Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 30 de abril de 2007 se recibió en este Juzgado Superior previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. por los abogados P.S.S., R.A.B., L.A.T.B., D.L.E., H.G.A.W. y F.S.S., Inpreabogados Nros. 54.815, 15.400, 55.567, 29.934, 39.307 y 106.583, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana E.M.D.C., cédula de identidad N° 11.039.407, contra la Resolución N° A/954S-2006 dictada en fecha 26 de julio de 2006 por el Alcalde del Municipio Los Salias, del Estado Miranda, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico incoado por la mencionada ciudadana contra el acto administrativo contenido en el oficio N° DPU-505/06 dictado en fecha 05 de mayo de 2006 por la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Los Salias del Estado Miranda, el cual a su vez confirmó el acto original contenido en el oficio N° DPU-382/06 dictado en fecha 4 de abril de 2006 por la Dirección de Planificación Urbana del nombrado Municipio, el cual a su vez confirmó el oficio de fecha 14 de marzo de 2006 emanado del Alcalde del citado Municipio, mediante el cual dejó sin efecto la autorización N° A/030-S-2006 de fecha 13 de enero de 2006 mediante la cual el Alcalde del Municipio Los Salias autorizó a la recurrente para construir un kiosco de 45 metros cuadrados, situado en el Km 15 de la Carretera Panamericana.

Por auto de fecha 04 de mayo de 2007 este Tribunal instó a la parte recurrente a que consignara los documentos fundamentales en los que sustenta el recurso de nulidad, para lo cual se le concedió un lapso de tres (03) días de despacho contados a partir de la publicación de dicho auto. En fecha 07 de mayo de 2007 la apoderada judicial de la recurrente consignó los documentos solicitados.

En fecha 21 de mayo de 2007 se instó nuevamente a la parte recurrente para que consignara uno de los documentos fundamentales, esto es el oficio signado con el N° DPU-382/06 de fecha 04 de abril de 2006, emanado de la Dirección de Planificación Urbana, el cual fue recurrido y dio lugar a la Resolución N° A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006, según se evidencia del encabezado del acto administrativo impugnado que corre inserto a los folios 40 al 45 del presente expediente, para lo cual se le concedió un lapso de tres (03) días de despacho a partir de la publicación del auto. En fecha 30 de mayo de 2007 el abogado P.S.S. en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó el referido documento.

En fecha 19 de junio de 2007 se ordenó oficiar a la Alcaldía del Municipio Los Salias del Estado Miranda, a fin de que remitiese a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos del caso. Se ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio Los Salias del Estado Miranda.

En fecha 19 de julio de 2007 se recibió oficio N° SM-624/07 de fecha 13 de julio de 2007, proveniente de la Sindicatura Municipal del Municipio Los Salias, Estado Miranda, mediante el cual remitió a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos del caso. En fecha 23 de julio de 2007 se abrió cuaderno separado con los referidos antecedentes administrativos.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Los apoderados judiciales de la recurrente narran que, “(e)n comunicaciones de fechas 9 y 15 de diciembre de 2005, (su) representada solicito (sic) al ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS SALIAS, del Estado Miranda, autorización para construir en un área de terreno de 45 mt2 aproximadamente, propiedad del ciudadano F.E.S.R., titular de la cédula de identidad N° V-629.504, situado en la Avenida Principla del Sector Las Minas, Km 15 de la Carretera Panamericana, sentido Caracas – Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Los Salias del Estado Miranda…”.

Que, “(e)n repuesta a dichas comunicaciones, el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS SALIAS, del Estado Miranda, dictó la Resolución contenida en el Oficio signado con el N° A/030-S-2006, de fecha 13 de enero de 2006, en virtud del cual el referido Alcalde autorizó a (su) mandante a construir un Kiosco, cuyo permiso de construcción había sido solicitado a través de las comunicaciones antes mencionadas (las de fechas 9 y 15 de diciembre 2005).”

Que, “en virtud del permiso que le fue otorgado (su) mandante comenzó la ejecución de la construcción del inmueble - kiosco- del cual ya está terminada su estructura básica, y cuyo monto invertido hasta el momento de consignar el presente Recurso, es la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 34.800.000,00)…”.

Que, “(d)e lo anterior se infiere que el Acto Administrativo Autorizatorio dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS SALIAS, del Estado Miranda, contenido en el Oficio signado con el N° A/030-S-2006, de fecha 13 de enero de 2006, causo (sic) un derecho subjetivo o interés legítimo, personal y directo a (su) representada.”

