día 12 de la misma data, donde se les impusiera de medida cautelar sustitutiva de libertad, carecen estos de credibilidad por ser imputados en la causa y declararon por beneficio propio.

Enervó que la multi-cualidad otorgada a los imputados-testigos, destruye el debido proceso, quebranta la seguridad jurídica y sepulta la justicia establecida en el artículo 2 de la Carta Magna.

Señaló que en la solicitud de orden de aprehensión de fecha 25 de marzo de 2005 que presentó el fiscal, existe un error de hecho que produjo un error de derecho que lesiona el derecho a la defensa, el principio de igualdad entre las partes y destruye el debido proceso, consistente en que dicho funcionario en su solicitud indica que al ciudadano J.A.M. “…sin domicilio determinado por ahora”, pero en las dos últimas páginas de la misma solicitud indica “…domicilio en la Urbanización Antiguo Aeropuerto, Sector 1, vereda 1, casa N° 10, Punto fijo Estado Falcón”. Así mismo señala que en el presente caso no se dan los supuestos establecidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco se cumplen los supuestos de los ordinales 2° y 3° del artículo 250 eiusdem; afirmó que no es verdad que a su defendido no se le había determinado su domicilio y que el Ministerio Público no constató el acta de investigación criminal de fecha 15 de febrero de 2005, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Punto Fijo, suscrita por el Agente J.T., donde se determinó la identificación exacta de su defendido así como su domicilio, estimando el Defensor impugnante que si se hubiese partido del hecho que a su defendido si se le había determinado la dirección de residencia, lo idóneo hubiese sido que el Fiscal del Ministerio Público lo citase o hiciera uso de un mandato de conducción, pese a la disposición de su defendido de someterse a la justicia, como lo demostró al presentarse ente el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y ante el Tribunal Tercero de Control con sede en Punto Fijo.

En este particular solicitó la nulidad absoluta de auto recurrido, de la solicitud fiscal y del auto donde se decreta la orden de aprehensión, y solicita la libertad plena de su defendido.

En su tercera denuncia parte de lo establecido en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación de los artículos 2 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por contravención a los artículos 12 y 13 de la norma penal adjetiva, reiterando que la juzgadora fundamenta su decisión de orden de aprehensión como el auto impugnado en las declaraciones de las tres personas imputadas a las que le fueron impuestas las medidas cautelares sustitutivas de libertad, manteniendo el apelante que el auto de privación judicial preventiva de libertad es nulo porque de ser tomado como cierto el decir de los imputados que señalan a su defendido como responsable, todos tendrían la condición de coautores del delito penal y no pudieran gozar de medidas cautelares y otros de privativa, porque se lesiona el principio de igualdad entre las partes.

Continuó plasmando que se viola el derecho a la defensa, pues indica que la Defensa desconocía para el momento de la realización de la audiencia, de la existencia de actuaciones complementarias según oficio n° FAL-6-05-00701 de fecha 03/06/05, porque las mismas no cursaban en el expediente y fueron consignadas “posteriormente y correlativamente” a la celebración de la audiencia, actuaciones complementarias que rielan a los folios 147 al 177.

Por último igualmente solicitó la nulidad del auto donde se dictó la orden de aprehensión, de la solicitud fiscal así como del auto por medio del cual se decreta la privación judicial preventiva de su defendido y se decrete le decrete la libertad plena.

CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACION DEL RECURSO

Tal como se dejó establecido al momento de la admisión del los recursos bajo análisis, consta que el representante del Ministerio Público una vez emplazado no procedió a dar contestación a los mismos.

CAPITULO TERCERO

DECISION RECURRIDA

Visto que en fecha 25 de Marzo de 2005 el representante de la fiscalía Sexta del Ministerio Público solicita Orden de Aprehensión en contra del ciudadano J.A.M., venezolano, natural de Punto Fijo, nacido en fecha 30-12-1966, edad 38 años, titular de la cédula de Identidad N°V-9.803.371, de estado civil soltero, de oficio comerciante, bachiller, residenciado en Antiguo Aeropuerto, Sector 1, Vereda 24, casa Nº 7, cerca de la calle 21-A, Punto Fijo Estado Falcón; por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 1° en concordancia con el artículo 99 todos del Código Penal en perjuicio del Instituto Venezolano del Seguro Social y la Empresa Alobras; éste tribunal en fecha 21 de Abril de 2005, se pronuncia sobre tal solicitud y Decreta Orden de Aprehensión en contra del ciudadano J.A.M.; así mismo en fecha 06-06-2005 el ciudadano anteriormente señalado se pone a derecho ante este tribunal Tercero de Control, fijándose audiencia oral para ser oído el ciudadano J.A.M.. En la sala de audiencia oral de presentación el representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Falcón; Abg. C.A.M., ratifica la solicitud en todas y cada una de sus partes, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En contra del ciudadano J.A.M., venezolano, natural de Punto Fijo, nacido en fecha 30-12-1966, edad 38 años, titular de la cédula de Identidad N°V-9.803.371, de estado civil soltero, de oficio comerciante, bachiller, residenciado en Antiguo Aeropuerto, Sector 1, Vereda 24, casa Nº 7, cerca de la calle 21-A, hijo de J.J.F. y Diosa Medina; solicitando le sea decretado al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 1° en concordancia con el artículo 99 todos del Código Penal reformado……Los elementos de convicción son los siguientes para determinar que el ciudadano J.A.M.; es autor o participe del delito que le imputa la representación fiscal: En fecha 12-02-2005 la ciudadana M.J.C. de Ruiz declaro lo siguiente ante este tribunal “…el señor me llegó y me dijo que me arreglaba el seguro forzoso me quito la fotocopia de la cédula y me dijo que me fuera a la Inspectoría del Trabajo y luego a la taquilla..” “…me refiero a J.M. el que me hizo los trámites, yo lo conozco de por ahí cerca..”

En ese mismo acto de esa misma fecha el ciudadano F.J.M.A. declaro lo siguiente: “…el señor J.M. me juega de vez en cuando porque yo banqueo, me dijo que eran unos papeles y que los metiera en la Inspectoría y luego al Seguro y me pagaban…” “…el me dijo para que me ganara unos cobres que no iba haber problema…” “…en Diciembre a principios J.M. estaba dentro del Banco…”

Igualmente el ciudadano R.G.P. declaró en fecha 12-02-2005 lo siguiente “…el señor se llama J.M. el es cliente de donde yo trabajo el me dijo que me daba cincuenta mil bolívares (50.000Bs) me dijo que no iba haber ningún problema y que solo tenía que ir al Ministerio del Trabajo y luego a la Taquilla y que no había ningún tipo de problema…”

En tal sentido se ha cometido un hecho punible de resiente data, que evidentemente no se encuentra prescrita y merece pena Privativa de Libertad, que existen fundados elementos de convicción para determinar que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible. Consistente en el delito de de Estafa Agravada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 1° en concordancia con el artículo 99 todos del Código Penal reformado; el mencionado delito tiene una pena de prisión de 2 a 6 años, por lo que se presume el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponérseles tomando en consideración lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal cuando se refiere que solo procederán medidas cautelares cuando el delito material del proceso merezca una pena que no exceda de tres años, así mismo la Magnitud del Daño Social causado; esto de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se presume la obstaculización en las investigaciones, por cuanto el hoy imputado podrían influir en las investigaciones e interferir en los testigos que rindieron declaración; de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta juzgadora considera que están llenos los extremos de los artículos 250 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado J.A.M..

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto éste Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: J.A.M., venezolano, natural de Punto Fijo, nacido en fecha 30-12-1966, edad 38 años, titular de la cédula de Identidad N°V-9.803.371, de estado civil soltero, de oficio comerciante, bachiller, residenciado en Antiguo Aeropuerto, Sector 1, Vereda 24, casa Nº 7, cerca de la calle 21-A, Punto Fijo Estado Falcón; por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 1° en concordancia con el artículo 99 todos del Código Penal en perjuicio del Instituto Venezolano del Seguro Social y la Empresa Alobras; por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario. Remítase la presente causa a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en su oportunidad legal.

CAPITULO CUARTO

MOTIVACION PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad de decidir al fondo de los recursos planteados, conforme a lo estatuido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

… Cuando la decisión recurrida sea la prevista en el numeral 4° del artículo 447, los plazos se reducirán a la mitad.

En el presente caso el recurso de apelación está fundamentado en el artículo 447 ordinales 4° y 5°, que establecen:

1°. Omissis

2°. Omissis.

