Decisión nº 28-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8048

Mediante escrito consignado en fecha 25 de abril de 2007, los abogados P.S.S., R.A.B., L.A.T.B., D.L.E., H.G.A.W. y F.S.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 54.815, 15.400, 55.567, 29.934, 39.307 y 106.583, respectivamente, obrando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana E.M.D.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.039.407, interpusieron ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional como medida cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006, notificado el 3 de noviembre de 2006, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LOS SALIAS DEL HOY ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Efectuada la distribución le fue asignada la presente causa al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que en fecha 27 de junio de 2007 declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar.

El 31 de julio de 2007 el mencionado Juzgado admitió el recurso de nulidad y ordenó librar el cartel que alude el artículo 21.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 24 de octubre de 2007 fue consignado el mencionado cartel.

En fecha 2 de noviembre de 2007 la Juez Titular del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se inhibió del conocimiento de la presente causa, correspondiéndole a este Juzgado dicho conocimiento luego de la distribución efectuada en fecha 6 de noviembre de 2007.

Consta en nota de secretaría que en fecha 7 de noviembre de 2007 se recibió el presente recurso y se aperturó el expediente bajo el Nº 8048.

El 30 de noviembre de 2007, vencido el lapso para hacerse parte en el presente juicio, la causa se abrió a pruebas durante la cual las partes consignaron sus escritos.

En fecha 17 de junio de 2008 oportunidad fijada para la celebración del acto de informes se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y del representante del Ministerio Público.

Mediante decisión de fecha 20 de noviembre de 2009, se declaró parcialmente con lugar la solicitud de medida cautelar formulada sobrevenidamente por el abogado P.S.S., apoderado judicial de la parte actora. En fecha 15 de diciembre de 2009, el abogado J.R.V., apoderado judicial del Municipio recurrido se opone al otorgamiento de la referida medida.

Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, y en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.

En fecha 22 de septiembre de 2010, fue declarada sin lugar la oposición a la medida efectuada por el abogado J.R.V., apoderado judicial del Municipio recurrido, en consecuencia, se confirmó la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006.

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a decidir la presente causa previa las consideraciones siguientes.

DEL RECURSO DE NULIDAD

En el libelo del recurso, alegaron los apoderados judiciales de la parte actora como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que su representada mediante comunicaciones de fechas 9 y 15 de diciembre de 2005 solicitó al Alcalde del Municipio Los Salias del estado Miranda autorización para construir un Kiosco en un área de terreno de 45 mt2, situado en la avenida principal del Sector Las Minas, kilómetro 15 de la carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía del Municipio Los Salias, propiedad del ciudadano F.E.S.R., titular de la cédula de identidad Nº 629.504.

Que en respuesta a su petición el Alcalde del Municipio Los Salias dictó Resolución contenida en el Oficio Nº A/030-S-2006 de fecha 13 de enero de 2006, en el cual autorizó a su representada a construirlo, generándole de esta manera derechos subjetivos y un interés legítimo, personal y directo.

Que en fecha 5 de mayo de 2006 la Dirección de Planificación Urbana de la referida Alcaldía, revocó el mencionado permiso de fecha 13 de enero de 2006, en Resolución Nº A/954S-2006 notificada mediante Oficio Nº DPU-509/06, ejerciendo el 26 de mayo de 2006 en contra de dicha decisión recurso jerárquico.

Que mediante Resolución Nº A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006, notificada a su representada el día 3 de noviembre de ese año, fue declarado sin lugar el recurso jerárquico, por lo que solicitan la nulidad de dicho acto administrativo, al considerar la representación judicial actora que la actuación emanada del Alcalde violenta el principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicar un criterio diferente a un mismo supuesto de hecho, lo que a su juicio demuestra un trato discriminatorio y desigual hacia su mandante, que conlleva a la nulidad de la resolución impugnada de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denunció en virtud de que dicha resolución afectó de forma directa los derechos e intereses de su representada, por repercutir en su esfera patrimonial y moral, causándole un grave daño patrimonial, por los gastos ocasionados productos de la construcción casi total del Kiosco. Señalan que no es aplicable en el presente caso el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que se estaría violentándose la institución de cosa juzgada administrativa y el principio de seguridad jurídica, por cuanto afirman que el permiso de construcción en su oportunidad fue otorgado por el ente municipal previo examen y cumplimiento de todos los requisitos y éste no puede ser revocado imputándosele un error cometido por la Administración.