Que, “(a)sí las cosas y no obstante que el referido acto administrativo ha causado estado a favor de (su) Mandante, en fecha 5 de mayo de 2006 la Dirección de Planificación Urbana de la referida Alcaldía, decidió revocar el Permiso otorgado el día 13 de enero de 2006, a través del Oficio N° DPU-509/06.”

Que, “(e)n fecha 26 Mayo del 2006 (su) representada ejerció contra la referida Resolución-Oficio DPU-509/06, el correspondiente Recurso jerárquico el cual fue declaro (sic) sin lugar por el mencionado Alcalde a través de la Resolución que por este Recurso impugn(a).”

VICIOS DEL ACTO IMPUGNADO:

Alegan los apoderados judiciales de la recurrente que el acto impugnado viola el principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Alcalde del Municipio Los Salias del Estado Miranda, aplica un criterio diferente a un mismo supuesto de hecho, dependiendo del particular que se trate.

Que, “…cabe destacar que alrededor y en un perímetro de escaso 30 metros se encuentran construidos y en pleno funcionamiento 5 Kioskos (sic) de la misma características (sic) que posee el de (su) representada, razón por la cual el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS SALIAS, del Estado Miranda, no cumple con el principio constitucional de la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 21 de nuestro Texto Fundamental. Todo lo cual demuestra el trato discriminatorio y desigual aplicado por dicha Alcaldía para con (su) mandante.”

Consideran que en el presente caso, “…la Resolución impugnada si (sic) trasgrede el principio de igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello conlleva la nulidad de la Resolución tal como lo establece el artículo 25 de Nuestra Carta Magna, y el Ordinal 1 ° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Que el acto administrativo recurrido viola el principio de la cosa juzgada, toda vez que, “…desde el momento en que fue otorgado el permiso de Construcción del Kiosco a (su) mandante por parte de la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Los Salias del Estado Miranda, surgió a favor de (su) representada un derecho subjetivo, su revocatoria estaría violentando un principio fundamental de todo Estado de Derecho como es la seguridad jurídica, por cuanto se estaría violentado la institución de Cosa Juzgada Administrativa. Por lo que en el caso su-judice (sic), no puede aplicar el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Que, “(e)s oportuno recordar que el referido Permiso de Construcción fue otorgado por el Ente Municipal, previo estudio y análisis de los documentos presentados por (su) mandante, por lo que mal puede ahora imputársele a (su) representada algún error cometido por la Administración Municipal, en el desarrollo de su actividad administrativa. Cabe destacar que a la Administración, bien sea, Nacional, Estada (sic) o Municipal, está regida por el principio de la continuidad administrativa, es decir que los criterios en virtud de los cuales se emitió el referido Permiso, no pueden cambiar simplemente por que cambiaron a los Funcionarios que emitieron dicho acto administrativo, porque entonces estaríamos en presencia de actos motivados no por la Ley sino por el subjetivismo del funcionario de turno.”

Que, “(a)ceptar que la Resolución impugnada, en los términos y condiciones que fue elaborada sería convalidar una conducta arbitraria por parte del Ente Municipal, circunstancia que en un estado derecho no es permisible, antes por el contrario la Administración, tanto nacional como municipal no puede actuar caprichosamente, sino que tiene que hacerlo, necesariamente, tomando en consideración las circunstancias de hecho que se correspondan con la base o fundamentación legal que autorizan su actuación.”

Que, “…los daños que se le ocasionan a (su) representante (sic) no solo se circunscriben a la pérdida de la inversión sino que además tendrá que pagar los canones (sic) de arrendamiento derivados del Contrato de Arrendamiento suscrito con el ciudadano F.E.S.R., en fecha 01 de diciembre de 2005…”.

Que, “De todo lo antes expuesto se evidencia que los daños patrimoniales que se le causaran a (su) mandante son cuantiosos, y que hasta este momento lo p(ueden) cuantificar, como antes indica(ron) en la cantidad de Treinta y cuatro millones ochocientos mil bolívares (Bs.34.800.000,00), discriminados de la siguiente manera: a) la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES, (Bs. 33.000.000,00) que se ha invertido hasta el día de hoy en la construcción del Kiosco de marras. Y b) la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.800.000,00).”

II

DEL A.C.

Los apoderados judiciales de la parte recurrente solicitan a.c. con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, “…contra las consecuencias del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución signada con el Nro. A/954S-06 dictada por el Ciudadano Alcalde del Municipio Los Salias del Estado Miranda, en fecha (sic) de 2.006, y notificada a (su) representada el día tres (3) de noviembre de 2.006, en el sentido de que mientras se decida el presente Recurso Contencioso de Nulidad, se prohíba al Ente Municipal, ejecutar cualquier acto tendente a la demolición de la construcción existente -kiosko- (sic) plenamente identificado en autos, pues tales conductas le ocasionarían a (su) mandante graves perjuicios económicos, de imposible reparación por la sentencia definitiva.”