3°. Omissis

4°. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5°. Las que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”

En sus argumentos esboza el Imputado asistido de la Defensa Técnica, el hecho de que de manera voluntaria acudió ante el tribunal de Control Extensión Punto Fijo, en fecha 06 de junio de 2005, y que avanzada la hora de la tarde fue trasladado a la Comandancia de la Policía de la ciudad de Punto Fijo, por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales, sin haberle impuesto la orden de aprehensión, ni los derechos que como Imputado le correspondían, alegando la violación del artículo 117 numeral 5° y 8° de la ley adjetiva penal.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que en relación a este motivo del recurso, tal argumento fue igualmente esgrimido por el Abogado E.N., cuando con fundamento en el artículo 447 ordinal 5°, denunció la violación de los artículos 26, 49 ordinal 1, 2° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8, 9, 13 y 125 ordinal 1°, 6°, 7°; y 250 del texto adjetivo penal, en relación a que el Ad Quo, quien difirió a petición del Ministerio Público la audiencia a celebrarse en fecha 06 de junio de 2005, para la fecha 07 de junio de 2005, por considerar necesario la presencia de la supuesta Víctima; una vez que el Imputado de autos J.A.M. se había presentado voluntariamente ante el Tribunal de Instancia, por existir en su contra Orden de Aprehensión de fecha 21 de abril de 2005.

Alega el Recurrente que en su criterio cuando un Ciudadano se presenta voluntariamente ante la autoridad que lo requiere tiene y debe ser escuchado inmediatamente o en el transcurso de ese mismo día y que la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional, por cuanto a su juicio no hubo materialización de la aprehensión porque el imputado se puso a derecho, razón por la cual, no era aplicable la disposición legal de “las cuarenta y ocho horas”, sobre la aprehensión, como lo señala el artículo 44 constitucional y el 250 de la norma procesal, y que a su juicio en caso de ser aprehendido tal actuación debe ser ejecutada por el órgano competente y tal facultad no la tiene el juez de control, juicio o ejecución, en todo caso, el organismo de seguridad debe garantizarle los derechos del aprehendido conforme al artículo 125 del texto procedimental.

Estima este Tribunal Colegiado, antes de entrar a dilucidar la infracción denunciada, traer a colación el tratamiento que el legislador patrio le imprimió a la Orden de Aprehensión, estableciendo que la misma debe ser motivada, razonada, cumpliendo exhaustivamente con los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, si el Juzgador considera que concurren los requisitos contenidos en los numerales 1°, 2° y 3° del ya mencionado artículo, esto es, “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible; una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización…”

Así las cosas, se evidencia de las actuaciones que conforman el presente asunto la Orden de Aprehensión librada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Tercero de Control, a solicitud del Fiscal Sexto del Ministerio Público, Abogado C.M., la cual riela al folio ciento ocho (108) del presente asunto, de fecha 23 de marzo de 2005, y presentado por ante la URDD del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo en fecha 25 de marzo de 2005.

Riela al folio ciento diecisiete (117) al ciento veinte (120) de la presente causa, ORDEN DE APREHENSION expedida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Tercero de Control de la Extensión Punto Fijo, en contra del Imputado de autos J.A.M., con fundamento en el artículo 250, 251, Y 252 de la ley adjetiva, debidamente motivada la respectiva orden y tomando en consideración lo previsto en el artículo 250 de la Ley adjetiva.

En relación a la presente denuncia, es importante destacar que del análisis de las presentes actuaciones, se constata que riela al folio treinta y cinco (35), Acta levantada con ocasión de la celebración de la Audiencia de Presentación del Imputado J.A.M., de cuya trascripción se evidencia:

…De seguidas el (a) ciudadano (a) Juez prosiguiendo con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, explicó al Imputado, los hechos por los cuales ha sido presentado por ante el Tribunal, y que ésta era la oportunidad para que expusiera lo que creyera pertinente, sin embargo no está obligado a hacerlo, tal y como lo consagra el artículo 49 en su ordinal 5° de la Constitución, igualmente le explicó los derechos que tiene como imputado. Se le preguntó al Imputado si deseaba declarar, manifestando el Imputado J.A.M. que SI.

Del extracto transcrito observa este Tribunal Colegiado que efectivamente la Jueza de Instancia al momento de iniciar la Audiencia de Presentación, le impuso al Imputado del contenido del texto constitucional, como fue en principio, explicándole los hechos por los cuales fue presentado al Tribunal, otorgándole la oportunidad de exponer lo que creyere conveniente, sin obligación de ningún tipo, como lo estipula el artículo 49 constitucional, oportunidad que fue tomada por el Imputado de autos para hacer sus alegatos ante la Jueza de Control, lo cual se constata fehacientemente del Acta suscrita por las partes el día de la celebración de la Audiencia de Presentación llevada a cabo en fecha 07 de junio de 2005, que riela al folio treinta y cinco (35) y treinta y seis (36) de la presente causa.

La norma adjetiva rectora de la Privación Preventiva de Libertad consagrada en el artículo 250, estipula que:

..Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa….

El texto invocado, clarifica suficientemente el caso sometido a revisión, en el sentido de que sobre el Imputado de autos recaía una Orden de Aprehensión, y que fue presentado al Tribunal dentro de las veinticuatro horas siguientes, vale decir, el imputado acudió al Tribunal en fecha 06 de junio de 2005, y como recaía en su contra una orden emitida por el Tribunal de Control, fue presentado ante ese mismo Tribunal al día siguiente, es decir, 07 de junio de 2005, donde además se corrobora, que se le garantizaron sus derechos y que de manera voluntaria intervino en la celebración de dicha audiencia, con lo cual este Tribunal Colegiado no observa que el Ad Quo haya incurrido en las violaciones denunciadas, pues la secuencia de los actos cumplidos no le privaron del ejercicio de sus derechos, ni fueron menoscabados en ningún sentido.

En este sentido, TAMAYO RODRIGUEZ, J.L., 2002, Manual Práctico Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

3° Naturaleza Jurídica de la Orden de Aprehensión

La “orden de aprehensión” que dicta el juez, si considera, prima facie, que la solicitud fiscal llena los requisitos legales correspondientes, tiene por finalidad u objeto conducir coactivamente al imputado ante el Juez a fin de que le proporcione todos los antecedentes relativos al delito que se le atribuye y exponga lo que estime pertinente en torno a los elementos de convicción aportados por el fiscal en su solicitud, incluyendo los concernientes al peligro de fuga o de obstaculización. Se trata por tanto, según pensamos de un acto de mero trámite, con la singular característica de que, no por ello, ha de carecer de la debida motivación por afectar un derecho fundamental, como lo es la libertad) y que sólo podrá ser dictado por el Juez atendidas las circunstancias del caso concreto. (Pág. 17)

Lo anterior en referencia al caso examinado, converge en que el Juez de Control, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público, consideró que estaban cumplidos los requisitos para librar una Orden de Aprehensión en contra del Imputado de autos, y cuando, tal y como lo denuncia la Defensa Técnica, se presentó ante el tribunal, la Orden de Aprehensión ya había sido expedida, cuya data era del mes de abril de 2005, y si bien acudió al Tribunal, fue trasladado a la Comandancia de la Policía por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales, para ser presentado dentro de las veinticuatro horas ante el Juez de Control, quien luego de oírlo ratificaría o no la Orden de Aprehensión librada en su contra.

Sin embargo alega el Recurrente que no fue impuesto del contenido de la Orden de aprehensión, ni le fueron leídos sus derechos como imputado, alegando la violación del artículo 117 numeral 5° y 8° de la ley adjetiva penal.

De la revisión de las presentes actuaciones verifica este Tribunal Colegiado que el Imputado de autos, en fecha 06 de junio de 2005, se presentó ante el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, y presentó escrito que riela al folio ciento dieciséis (116) y vto, donde manifiesta estar dispuesto a someterse a la justicia y acatar cualquier medida o llamado que le realice cualquier autoridad competente.

Esta Corte en virtud de tales alegatos considera que, si bien es cierto que el imputado acudió en fecha 06 de junio de 2005, de manera voluntaria ante el Tribunal, siendo trasladado ante el Comando Policial para ser presentado al día siguiente ante el Juez de Control, lo cual desvirtúa el peligro de fuga, es decir, puede interpretarse que el imputado tiene la buena disposición de someterse a la prosecución del proceso, conforme antes se estableció, en el auto objeto del recurso se dejó constancia que el Juzgador impuso al imputado del hecho por el que se le investiga y éste intervino en la audiencia, por lo cual no se encuentra acreditado tal argumento del recurso. Así se decide.

Asimismo se observa del escrito impugnativo que solicita el recurrente de autos, la nulidad de las actuaciones alegando la trasgresión del artículo 125 del texto adjetivo penal que trata los derechos del imputado, y lo previsto en el artículo 117 ordinal 6° ejusdem.