Finalmente solicitan la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº A/954S-2006 de conformidad con el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señalando que hasta el momento de interponer el recurso había gastado en la construcción del Kiosco la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 34.800.000,00) hoy TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 34.800,00).

INFORMES DE LA RECURRIDA

Mediante escrito presentado en fecha 17 de junio de 2008 por el abogado J.R.V., actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Los Salias del estado Miranda, señaló:

En primer lugar que el acto que dejó sin efecto la autorización otorgada por el Alcalde del Municipio que representa para la construcción de un Kiosco y notificado a la recurrente el 15 de marzo de 2006 no ha sido atacado por vía jurisdiccional, por lo que según su criterio adquirió firmeza por haber operado la caducidad toda vez que contra éste no se ejerció recurso alguno dentro de los seis (6) meses siguientes a su notificación.

Con respecto al fondo indicó que es genérico el señalamiento efectuado por la parte actora sobre la violación de la disposición contenida en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto para que se configure un vicio de tal naturaleza requiere de los hechos precisos o elementos que permitan la analogía, semejanza o comparación con otros en los cuales se haya adoptado una actitud diferente a la que se juzga, elementos que no constan en autos y que no han sido precisados por la recurrente.

En cuanto a la denuncia de violación de la cosa juzgada expuso que no puede pretenderse que la Administración se vea obligada a permitir una construcción de un kiosco sin el cumplimiento de normas que involucran el plan de desarrollo local, lo que si causaría un estado de discriminación y desigualdad, para quienes cumplen con estos requisitos, habida cuenta que la recurrente no cumplió con las normas que regulan la actividad concerniente a las obras civiles, por lo que mal puede haber adquirido autoridad de cosa juzgada una decisión administrativa que estaba sujeta al cumplimiento de reglas que determinan la actividad urbanística local.

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En el escrito de informes, el abogado L.J.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.152, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Quinto a Nivel Nacional, con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario del Ministerio Público, manifestó que no consta en autos prueba alguna que demuestre que en efecto se violó el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que sólo podrá advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos donde se compruebe que existen circunstancias similares y en igualdad de condiciones que demuestren la desigualdad denunciada.

Con relación a la violación de la cosa juzgada indicó que efectivamente la Administración estableció un lapso de tres (3) días sin indicar las normas en que se fundamentó dicho lapso para que la accionante expusiera sus pruebas, lo que a juicio de la representación del Ministerio Público conculcó el derecho a la defensa y el debido proceso que asisten a la recurrente. Lo que se agrava aun más cuando el acto recurrido fue dictado el mismo día 14 de marzo de 2006 cuando se apertura el expediente administrativo signado con el Nº 005/2006D, confirmándose así las violaciones denunciadas.

En consecuencia, consideró, que el acto administrativo objeto del presente recurso debe ser declarado nulo por cercenar los derechos de la ciudadana E.D.C.. Por lo que afirma que el presente recurso de nulidad debe ser declarado con lugar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde en primer lugar a este Juzgado Superior pronunciarse con relación a la solicitud de inadmisibilidad formulada por la representación querellada por cuanto considera que el acto que dejó sin efecto la autorización otorgada por el Alcalde del Municipio Los Salias para la construcción de un Kiosco y notificado a la recurrente el 15 de marzo de 2006 no ha sido atacado por vía jurisdiccional, por lo que según su criterio adquirió firmeza por haber operado la caducidad toda vez que contra éste no se ejerció recurso alguno dentro de los seis (6) meses siguientes a su notificación.

Al efecto, debe destacarse que siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente y que es materia de reserva legal, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.

Señalado lo anterior, se evidencia que el presente recurso se circunscribe a la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006 dictado por el Alcalde del Municipio Los Salias, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución contenida en el Oficio Nº 509/06 de fecha 5 de mayo de 2006, que declara sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto contenido en el Oficio Nº A-224-5-2006 de fecha 14 de marzo de 2006, que deja sin efecto la autorización Nº A/030-S-2006 de fecha 13 de enero de 2006 otorgada a la recurrente para construir un Kiosco en un área de terreno de 45 mt2, situado en la avenida principal del Sector Las Minas, kilómetro 15 de la carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía del Municipio Los Salias, propiedad del ciudadano F.E.S.R., titular de la cédula de identidad Nº 629.504.