Alegan que, “(e)l temor fundado de (su) representada deviene del propio acto administrativo impugnado, se lee en el segundo párrafo de lo siguiente: ‘…Omissis... ‘Este Despacho decide forzosamente dejar sin efecto la Autorización N° A/030-S-2006, de fecha 13 de enero de 2006, por no ajustarse a la condiciones establecidas en el señalado Oficio ... omissis’”.

En cuanto a los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, del Código de Procedimiento Civil, referidos a la procedencia de las medidas cautelares, los cuales son el Periculum in mora y el fumus boni juris, aducen que, “…en el presente caso están cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la medida cautelar solicitada. (…), en relación con el periculum in mora, resulta evidente el daño material que sufriría (su) representada en la esfera de su propiedad, derecho fundamental tutelado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no podrá ser reparado por el resultado final del procedimiento judicial, dado que se trata de una acción de demolición; esta orden de demolición es como si se ejecutara al reo antes de tener una sentencia definitivamente firme que lo encontrare culpable, pero seguidamente el mismo Juez, o un Juez Superior, o el Tribunal Supremo de Justicia, dictaminase luego que dicho reo era inocente, obviamente, la sentencia, aun cuando lo haya absuelto, no podrá devolverle la vida.”

Denuncian la violación flagrante del derecho de propiedad de su representada, tutelado en nuestro ordenamiento Jurídico en el referido artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegan que, “(e)n relación con el requisito fumus boni iuris, los fundamentos de derecho y las pruebas aportadas al presente recurso, tales como: a) El Justificativo de Testigo que demuestra la propiedad y existencia de la construcción de la estructura del Kiosco, consignado con la letra "E", b) El acto administrativo autorizatorio contenido en el Oficio signado con el N° A/030-S-2006, de fecha 13 de enero de 2006, y e) El Contrato de Arrendamiento suscrito con el ciudadano E.S.R., anexo al escrito libelar, todo ello demuestra per se, la apariencia del buen derecho y prueba suficiente por sí sola, para que el Juez Contenciosa (sic) Administrativo, proceda a otorgar la protección cautelar que se le requiere, sobre todo si se atiende a que el Juez formula, -en palabras de Calamandrei,- un "preventivo cálculo de probabilidad" sobre la existencia del derecho cuya tutela se solicita, o sobre la buena fundamentación de su solicitud, ya que las medidas cautelares se dictan, sin prejuzgar sobre el fondo, en función de una urgencia y con un conocimiento incompleto.”

Que, “…habiendo demostrado (...) el cumplimiento de todos lo extremos exigidos tanto en la Ley como en la Jurisprudencia patria, es por lo que solicit(an) muy respetuosamente a este Tribunal que, en miras de impedir la inefectividad del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, acuerde con lugar la medida cautelar aquí pedida, a cuyo efecto ordene: 1) Que el Ente Municipal y a cualquier otra autoridad u organismo, Estadal o Nacional, abstenerse de proceder a demoler, la estructura del Kíosko (sic) propiedad de (su) mandante, situado en la Avenida Principal del Sector Las Minas, Km 15 de la Carretera Panamericana, sentido Caracas - Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Los Salias, del Estado Miranda, hasta tanto no existe (sic) un fallo definitivamente firme en este Proceso.”

Igualmente solicitan que su representada “…pueda culminar la construcción del mismo, tal como se autorizo (sic) en el mencionado oficio en el Oficio (sic) signado con el N° A/030-S-2006, de fecha 13 de enero de 2006; y 3) Que se autorice a (su) Mandante a ejercer en dicho Kiosco la actividad propia para lo cual se construye, es decir, que se le deje trabajar en el mismo, y de este modo poder llevar el sustento a su familia por medio de su trabajo, al cual también tiene derecho de acuerdo con lo previsto en el artículo 87 de la Constitución Nacional.”

III

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar debe el Tribunal pronunciarse sobre su competencia para conocer el presente caso, y en tal sentido observa que es de su conocimiento este recurso según la sentencia que en fecha 27 de octubre de 2004 dictara la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.R.V.. Cámara Municipal del Municipio “El Hatillo” del Estado Miranda, y así se decide.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Determinada su competencia, corresponde al Tribunal en este momento pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso, lo que hará sin revisar la caducidad por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y en tal sentido se observa que el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las restantes causales previstas en el artículo 19-5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, y así se decide.