Con relación a esta denuncia estima este Tribunal aclarar, que en principio el artículo 117 del texto adjetivo penal, está referido a las reglas de actuación policial, y establece “que las autoridades de policía de investigaciones deberán detener a los imputados en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación: ..6° informar al imputado acerca de sus derechos”

Es oportuno señalar en cuanto a la infracción denunciada, que el Imputado de autos, se presentó de manera voluntaria en fecha 06 de junio de 2005, a la sede del Tribunal, y sobre él recaía una Orden de Aprehensión, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Tercero de Control, debidamente fundamentada como lo exigen los parámetros del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, siendo trasladado a la sede de la Comandancia de las Fuerzas Armadas Policiales, en esa misma fecha y presentado ante el tribunal de la causa en fecha 07 de junio de 2005, es decir dentro de las veinticuatro horas siguientes a su detención. Es importante destacar que su detención obedeció a una Orden Judicial previa y no observa esta Alzada la vulneración de derechos invocada por el recurrente de autos, existiendo además la certeza de que el Fiscal del Ministerio Público solicitara el diferimiento a los fines de garantizar la presencia de la víctima a la audiencia de presentación y Así se decide.

Alega asimismo el impugnante de autos que se vulneró el artículo 125 que contempla los derechos del Imputado, al respecto es importante señalar que el imputado fue presentado ante el Tribunal de la causa, se le garantizaron sus derechos conforme lo estatuye el artículo 49 constitucional sobre los hechos imputados, su derecho a rendir declaración, lo que efectivamente realizó en presencia del Juez de la causa.

Consideran quienes acá deciden que los derechos del imputado no fueron ni vulnerados, ni transgredidos, que pudiesen comportar la solicitud planteada de nulidad, por lo que la misma debe declararse sin lugar, amén de que la imputación a la cual hace referencia el recurrente de autos, fue realizada por el Ciudadano Representante del Ministerio Público cuando solicitó la Orden de Aprehensión ante la Autoridad Judicial correspondiente, y expedida dicha Orden, fue presentado al Tribunal competente a los fines de oírlo y ratificar o no, dicha orden, concluyendo el Ad Quo, que existe peligro de fuga y de obstaculización, no evidenciándose la violación del derecho a la defensa, por lo que debe concluir este Tribunal Colegiado en declarar sin lugar este primera parte de la denuncia interpuesta en el caso de autos, ya que las violaciones denunciadas en el recurso y que, en criterio del recurrente, debieron ser observadas por la Juzgadora, invocando el contenido de la norma prevista en el artículo 282 del texto adjetivo penal que contempla el control judicial; en correspondencia con lo planteado estima esta Alzada que de la revisión de la causas con respecto a las infracciones denunciadas, no observa este Tribunal tales violaciones, más si se evidencia que el conocimiento de este Asunto por este Tribunal Colegiado guarda estrecha relación al trámite que sobre el recurso interpuesto gestionó el tribunal de Instancia para el conocimiento del presente recurso de apelación, concluyendo este tribunal que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y Así se decide.

En cuanto al planteamiento del recurrente E.N. sobre a quien corresponde ejecutar la aprehensión, es absolutamente claro que corresponde a los órganos auxiliares de la justicia; sin embargo, es importante clarificar que tal y como lo aduce la Defensa Privada, el Imputado de autos se puso a derecho y conforme a la solicitud fiscal la audiencia se realizó dentro de las veinticuatro horas siguientes a su presentación ante el Tribunal, a los fines de garantizar la presencia a la Víctima a dicha audiencia de presentación, lo cual esta en perfecta armonía con la disposición adjetiva contenida en el artículo 120 de la ley procedimental, en concordancia con el contenido del artículo 250 del texto adjetivo penal, no observando este Tribunal violación alguna, máxime cuando el contenido de la norma prevista en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, establece “…Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa”.

Es de hacer notar que sobre el Ciudadano Imputado había recaído una “Orden de aprehensión”, lo cual indica que para otorgarla el Juzgador previa la solicitud fiscal, debió analizar si se cumplían los extremos del artículo 250 de la ley adjetiva, vale decir, al momento de su presentación ante el Tribunal de la causa, existía un pronunciamiento del mismo, es decir una orden judicial previa, dictada por un Juez competente.

En cuanto a los motivos analizados por el Recurrente de la suspensión de la audiencia, los cuales concretiza en:

• Diferimiento de la audiencia del día 06 de junio de 2005 al día 07 de junio de 2005, para la ubicación de las víctimas y el traslado del Imputado al Comando de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón.

• La declaración de las supuestas víctimas quienes podían aportar elementos de convicción que inculparen o exculparen a su defendido, señalado por imputados de la misma causa, siendo estas las únicas declaraciones tomadas por el Fiscal del Ministerio Público y la Juzgadora para pedir y decretar la medida privativa de libertad, dándole credibilidad a dichas declaraciones que persiguen un beneficio propio, es decir los testigos – víctimas y ellos gozan de medidas cautelares, como se evidencia del auto de fecha 13 de febrero de 2005, siendo además que la declaración del Ciudadano J.V. jefe de la Caja Administrativa del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, Oficina Punto Fijo, no aportó ningún elemento que culpara a su defendido, porque las únicas tres personas que entrevistara el Ciudadano J.V. y que fueron aprehendidas en la comisión del delito están identificadas en la causa y fueron las que vio y sobre ellas recayó Medida Cautelar Sustitutiva, y entre ellas no se encuentra su defendido J.A.M..

• Solicita la Nulidad del auto recurrido y la Libertad de su defendido J.A.M..

De lo anterior concluye este Tribunal Colegiado en que, en cuanto al diferimiento acordado por el Ad Quo, previa la solicitud de la Representación Fiscal, ha quedado suficientemente comprobado que una vez presentado el imputado de autos al Circuito Judicial Penal, existiendo una orden judicial previa en su contra, vale decir, una ORDEN DE APREHENSION, que fue trasladado a la sede del Comando de las Fuerzas Armadas Policiales con la finalidad de garantizar la presencia de la Víctima, fue diferida la misma por un lapso de veinticuatro horas, es decir, este Tribunal no observa vulneración alguna de norma constitucional que pueda acarrear la nulidad de lo actuado, por cuanto la ley adjetiva en su artículo 250 es explicita cuando refiere: ““…Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa”., lo que indica que tal diferimiento para oír a la víctima en el caso concreto estuvo dentro de la legalidad y así debe declararse por este tribunal.

En el análisis de este motivo del recurso, alega el imputado la errónea aplicación del artículo 250 del COPP, por ausencia del fumus delicti.

Arguye el imputado asistido de la Defensa Técnica que el ad Quo aplicó erróneamente la norma contenida en el artículo 250 del texto adjetivo penal, en su numeral 1°, tomando solo como elementos de convicción las declaraciones de los Ciudadanos R.G.P., M.J.C. de Ruíz y F.J.M.A., en su condición de imputados en la audiencia celebrada en fecha 12-02-2005, rendidas sin juramento y sin habérseles advertido de que la falsedad de la misma conlleva a la comisión del delito de perjurio, y sin juramento como lo prevé el artículo 227 del COPP, excepcionado solo para los menores de 15 años, tal y como lo establece el artículo 228 ejusdem.

De la denuncia planteada por el recurrente, estima esta Alzada hacer las siguientes consideraciones:

Revisado el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal, se verificó que la Juzgadora al momento de decretar la Medida Privativa de libertad, analizó los requisitos establecidos en dicha norma a los fines de expedir y acordar lo solicitado, argumentando en dicha orden, lo siguiente:

De los hechos, señala el Ad Quo en su decisión lo siguiente:

“ En el acta del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 10-02-2005, se reseña: “Por cuanto en este Despacho se recibió información del ciudadano J.V.J. de la Caja Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de punto Fijo, informando que en dicha institución se encontraba un ciudadano de nombre F.M.; quien hace un mes atrás cobró un certificado de pago de paro forzoso de una empresa inactiva operativamente en compañía de otras personas retirando otros cheques involucrados en el procedimiento ilegal y fraudulento; en compañía de otros funcionarios nos dirigimos al lugar requerido fuimos informados por el ciudadano J.V. de las tres personas que solicitaban el certificado de paro forzoso, procediendo de inmediato a la aprehensión quedando identificados como Pinto R.G., Castellano R.M.J., Mavo Aular F.J...”