En virtud de lo anterior, resulta indispensable traer a colación lo dispuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 6 de agosto de 1999, caso; Isnaldo J.B., donde afirmó:

(…) Es por ello, que ha sido criterio de esta Corte, que cuando el particular ha ejercido recurso de reconsideración y ha tenido conocimiento del acto administrativo que lo decide, debe impugnar este último, puesto que es éste el que agota la vía administrativa. No obstante, lo anterior, cabe destacar que como consecuencia necesaria de la atenuación del concepto objetivo del contencioso administrativo de anulación, deviene que estos procesos, no deben entenderse como simples medios de revisión de los actos administrativos, sino que es posible mediante ellos, el cuestionamiento de cualquier tipo de hecho, acto u omisión administrativa e incluso en lo que atañe a los recursos de anulación, cada vez adquiere mas fuerza la tendencia a juzgar no un acto determinado en sí, sino la expresión de voluntad de la administración para un caso concreto, por lo que la obligatoriedad de impugnar sólo el acto que causa estado, y no cualquier otro previo o posterior que contenga de hecho el mismo contenido, ha decaído ante la realidad de las formas de actuación de la administración.

(omissis)

Al respecto, se advierte que ya esta Corte, en otras oportunidades ha señalado que cuando el acto que agota la vía administrativa es el que resuelve el recurso de reconsideración y al ser éste una simple confirmación del acto recurrido, han de entenderse aplicables al mismo las impugnaciones formuladas (…)

Atendiendo el criterio expuesto, el cual comparte este órgano jurisdiccional, la fecha que ha debido tomar en cuenta el apoderado judicial de la Alcaldía querellada para realizar el cómputo de seis (6) meses, establecido en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratio temporis, es el 3 de noviembre de 2006, cuando fue notificada la recurrente de la declaratoria sin lugar del recurso jerárquico intentado, por ser este acto confirmatorio del acto primario y en virtud de la unidad indisociable que comportan esos actos administrativos. Por lo que desde esa fecha hasta la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad en fecha 25 de abril de 2007, no habían transcurrido los seis (6) meses a que hace referencia el citado artículo para que operase el elemento ordenador del proceso como lo es la caducidad. Así se decide.

Con respecto al fondo del asunto sometido a la consideración de este Juzgado Superior debe indicarse que denuncia la representación actora que la Administración Municipal, con su actuación violenta el principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicar un criterio diferente a un mismo supuesto de hecho, lo que a su juicio demuestra un trato discriminatorio y desigual hacia su mandante, que conlleva a la nulidad de la resolución impugnada de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así, debe indicar este Juzgador respecto a la violación del derecho a la igualdad, que el mismo consiste en que a toda persona que se encuentre en paridad de circunstancias, debe aplicársele las mismas consecuencias jurídicas, siendo necesario para determinar si se configura tal violación tener un elemento jurídico que efectivamente le permita al juez comparar las circunstancias que se pretenden iguales. Es decir, no puede simplemente alegarse que existe violación a ese derecho constitucional porque no estén en igualdad de condiciones dos personas, si entre ambas no se presenta ninguna relación que permita establecer dicha comparación.

La igualdad no puede considerarse un concepto absoluto, ni desde el punto de vista jurídico, ni desde el punto de vista fáctico y lógico, que imponga una igual situación jurídica para todos. De llegar a esta conclusión, necesariamente habría que partir de supuestos conceptuales distintos para configurar una sociedad y un Estado de Derecho. En el caso de este último, es obvio que no todas las personas están en idéntica condición, pero también es obvio que tales diferencias se sustentan en el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, se observa que los apoderados judiciales de la recurrente, de una manera genérica alegaron que a su representada se le violó su derecho a la igualdad, puesto que “…en un perímetro de escasos 30 metros se encuentran construidos y en pleno funcionamiento 5 Kioscos de la misma características que posee el de mi representada…”, no obstante no especificó en que versaba la desigualdad denunciada ni probó que haya sido autorizada la construcción de estos cinco Kioscos en las mismas circunstancias en las que construiría su Kiosco la ciudadana E.D., no resultando, entonces, evidente que dicha situación, independientemente de su veracidad o no, pudiera configurar una violación al principio de igualdad, por cuanto como se dijo, no demostró la parte actora que se encuentra en idénticas condiciones que los demás propietarios de los Kioscos mencionados, lo que conduce a este Juzgador a desestimar la denuncia formulada.