V

MOTIVACIÓN

Corresponde ahora pronunciarse sobre el a.c. solicitado y al efecto observa:

Para que se considere procedente una solicitud de a.c., el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. a través de la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. se debe observar lo siguiente:

es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora,, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Ahora bien, es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la sustente, por lo que, corresponde a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, asimismo, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.

Pues bien, en este caso los apoderados judiciales de la parte recurrente, en lo que se refiere al fumus boni iuris, es decir, la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, alegan que el temor fundado se deriva del propio acto administrativo impugnado, así como de los fundamentos de derecho y de las pruebas aportadas en el presente caso, los cuales –a decir de la recurrente- “…demuestra per se, la apariencia del buen derecho y prueba suficiente por sí sola…”. En razón de lo cual solicitan “…en miras de impedir la inefectividad del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, acuerde con lugar la medida cautelar aquí pedida, a cuyo efecto ordene: 1) Que el Ente Municipal y a cualquier otra autoridad u organismo, Estadal o Nacional, abstenerse de proceder a demoler, la estructura del Kíosko (sic) propiedad de (su) mandante.” Por lo que se refiere al segundo requisito, es decir, el periculum in mora aducen que,”…resulta evidente el daño material que sufriría (su) representada en la esfera de su propiedad, derecho fundamental tutelado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no podrá ser reparado por el resultado final del procedimiento judicial, dado que se trata de una acción de demolición…”.

Para resolver al respecto el Tribunal recurre a los autos, y luego de analizarlos constata que ciertamente la actora contaba con una autorización concedida por el Alcalde del Municipio Los Salias en el Estado Miranda, a través de la Dirección de Planificación Urbana del nombrado Municipio mediante el oficio N° A/030-S-2006 de fecha 13 de enero de 2006, (corre inserta al folio 29), según la cual la quejosa podía construir un kiosco de aproximadamente 45 metros cuadrados en el lugar antes señalado. Igualmente se evidencia de la Resolución N° A-224-5-2006 que en fecha 14 de marzo de 2006 el Alcalde del Municipio Los Salias, dejó sin efecto la autorización otorgada a la recurrente, en virtud que la Dirección de Planificación Urbana de dicha Alcaldía efectuó inspección en el sector “Km 15 de la Carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, donde constató la construcción de una estructura de concreto, distribuida en dos (2) módulos de 30 y 15 metros cuadrados cada una…”, razón por la cual se aperturó el expediente administrativo signado bajo el N° 005/2006D, “por la presunta violación de los artículos 269 y 146 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo U.L. de (ese) Municipio”. En este sentido estima este Juzgado que no existe a los autos ni deriva del acto administrativo recurrido, presunción de buen derecho, dado que la violación constitucional que se imputa a la Resolución impugnada, según la parte recurrente, se materializó al violarse su derecho a la propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…dado que se trata de una acción de demolición…”. Pues bien, luego de a.e.a.i. cual es, la Resolución N° A/954S-2006 dictada en fecha 26 de julio de 2006 por el Alcalde del Municipio Los Salias, del Estado Miranda, verifica este Tribunal que no se evidencia la orden de demolición en el acto recurrido, en el cual se confirma el acto decidido en reconsideración ya reseñado, tampoco podría este Tribunal autorizar la culminación de una obra por la vía de un a.c., pues ello requiere de un análisis de la actuación censurada, (construcción de 2 kioscos) encuadrando la misma en las disposiciones contenidas en las leyes especiales que rigen la materia, lo cual implicaría avanzar opinión sobre el fondo del asunto debatido, es decir prejuzgar sobre la decisión definitiva, por tal razón se declara IMPROCEDENTE el a.c. solicitado, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

ADMITE el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. por los abogados P.S.S., R.A.B., L.A.T.B., D.L.E., H.G.A.W. y F.S.S., actuando como apoderados judiciales de la ciudadana E.M.D.C., contra la Resolución N° A/954S-2006 dictada en fecha 26 de julio de 2006 por el Alcalde del Municipio Los Salias, del Estado Miranda, en la cual se confirma el acto decidido en reconsideración el que a su vez confirma el acto mediante el cual se deja sin efecto la autorización N° A/030-S-2006 de fecha 13 de enero de 2006, en la que el Alcalde del Municipio Los Salias autoriza a la quejosa a construir un kiosco de aproximadamente 45 metros cuadrados, situado en el kilómetro 15 de la carretera Panamericana, ello sin examinar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad por disponerlo así el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

SEGUNDO

Declara IMPROCEDENTE la solicitud de a.c..

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ,

T.G.D.C.

LA SECRETARIA,

C.V.C.

En esta misma fecha veintisiete (27) de julio de 2007, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 P.M.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.V.C.

Exp. N° 07-1944/Dessi.