Sobre los elementos de convicción estableció la Juzgadora:

Los elementos de convicción son los siguientes para determinar que el ciudadano J.A.M.; es autor o participe del delito que le imputa la representación fiscal: En fecha 12-02-2005 la ciudadana M.J.C. de Ruiz declaro lo siguiente ante este tribunal “…el señor me llegó y me dijo que me arreglaba el seguro forzoso me quito la fotocopia de la cédula y me dijo que me fuera a la Inspectoría del Trabajo y luego a la taquilla…” “…me refiero a J.M. el que me hizo los trámites, yo lo conozco de por ahí cerca.”

En ese mismo acto de esa misma fecha el ciudadano F.J.M.A. declaro lo siguiente: “…el señor J.M. me juega de vez en cuando porque yo banqueo, me dijo que eran unos papeles y que los metiera en la Inspectoría y luego al Seguro y me pagaban…” “…el me dijo para que me ganara unos cobres que no iba haber problema…” “…en Diciembre a principios J.M. estaba dentro del Banco…”

Igualmente el ciudadano R.G.P. declaró en fecha 12-02-2005 lo siguiente “…el señor se llama J.M. el es cliente de donde yo trabajo el me dijo que me daba cincuenta mil bolívares (50.000Bs) me dijo que no iba haber ningún problema y que solo tenía que ir al Ministerio del Trabajo y luego a la Taquilla y que no había ningún tipo de problema…”

En tal sentido se ha cometido un hecho punible de resiente data, que evidentemente no se encuentra prescrita y merece pena Privativa de Libertad, que existen fundados elementos de convicción para determinar que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible. Consistente en el delito de de Estafa Agravada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 1° en concordancia con el artículo 99 todos del Código Penal reformado; el mencionado delito tiene una pena de prisión de 2 a 6 años, por lo que se presume el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponérseles tomando en consideración lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal cuando se refiere que solo procederán medidas cautelares cuando el delito material del proceso merezca una pena que no exceda de tres años, así mismo la Magnitud del Daño Social causado; esto de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se presume la obstaculización en las investigaciones, por cuanto el hoy imputado podrían influir en las investigaciones e interferir en los testigos que rindieron declaración; de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta juzgadora considera que están llenos los extremos de los artículos 250 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado J.A.M.

Se constata que el Ad Quo tomó en cuenta para decretar la Medida Privativa de libertad las declaraciones rendidas por los también imputados en la misma causa, quienes manifestaron al Tribunal como se desarrollaron los hechos que conllevaron a su aprehensión y presentación ante el Tribunal, llevando a la convicción del Juzgador de la participación del Imputado J.M. en la misma.

Considera esta Instancia que dentro de esta denuncia existe una evidente contradicción por parte del recurrente, porque expresa que las declaraciones que comprometen la responsabilidad del Imputado J.M., fueron rendidas por los también imputados: la ciudadana M.J.C. de Ruiz, el ciudadano F.J.M.A. y el ciudadano R.G.P., y que por su condición especial de imputados en la misma causa, no podían rendir declaración bajo juramento. En este sentido, el artículo 125 del texto adjetivo penal en los derechos del imputado en su numeral 9° que prevé: “Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aún en caso de consentir a prestar declaración, a NO HACERLO BAJO JURAMENTO”.

Lo anterior lleva a concluir en que la denuncia realizada carece de sustento legal, por cuanto los imputados quienes señalaron la participación del Ciudadano J.A.M. en la comisión del hecho investigado, por su misma condición procesal no podían prestar juramento.

Alega el Recurrente de que al coimputado le esta negado ser órgano de prueba, por lo que el testimonio producido por este no puede tomarse como medio de prueba y menos aún como elemento de convicción, ya que las declaraciones rendidas por los mismos carecen de credibilidad.

Estima este Tribunal Colegiado, que para la resolución de esta denuncia es de importancia tomar en consideración que ante la comisión de delitos donde participen varios imputados, las declaraciones que estos rindan ante el Tribunal sí pueden ser apreciadas por el Juzgador para la determinación de los grados de participación de cada uno de ellos y permiten, además, esclarecer la verdad de los hechos y ello es así, al extremo que el legislador previó la figura de la delación, conforme a lo previsto en el artículo 39 del texto adjetivo penal que prevé:

El Fiscal del Ministerio Público solicitará al Juez de control autorización para suspender el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore eficazmente con la investigación, aporte información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita.

El ejercicio de la acción penal se suspende en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó este supuesto de oportunidad, hasta tanto se concluya la investigación por los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecto al informante arrepentido.

El Juez competente para dictar sentencia, en la oportunidad correspondiente, rebajará la pena aplicable, a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute al informante arrepentido, cuando hayan sido satisfechas las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, lo cual deberá constar en el escrito de acusación.

En todo caso, el Estado adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad física del informante arrepentido.

De la norma citada se evidencia que el legislador patrio contempla la posibilidad de que el imputado colabore o coopere eficazmente con el esclarecimiento del hecho investigado, y aún cuando esta norma no sea de aplicación directa al caso examinado, es un punto de referencia a la participación del imputado en la investigación y el esclarecimiento del hecho, proporcionando información de utilidad que lleve a probar la participación de otros imputados en el hecho que se investiga.

Con fuerza en lo anterior, concluye este Tribunal que esta denuncia carece de sustento, habida cuenta que el Ad Quo consideró que la responsabilidad del imputado estaba comprometida, tomando en consideración los elementos aportados por el Ministerio Público y las declaraciones rendidas por los otros imputados.

Ahora bien, con relación a lo anterior, en cuanto a que los imputados cuyas declaraciones fueron apreciadas por el A Quo como elementos de convicción en contra del imputado de autos se encuentran sometidos a medidas cautelares sustitutivas y el imputado privado de libertad, es necesario aclarar que no puede esquematizarse de manera abstracta la imposición de Medidas Sustitutivas Privativas o Cautelares, pues la aplicación de cada una de ellas VARÍA según el caso sometido a consideración, esto es, que en relación a la imposición de una medida menos gravosa con relación a la imposición de una Privación de libertad, no opera en ello el Principio de Igualdad, sino que deben analizarse las circunstancias que rodean a cada imputado en concreto.

En cuanto a que la orden de aprehensión se fundó en las declaraciones de los co-imputados, aprecia esta Alzada que dichas declaraciones fueron valoradas por la Jueza de Instancia, quienes comparecieron ante el Tribunal informando lo acontecido, sin excluirse de la comisión del hecho, pues está debidamente comprobado que le fueron decretadas medidas sustitutivas de libertad en fecha 12 de febrero de 2005, y dichas declaraciones llevaron al convencimiento de la Juzgadora sobre la participación del imputado de autos en el caso denunciado, por cuanto el hecho de ser imputados en nada las invalida, habiendo motivado el decreto de aprehensión, lo cual hace decaer esta denuncia a juicio de esta Alzada y Así se decide.

En cuanto a la solicitud de nulidad del auto recurrido y la solicitud de libertad de su defendido, estima este Tribunal lo siguiente:

El Profesor E.S., al referirse a las nulidades, expresa:

“.. que en ejercicio del poder represivo por parte del Estado, el proceso penal no puede tener otro objetivo que el de la realización del derecho material, esto es la obtención de la justicia, tal como expresamente se contempla en los artículos 26 y 257 constitucionales, éste último al establecer:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.- (Lo destacado no es del texto).-

Y el objetivo de la justicia, como fin último del proceso significa de manera necesaria la búsqueda de la verdad histórica de los hechos que son objeto de investigación, y con ella la correspondiente decisión de absolución o de condena. Esta búsqueda de la verdad y de la justicia supone de manera necesaria la investigación integral a cargo del Estado, puesto que al consagrarse como una de las garantías del debido proceso, la presunción de inocencia, es al Estado a quien le corresponde el descubrimiento de la verdad, puesto que es de su responsabilidad la carga de la prueba, siendo su obligación desvirtuar la presunción de inocencia, demostrando la culpabilidad y consecuente responsabilidad penal.-

Tales valores superiores significan necesariamente que los funcionarios que actúan en el proceso de administración de justicia deben actuar dentro del marco normativo de sus cargos, es decir dentro del ámbito de su competencia, los actos que realicen en el desempeño de sus funciones deben ser ejecutados dentro de las previsiones constitucionales y legales y siempre deben procurar que con sus conductas no se menoscaben o vulneren los derechos fundamentales de las personas sometidas a proceso.-

Dentro de tales parámetros es fácil concluir que los actos funcionales de los servidores públicos que participan en el proceso de administración de justicia no pueden tener validez cuando actúan por fuera de las competencias normativas, cuando se ejecutan los actos procesales de manera irritual o cuando se menoscaban o conculcan los derechos ciudadanos.-

Es decir que el concepto de nulidad surge de la propia Constitución como una forma de controlar el poder omnímodo del Estado y para evitar en la medida de lo posible el comportamiento arbitrario y abusivo de los servidores públicos y de los ciudadanos particulares que participan en el ejercicio del poder represivo del Estado.-

No debe olvidarse que si bien es necesario que el Estado tenga capacidad represiva, para poder mantener las condiciones mínimas de convivencia social, también lo es, que el ejercicio del ius puniendi es y debe ser absolutamente limitado, porque estamos dentro de la concepción de un Estado de Derecho, fundamentalmente humanista, en la que el hombre como tal es el fin último del Estado y éste es un mero instrumento de su realización.-

Equivalente a este criterio, el profesor L.I., expresa:

Cuando la Constitución en sus dos artículos 26 y 257 dice que no se sacrificará la justicia por el incumplimiento de formalidades inútiles, lo que quiere decir es que cuando se vaya a declarar una nulidad se atienda a la esencia de las instituciones procesales, que no se vaya a dictar una decisión en sacrificio de la justicia por cuestiones meramente formales y que no tengan trascendencia. Por eso hay que distinguir en el proceso las formalidades esenciales de las formalidades no esenciales y ello no siempre resulta fácil. ¿Cuándo puede decir uno que una formalidad es esencial? Cuando sin su cumplimiento se viola la esencia, la médula del derecho que a través de ese acto se pretende hacer valer; el derecho que mediante ese acto esta cobrando vida. Entonces si el incumplimiento de una formalidad hace que el acto no cumpla la función para la cual esta destinado ese acto es nulo, si por el contrario se omitió una formalidad que en modo alguno quita a ese acto su esencia ese acto no debe ser considerado nulo. Por eso es que tenemos que ir haciendo cada vez un esfuerzo mayor en entender el contenido, el alcance y el significado de cada una de las normas procesales fundamentales que son aquellas cuyo incumplimiento, cuya omisión, cuya vulneración va a afectar al acto de nulidad.

Al respecto señala el Profesor TAMAYO RODRIGUEZ, J.L., en su Obra “Manual Práctico Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal”, lo siguiente:

“El equipo técnico que asesoró a la Comisión Mixta de la Asamblea Nacional para la reforma del Código Orgánico Procesal Penal,… cuando trató lo relacionado con la delicada materia de las nulidades procesales, persiguió un objetivo específico: recatar el principio conforme al cual LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEBE SER LA EXCEPCION Y NO LA REGLA EN EL P.P., y ello dado que la enorme flexibilidad con la cual fueron concebidas las normas respectivas en el COPP original de 1998 (artículos 207 al 213) habían propiciado incontables declaratorias de nulidad que no debían prosperar por tratarse de meros e inocuos defectos formales que, en puridad jurídica, no justificaban un pronunciamiento en tal sentido, más sin embargo, así lo permitía la laxitud de dichas normas.

Desde la vigencia del Código Orgánico procesal Penal, a partir del 1° de Julio de 1999, se vino produciendo un preocupante fenómeno: nuestros jueces penales, habida cuenta del excesivo galantismo con el cual fueron concebidas muchas de sus normas, sobre todo aquéllas relacionadas con los derechos del imputado, y, muy especialmente las concernientes a las nulidades procesales, adoptaron la tendencia de declarar, a diestra y siniestra, prácticamente sin cortapisas de ninguna índole, la nulidad de actos y actuaciones procesales ante la presencia de cualquier inobservancia de disposiciones legales – e inclusive reglamentarias – por mínima, insignificante e irrelevante que ella fuera.

Así en poco tiempo, abundaron de manera alarmante las declaraciones de nulidad sin fundamento serio, (hasta por un simple error de foliatura, o la falta de un sello, se declaraba la nulidad de todo un proceso) convirtiéndose éstas en la regla del nuevo proceso penal, exactamente todo lo contrario que debería ser.

En consecuencia, y para tratar de recuperar la sindéresis de nuestros jueces, se pretendió restringir al máximo la posibilidad de declarar nulidades cuando no estuvieren efectivamente comprometidos y conculcados los derechos de intervención asistencia y representación de las partes en el proceso, ni tampoco su derecho a la defensa, es decir, cuando la inobservancia de determinadas normas no le hubieren ocasionado a éstas un CIERTO REAL Y CONCRETO PERJUICIO.

Pus bien tomando en cuenta esta realidad, se estableció entonces que la DENEGACION de una solicitud de nulidad formulada por cualquiera de las partes, cuando fuere desechada, no debía tener recurso de apelación, concediéndose este recurso, exclusivamente, cuando la misma fuere declarada procedente.(Pág. 85)

En base a las consideraciones doctrinarias anteriores debemos concluir que procede la nulidad cuando el vicio denunciado lesiona derechos fundamentales a favor del imputado y que cause tal agravio que sólo sea posible su corrección con la declaratoria de nulidad.

En el caso examinado se constata que efectivamente no se produjo violación o vulneración ni del debido proceso, ni del derecho a la defensa, con lo cual estima este Tribunal que no se encuentran llenos los supuestos de declaratoria de nulidad, pues fue detenido mediante orden judicial previa, conducido ante la autoridad en un lapso de veinticuatro horas, impuesto del precepto constitucional, se le garantizó su derecho a la defensa técnica, amén de que el propio recurrente de autos en la propia audiencia de presentación, cuya copia corre inserta al folio treinta y siete (37) del presente asunto de fecha 07 de junio de 2005, “Acta de Audiencia de Flagrancia” manifestó lo siguiente:

A criterio de la defensa para la orden de aprehensión presentan vicios que pudieran acarrear la nulidad pero al mismo tiempo considera esta defensa que no es el momento hacer uso del recurso que prevé el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó la sentencia de la sala de casación penal sentencia que ilustro a los tribunales sobre la potestad o por lo menos para fundamentar su solicitud, la defensa considera necesario por cuanto la interpretación de la nulidad y como quiera que la constitución debo ceñirme a la audiencia sin duda alguna para la defensa existe el un delito a través de un procedimiento digamos mafioso de cómo se venía atentando con el patrimonio del estado sin embargo la declaración de esa víctima que fue necesaria para el Ministerio Público no arrojó ningún elemento que pudiera determinar la responsabilidad de mi defendido…

En consecuencia, este Tribunal estima que las infracciones denunciadas carecen de fundamento legal por lo cual deben ser declaradas sin lugar y Así se decide.

Refiere el denunciante E.N.:

• Violación del artículo 44 ordinal 1°, 2° y 5° en su último aparte; 49 ordinal 1° y 2° del Texto Constitucional. Asimismo la violación del artículo 12, 250, 251 y 252 del precitado Código, en virtud de que el fallo recurrido fundamentó el auto donde decreta la orden de aprehensión de fecha 21 de abril de 2005, en solicitud inmotivada por la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 25 de marzo de 2005.

• Señala el recurrente que la solicitud de la orden de aprehensión se fundamentó en declaraciones rendidas por los imputados en fecha 13 de febrero de 2005.

• Fustiga las mismas porque a su juicio carecen de credibilidad por su condición de imputados.

• Castiga que la orden de aprehensión sea inmotivada y en consecuencia es un acto nulo.

• Alega que en el escrito de solicitud de orden de aprehensión existe un error de hecho que produjo un error de derecho, basándose en que: en el folio 94 de dicha solicitud de aprehensión el fiscal establece que el Imputado J.A.M. “…SIN DOMICILIO DETERMINADO POR AHORA…” y en los folios 99 y 100 del mismo escrito de solicitud señala: “…con domicilio en la Urbanización Antiguo Aeropuerto , Sector1, Vereda 1, casa N° 10, Punto Fijo Estado falcón…”, lo que produjo equivocadamente a una injusta e ilegal decisión por no estar llenos los extremos del artículo 251 y 252 de la ley adjetiva.

Al respecto este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

El texto constitucional previsto en el artículo 44 prevé:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios que la practicaron.

   Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. omissis.

4. omissis.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta.

   En el caso examinado, observa este tribunal a la luz de la norma citada, que el Imputado de autos se presentó ante el tribunal de la causa, en virtud de la audiencia diferida para garantizar la presencia de la víctima, y dicha presentación operó en virtud de existir una Orden Judicial emitida por un Tribunal competente, por lo que no observa este Tribunal Violación de ningún tipo y Así se decide.

   En cuanto a la violación del artículo 44 constitucional en su ordinal 2°, es oportuno considerar que, corroborado como fue que sobre el mencionado imputado pesaba una Orden Judicial emanada de un Tribunal, dicha orden cumplió con los requisitos exigidos del artículo 250 de la ley procedimental, lo cual se evidencia de las presentes actuaciones que rielan a los folios ciento diecisiete (117) al ciento veinte (120), de la presente causa, donde se establecieron los hechos que originaron la medida y la identificación plena del imputado, vale decir, todas las circunstancias que conllevaron a decretar la medida, aunado a que el referido imputado se presentó ante el Tribunal y en virtud de un diferimiento acordado por el juez, en un lapso legal perentorio, fue llevado ante el tribunal con la finalidad de examinar si se mantenía la medida privativa o si por el contrario, se decretaba una menos gravosa, quedando sujeta la misma a los elementos que en el caso especifico la Jueza consideró, dando como resultado la ratificación de la Medida Privativa de libertad. Lo anterior lleva a la convicción de esta Alzada que no observa tal violación o vulneración de derechos, por lo tanto debe ser declarada sin lugar, la infracción denunciada y Así se decide.

   En cuanto a la infracción del ordinal 5° último aparte de la norma citada, consideran estos juzgadores que dicha denuncia no guarda relación con el tema planteado, pues en la presente causa, no se ha dictado orden de excarcelación, ni estamos en presencia de una sentencia condenatoria que conlleva a una imposición de pena y muchísimo menos estamos en presencia de pena cumplida, por lo que la misma debe declararse sin lugar, Así se decide.

   En relación a la violación denunciada referida al artículo 49 1° el cual prevé:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   En atención a esta denuncia, estima este Tribunal hacer las siguientes consideraciones:

   En cuanto al sagrado derecho a la defensa en todo estado y grado de la investigación y del proceso, observa que el imputado de autos a partir del momento en el cual se presentó y puso a disposición del tribunal de la causa, en fecha 06 de junio de 2005, lo que se desprende del folio veintisiete (27) de la causa, su actuación ha estado enmarcada en la asistencia del Abogado E.N., y en la audiencia de presentación estuvo representado por su Defensor Privado el Ciudadano Abogado E.N., lo que corrobora que esta garantía no ha sido vulnerada; en segundo término, se le ha garantizado el principio de la doble instancia, recurrir del fallo que le resulte adverso, sin ningún tipo de obstáculos, tal es el caso, del recurso interpuesto por el Ciudadano Imputado de autos asistido del Abogado W.B., y el presente recurso presentado por su Defensor Privado Abg. E.N., con lo cual decae tal denuncia y Así se decide.

   Con relación a lo denunciado en cuanto a la violación del artículo 12, de la ley adjetiva penal, referido al principio de igualdad de las partes, al considerar que existe un trato desigual cuando se confieren medidas cautelares sustitutivas a los otros coimputados y a su defendido se le decretó medida privativa de libertad. este Tribunal da por reproducido los alegatos de derecho esgrimidos en el recurso acumulado a éste, interpuesto por el Abogado W.B., en tanto que, cuando existen varios imputados en los autos, habrá de estudiarse y analizarse cada caso en concreto, esto es, la norma debe aplicarse a cada caso en concreto, y ello deviene por la apreciación del Juzgador en el caso particular, quien deberá ponderar y sopesar los elementos existentes y el grado de participación de cada agente, para así determinar su presunta responsabilidad, lo cual no está reñido con el Principio de Igualdad de las partes el cual deberá ser entendido en mantener el equilibrio entre el poder coercitivo del Estado a través de la vindicta pública y el derecho a la defensa del imputado; en el caso examinado a todas luces se visualiza en concreto que el imputado de autos ha tenido el acceso a utilizar las oportunidades que la ley otorga para su defensa, de manera que a juicio de este tribunal tal norma no se ha vulnerado, y Así se decide.

   El recurrente, alega que la Orden de Aprehensión es inmotivada, con lo cual no coincide este tribunal de Alzada por cuanto la misma riela al folio ciento diecisiete al ciento veinte, y de su texto se desprende la motivación del Ad Quo, cuando analiza la solicitud Fiscal, los hechos imputados, las actas policiales que fueron anexadas a la solicitud del Fiscal, y especialmente la consideración que dio a las declaraciones de los ciudadanos R.G.P., M.J.C. de Ruiz y F.J.M.A. en la audiencia oral de presentación de los mismos, con el análisis del por qué consideró que el imputado se encontraba incurso en la presunta comisión del delito de estafa agravada, por lo cual declara sin lugar esta denuncia y Así se decide.

   En relación a la denuncia, de violación del artículo 2 y 21 del texto constitucional, por contravención del artículo 12 y 13 de la ley adjetiva penal.

   Reiteradamente insiste la Defensa Privada en la nulidad de la orden de aprehensión por fundarse en la declaración de testigos que a la vez fueron imputados.

   Con relación a este criterio sostenido por la defensa inveteradamente en su escrito recursivo ya este Tribunal Colegiado se ha pronunciado en los párrafos anteriores.

   En cuanto a la infracción del artículo 2 del texto constitucional, observa este Tribunal que, el estado democrático no se queda en simple formalidad, pues el sustrato sustancial de la democracia es la realización de derechos sustantivos y el derecho es una instancia complementaria distinta a la justicia.

   Existen normas de derecho sustantivo que regulan la actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad. Del caso concreto sometido a revisión, la defensa alega la violación del artículo 2 constitucional, sin embargo, se observa que, cuando se habla de la privación de libertad, el imputado fue privado mediante orden judicial emanada de un juez competente, y sobre el principio de igualdad, ha contado con los medios idóneos para recurrir y también lo realizó, pues dicha norma también esta referida y defiende los valores superiores establecidos dentro del ordenamiento jurídico, que rige la actuación de los ciudadanos. En el presente caso, se cometió un hecho punible, regulado en el ordenamiento jurídico y cuando la actuación de los ciudadanos infringe o transgrede dichas estipulaciones, es obvio que el Estado debe actuar a fin de establecer las responsabilidades y sancionar las conductas que no encajan dentro de los lineamientos establecidos, en el caso examinado, el juzgador consideró que la responsabilidad del imputado estaba comprometida en la comisión de dicho ilícito, no evidenciando esta Alzada vulneración legal y Así se decide.

   El artículo 21 constitucional, prevé la igualdad de las personas ante la ley. En el presente caso, no se observa trato desigual dentro de la actuación del Tribunal de la causa para con el Imputado, ni la transgresión del artículo 12 de la ley adjetiva que prevé la Igualdad de las partes en el proceso, motivo por el cual habiéndolo aclarado suficientemente en la resolución de ambos recursos, tal denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

   En cuanto a la denuncia de violación de los artículos 250, 251 y 252 de la ley procedimental, este Tribunal Colegiado debe establecer que en atención a que tal motivo del recurso fue planteado tanto por el imputado como por la Defensa, se procederá a decidir en los términos siguientes:

   Conforme a lo pautado en el artículo 252 que contempla “el peligro de obstaculización”, prevé dicha norma adjetiva que deberá tomarse en cuenta, la “grave sospecha” de que el imputado:

   1° Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

   2° Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente, o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   De lo anterior podemos clarificar que si bien es cierto que en el caso de autos existió la disposición del imputado de someterse al proceso; del contenido del fallo recurrido se desprende que la Juzgadora hizo énfasis en que existía el peligro de fuga y además que:

   … se presume la obstaculización en las investigaciones, por cuanto el hoy imputado podrían influir en las investigaciones e interferir en los testigos que rindieron declaración, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico procesal penal…

   Lo anterior pone en evidencia que para el Ad Quo, aún cuando el imputado se presentó de manera voluntaria ante el Tribunal, estaba latente el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, sin motivar suficientemente tal presunción.

   Al respecto, el Profesor J.T.S., en Las Sextas Jornadas sobre Derecho Procesal Penal, UCAB, 2003, pgs 171, 172 señala:

   Este motivo de detención preventiva, sustentado en algunos actos de obstaculización que podría llevar a cabo el imputado, (relacionados enunciativa y no taxativamente), es una causal que ha sido vista como lo señala LLOBET R, J. Ob. Cit., Pg 187, 188 y 191, de:

   mucho menor importancia que el peligro de fuga, debiendo hacerse uso de ella de manera excepcional, ya que muchas veces la prisión preventiva con base en el peligro de obstaculización no es adecuada para evitar la falsificación de la prueba, debido a que ésta puede ser llevada por personas ligadas al imputado, por ejemplo sus familiares, cómplices, etc.

   Así tenemos que en cuanto a la obstaculización referida a los testigos, induciéndolos al falso testimonio, se podría dar “no sólo por medio de utilización de razones de amistad o parentesco para que el testigo acepte faltar a la verdad, sino además cuando se le ofrece dinero para ello o bien se le amenaza”

   A todo evento el peligro de fuga, el peligro de obstaculización debe ser deducido…de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba..

   Estima este Tribunal Colegiado de la cita anterior, que en este caso particular, el Ad Quo, consideró que el imputado de autos puede influir en los testigos que rindieron declaración, sin explicar el por qué estimó que de las circunstancias del caso en particular se encontraba presente tal peligro de obstaculización.

   Desde esta óptica, conviene esta Alzada en la denuncia efectuada por el recurrente, en el sentido de que el A Quo no analizó ni expresó el por qué estimó que en el caso en particular se encontraba presente el peligro de fuga, no indicó por qué podría influir en los testigos, materializándose el vicio de inmotivación del fallo recurrido, lo cual conlleva a la declaratoria con lugar de la decisión dictada.

   No obstante, conforme al efecto devolutivo de los recursos y a la competencia atribuida al Tribunal A quem, con base en lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, de resolver el planteamiento del recurso respecto de los puntos de la decisión que han sido impugnados, lo cual asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2518, del 05 de agosto de dos mil cinco (2005), caso: W.R.Á.D., Exp. Nº 05-0865, que estableció:

   … la decisión objeto de la presente solicitud de amparo constitucional, declaró con lugar la apelación ejercida por los Fiscales del Ministerio Público y, en consecuencia, revocó la medida cautelar sustitutiva de libertad y decretó en su lugar la medida privativa de libertad contra el quejoso.

   Así las cosas, el accionante adujo la violación del debido proceso y del derecho a la libertad, pues -a su decir- el Juez de Control es el único que se encuentra facultado por la ley para decretar medidas privativas o sustitutivas de libertad; en tal sentido, la Corte de Apelaciones, solamente puede anular la decisión apelada en caso de no encontrarse ajustada a derecho y ordenar al Juez de Control a que se pronuncie nuevamente sobre la cautelar.

   Al respecto, los artículos 447 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:

   Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

   1. omissis;

   2 omissis;

   3. omissis;

   4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

   5. omissis;

   6 omissis

   7. Las señaladas expresamente por la ley (…)

   . (Subrayado y negrillas de la Sala).

   Artículo 450. Procedimiento. Recibidas las actuaciones, la Corte de Apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad.

   Admitido el recurso resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro de los diez días siguientes.

   Si alguna de las partes ha promovido prueba y la Corte de Apelaciones la estima necesaria y útil, fijará una audiencia oral dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones y resolverá al concluir la audiencia.

   Cuando la decisión recurrida sea la prevista en el numeral 4 del artículo 447, los plazos se reducirán a la mitad… (Subrayado y negrillas de la Sala).

   De lo anterior se colige que son recurribles ante las C. deA. las decisiones que acuerden una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva de libertad, por cualesquiera de las partes del proceso que resulten afectadas por dicha decisión, de conformidad con lo establecido en la ley. En tal sentido, de interponerse dicho recurso la Corte de Apelaciones se pronunciará respecto a su admisibilidad y deberá resolver la cuestión planteada a los fines de determinar su procedencia.

   Ahora bien, resulta preciso acotar que el objeto de todo recurso de apelación -medio de impugnación- es que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó, pues supone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquél que dictó el fallo cuestionado, ello en aras del principio de la doble instancia.

   En efecto, al tratarse de una apelación sobre una decisión interlocutoria, siempre se producirá el efecto devolutivo, entendido como la transmisión al tribunal superior del conocimiento del asunto apelado sin que se suspenda la tramitación del juicio principal.

   En tal sentido, cuando se produce la apelación sobre una medida cautelar dictada contra un imputado en el proceso penal, podrá ser impugnada a través del recurso de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pues es el juez ad quem el llamado a resolver la procedencia o improcedencia de dicha cautelar. Igual suerte corren las decisiones que acuerden medidas cautelares restrictivas o sustitutivas de libertad, pues ante la interposición del recurso de apelación la Corte de Apelaciones correspondiente asumirá la jurisdicción y pasará a pronunciarse respecto al mantenimiento o revocatoria de dicha cautelar…

   Conforme a esta Doctrina de la Sala, a esta Corte de Apelaciones le está atribuido el conocimiento y resolución del asunto, en el sentido de revocar, modificar o confirmar el auto objeto del recurso, motivo por el cual procede a decidir acerca del mantenimiento de la medida cautelar de coerción impuesta al imputado J.Á.M., al analizar, en el caso de autos, la presencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de Estafa Agravada continuada según la calificación Fiscal; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.Á.M. es partícipe en la comisión del mismo, representados en las siguientes actuaciones procesales:

   1°) Con el Acta de Investigación Criminal cursante al folio 141 del Expediente, donde consta la detención en flagrancia de los imputados Pinto R.G., Castellano R.M.J. y Mavo Aular F.J., en la Caja Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en Punto Fijo, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Punto Fijo, retirando cheques relativos a un procedimiento ilegal y fraudulento, siendo trasladados a dicha Subdelegación para las investigaciones correspondientes.

   2°) Con el Acta de Investigación cursante al folio 142 de las actuaciones, de fecha 10-02-2005, donde se deja constancia de lo expresado por los imputados detenidos en flagrancia, ciudadanos Pinto R.G., Castellano R.M.J. y Mavo Aular F.J., quienes manifestaron en la Sub-Delegación Punto Fijo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas: “… que la persona que les había realizado el procedimiento administrativo para incluirlos en el seguro de paro forzoso y realizaran los cobros respectivos respondía al nombre de J.M., apodado “GUEVA” y que el mismo podía ser ubicado en el Sector Antiguo Aeropuerto, vereda 24, Sector N° 1 de esta ciudad y que el mismo era extrabajador del Seguro Social…”, lugar que fue corroborado por los Funcionarios Policiales como correspondiente .

   3°) Con el acta de entrevista de fecha 10-02-2005 cursante al folio 145, practicada por la Subdelegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la ciudadana N.J.R.R., quien manifestó: “…el día de hoy acudieron un grupo de personas a cobrar el beneficio de paro forzoso en representación de la Empresa Alobras C.A., la cual en nuestras oficinas estaba cesante operativamente, motivo por el cual el ciudadano J.V.J. de la Oficina Administrativa notificó a los Funcionarios del CICPC Punto Fijo, los cuales acudieron hasta nuestra sede y detuvieron a dos sujetos y una mujer…”

   4°) Del Acta de Entrevista levantada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Punto Fijo a la ciudadana CHIRINOS CUBA L.I., Gerente de la Empresa ALOBRAS FALCÓN, quien manifestó: “… Debido a una denuncia realizada por representantes de ALOBRAS SRL , ME ENTERO QUE A ESA EMPRESA LA CUAL MI PERSONA COMPRA EL ACTIVO Y LA DISTRIBUCIÓN DE LA Marca FULLER, había sido estafada por una cantidad de veintisiete millones de bolívares(Bs. 27.000.000,00) en lo que respecta al Seguro Social (IVSS) luego el día de hoy fui llamada por la funcionaria YOJANA DE BRACHO Secretaria del Seguro Social… me solicitó que me apersonara en el seguro a fin de identificar a unos trabajadores de mi empresa a unos ciudadanos que se encontraban cobrando un cheque a nombre de la empresa ALOBRAS SRL…”

   5°) Con la declaración que aparece inserta en el acta de entrevista de fecha 10-02-05, en la Subdelegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Punto Fijo a la ciudadana LÓPEZ DE BRACHO Y.E., quien expuso: “… Resulta que hay una denuncia desde hace días referente a una deuda que le aparece a la empresa ALOBRAS SRL referente a unos trabajadores que no aparecen registrados en la empresa y resulta que hoy en el transcurso de la mañana unas personas intentaron cobrar unos cheques pero como eran cheques de la empresa ALOBRAS SRL, decidimos revisar en los Archivo (Sic) para verificar si se encontraban registrados y encontramos la Planilla 1402 (ingreso) y 1403 (retiro) y conjuntamente con el Departamento de Paro Forzoso contactamos que estas personas no estaban registradas como trabajadores de la empresa ALOBRAS SRL, decidimos llamar al Licenciado J.V.J. de la Caja Regional Administrativa, luego el Licenciado Juan se dio cuenta que estas personas están metiendo (Sic) y es cuando decide llamar a la PTJ, llegaron unos funcionarios y se llevaron detenidos a estas personas, dos hombres y una señora…”

   6°) Con la copia certificada del acta de audiencia de presentación de los ciudadanos Pinto R.G., Castellano R.M.J. y Mavo Aular F.J. ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 157 y siguientes del Expedientes, en la que los mencionados ciudadanos rinden declaración ante el Tribunal manifestando:

   … Seguidamente el imputado R.P. manifiestan:" el Señor se llama J.M. (Sic) el es cliente de donde yo trabajo el me dijo que me daba 50 mil bolívares me dijo que no iba haber ningun (Sic) problema y que solo tenia que ir al ministerio del trabajando y luego a la Taquilla y que no habia (Sic) ningun (Sic) tipo de problema, el paso el día martes que pasara por alla (Sic) que eso estaba listo que ya aparecía en la lista. A las Preguntas del fiscal contesto: yo trabajo en la Licorería Cristal, tengo 4 años trabajando alli (Sic), yo no he trabajando para la empresa Alobras S.R.L, la persona que me hizo los tramites en el seguro se llama J.M., no se donde vive J.M., si lo veo nuevamente lo reconozco, primera vez que iba a cobrar un cheque del seguro social, yo no fui a las instalaciones del Seguro Social con J.M., yo no hice contacto con ninguna persona dentro del seguro social de parte del J.M., no se a que se dedica J.M., al momento de retirar el cheque yo no sabia que estaba cometiendo delito por que el señor me dijo que no había ningún problema, J.M. es Blanco, con bigotes como de 42 años, de contextura delgada medio alto, el señor no tiene carro, el no fue con nosotros al seguro cuando fuimos a retirar al cheque, cuando se cobraba el cheque era 50 % para el 50 % para uno, el nos iba a entregar la parte de nosotros cuando lo cobráramos, no tengo ningún teléfono para comunicarme con el, no tengo conocimiento si ha sido detenido J.M., El señor pasaba por mi trabajo en la tarde todos los días. A las preguntas de la defensa Contesto: la mitad para el y la mitad para mi, yo le di 50 mil, hace como dos meses estoy en esto, el señor me aviso que yo estaba en la lista, aparentemente el señor trabaja en el Seguro social, es todo.- Seguidamente la imputada M.J.C. de Ruiz manifiesta: " el señor me llego y me dijo que el me arreglaba el seguro forzoso me quito la fotocopia de la cedula y me dijo que fuera a la inspectoria (Sic) del trabajo y luego a la taquilla, yo nunca crei (Sic) que eso pudiera ser falso, cuando pase el papel me dijeron que fuera a donde el fiscal que el me iba a atender. Yo nunca habia (Sic) hecho esto. A las preguntas del Fiscal Contesto: yo trabajo en el hogar, hace como diez año (Sic) que yo no trabajo para una empresa, yo no cotizo seguro social hace como 10 años, me refiero ha J.M. el que me hizo los tramites, yo lo conozco de por ahí cerca, en realidad no se donde vive, el vive por el mismo sector mio (Sic)pero no se exactamente donde vive, yo estoy presa por no saber cosas de la ley, el me dijo todo lo que tenia que hacer, yo lleve uno papeles de 14-03 o 14-02, yo no lei (Sic) los papeles que el me dio, el me dijo que si me faltaban cotizaciones el me hacia la segunda con un amigo, yo lo conocí por el pasaba siempre por ahí, porque mi esposo banquea y lo conocí allí, físicamente el es flaco alto blanco, yo lo vi (Sic) hace una semana pero no hable con el, yo escuche que habían llegado pago de paro forzoso, F.M. vive cerca de esos lados y el otro trabaja en la licorería cerca de por ahí, yo llegue y nos vi (Sic) por ahí, yo entregue en la taquilla mis papeles y me dijo que era de fecha 30 del mes de diciembre, el me dijo que iba a estar pendiente para que yole (Sic) diera la mitad de lo que yo cobrara, el me dijo que le diera la mitad por haberme arreglado los papeles, yo no sabia que era ilegal. A las preguntas del Defensor contesto: a J.M. le dicen Huevas, el me dijo que de lo que cobrara le diera la mitad, el me dijo que estuviera pendiente de cuando pagaran. Seguidamente el imputado F.J.M.A. manifiesta: "el señor J.M. (Sic) me juega de ves en cuando porque yo banqueo, me dijo que eran unos papeles que le tenia que dar, le di 50 mil bolívares, me dio unos papeles y que los metiera en la inspectora (Sic) y luego al seguro y me pagaban. Seguidamente el Fiscal: yo no estoy trabando ahorita desde diciembre, no recuerdo desde cuando no cotizo, yo cobre un solo cheque en diciembre de un millón 57, le di la mitad a J. medina, J.M. me dijo que era legal, no era normal que me dieran un cheque el estado, pero como yo metí papeles me pareció normal, yo se que me puedo quedar preso, yo lo conozco porque el vive cerca de la casa, J.M. es barrigón alto y bigotes, no lo veo desde el miércoles que me fue a jugar, yo estaba en Bancoro en la queda en la J.L. eso fue como en diciembre a principios J. medida (Sic) estaba dentro del banco cuando yo llegue al banco, yo banqueaba y el me dijo para que me ganara unos cobres que no iba a haber problema y me dijo que si me iba a meter o no, el segundo cheque salio sin yo hacer nada, yo nunca he estado preso…

   Por último, en cuanto a las circunstancias del caso en particular, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tal peligro subsiste en el presente asunto, de los elementos siguientes:

   1) Por evidenciarse del acta levantada en la audiencia de presentación que el imputado era trabajador del Seguro Social, Institución Pública que resultó afectada conjuntamente con la Empresa ALOBRAS por la comisión del hecho punible.

   2) Porque los coimputados Castellano R.M.J. y Mavo Aular F.J. residen en el sector Antiguo Aeropuerto, Punto Fijo, Estado Falcón, lugar donde también reside el imputado de autos.

   3) Porque el ciudadano Pinto R.G., coimputado en la presente causa, manifestó ante el Juez de Control que el imputado J.Á.M. “… pasaba por su trabajo en la tarde todos los días, que él le avisó que estaba en la lista… que no iba a haber ningún problema, que sólo tenía que ir al Ministerio del Trabajo y luego a la Taquilla y le dijo que pasara el martes por allá que eso estaba listo… que la mitad era para él…”, lo cual supone que podría influir en este ciudadano para obstaculizar la búsqueda de la verdad.

   4) Que la coimputada M.J.C. de Ruiz, quien también está residenciada en el Sector Antiguo Aeropuerto, expresó al Juez de Control “el señor Medina me dijo que me arreglaba el seguro forzoso, me quitó la fotocopia de la cédula, que fuera a la inspectoría del trabajo y luego a la Taquilla… que J.M. le hizo los trámites… que no sabe dónde vive pero lo conoce de ahí cerca… pasaba por allí porque su esposo banquea… que F.M. vive cerca de esos lados y el otro, trabaja en la Licorería cerca de ahí.

   Todos estos elementos hacen presumir que el imputado J.Á.M. reside en el sector Antiguo Aeropuerto, al igual que dos de los otros coimputados, así como que el ciudadano R.P.T. en una Licorería en ese mismo sector, siendo señalado el imputado por esas tres personas como el sujeto que los conminó a realizar actuaciones fraudulentas ante el Seguro Social, afectando el patrimonio de esta Institución y de la empresa ALOBRAS; asimismo F.J.M.A. también manifestó que J.M. le jugaba de vez en cuando porque él banquea, que le dijo que eran unos papeles, que loas metiera en la Inspectoría, luego al Seguro y después le pagaba, que era que se ganaba unos cobres y que no iba a haber problemas; igualmente se evidencia de las actas que el denunciante, ciudadano VILLASMIL Á.J.B. vive en el Sector Antiguo Aeropuerto y los tres cobros del Paro Forzoso fueron efectuados en Antiguo Aeropuerto, donde residen los imputados, razones suficientes para que esta Corte de Apelaciones estime que lo procedente en el presente caso es modificar el fallo objeto del recurso y decidir sobre el mantenimiento de la medida cautelar privativa de libertad impuesta al imputado J.Á.M.. Así se decide.

   CAPITULO QUINTO

   DISPOSITIVA

   En consecuencia esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley MODIFICA LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal y, conforme a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia citada anteriormente, acuerda mantener la medida cautelar privativa de libertad al imputado J.Á.M., con base en lo estipulado en el artículo 250 en concordancia con el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Notifíquese a las partes.

   Publíquese, regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones, a los… días del mes de Septiembre del año 2005.

   Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN

   La Jueza Presidente

   G.Z.O.R.

   Jueza Titular

   M.M. deP.

   Jueza Titular y Ponente

   R.A. MONTES CHIRINOS

   Juez Titular

   OLIVIA BONARDE SUÁREZ

   Secretaria Accidental de Sala

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria Accidental.

   IP01-R-2005-000094