En consecuencia, estima este Sentenciador que para poder prosperar dicha denuncia, ha debido la impugnante demostrar, en primer término, que a los otros Kioscos a pesar de estar contemplados en el supuesto previsto en los artículos 269 y 146 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo U.L. le fue permitida su construcción, y en segundo lugar, demostrar también que no dieron cumplimiento a las normas de construcción dictadas por el Municipio en la autorización otorgada, que permitieran constatar la existencia real de una desventaja que la colocara en situación discriminatoria con respecto a éstos, escenario que como se explanó no quedó demostrada a los autos, por lo que siendo que en este caso no cumplió con ninguno de esos dos extremos, resulta forzoso reiterar la desestimación de la denuncia que nos ocupa. Así se declara.

Observa este Sentenciador por otra parte que los representantes de la actora plantearon que no era aplicable en el presente caso el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que estaría violentándose la institución de cosa juzgada administrativa y el principio de seguridad jurídica, por cuanto afirman que el permiso de construcción que en su oportunidad le fuera otorgado a su representada para la construcción de un Kiosco por el ente municipal se efectuó previo examen y cumplimiento de todos los requisitos, lo que le generó en forma directa derechos e intereses a su representada, y la revocatoria de la mencionada autorización repercute en su esfera patrimonial y moral, causándole un grave daño patrimonial, por los gastos ocasionados productos de la construcción casi total de dicho Kiosco.

Al efecto se aprecia de las actas que conforman el expediente que mediante la decisión impugnada la Alcaldía del Municipio Los Salías amparándose en la Potestad de Autotutela, pretende revocar por medio de la Resolución Nº A-224-S.2006 de fecha 14 de marzo de 2006, un acto creador de derechos subjetivos, firmes e irrevocables, bajo el supuesto de su nulidad absoluta, por el presunto incumplimiento de los artículos 146 y 269 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo U.L.d.M.L.S..

Ahora bien, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia del Alto Tribunal como la potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos subjetivos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales.

En cuanto al alcance de la potestad de autotutela la jurisprudencia establece que la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad. De allí que la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que contempla el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio como lo es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto viciado.

Por ello, considera este Órgano Jurisdiccional que efectivamente la Administración Pública está facultada para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico. Así la estabilidad y el principio de seguridad jurídica que caracteriza la autorización revocada, de la cual invocó la recurrente se encontraba revestida de irrevocabilidad, debe ceder ante la amenaza grave de violación del Principio de Legalidad, el cual se vería seriamente afectado ante la permanencia en el mundo jurídico de un acto viciado de nulidad absoluta.

No obstante, por ser materia que interesa al orden público debe destacar este Sentenciador que el principio de autotutela no puede obrar de manera indiscriminada y por consiguiente tiene que estar consustanciado con el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deben aplicarse y respetarse en cualquier procedimiento judicial o administrativo de que se trate y que se traducen en una diversidad de derechos y garantías para el interesado favorecido del acto administrativo objeto de revisión por parte del órgano administrativo.

Al efecto, la jurisprudencia ha establecido que la Administración Pública al hacer uso de la facultad que le otorga el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, podrá seguir el procedimiento administrativo ordinario o el procedimiento administrativo sumario, debido a que en el Titulo IV, Capitulo I, artículos 81, 82, 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “De la Revisión de Oficio” no se estableció ningún procedimiento para el ejercicio de las potestades allí conferidas y especialmente en casos de declaratoria de nulidad absoluta de sus propios actos.

En el caso que nos ocupa se aprecia que la Administración municipal apertura un procedimiento administrativo sancionatorio de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 249 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo U.L.d.M.L.S..

Asimismo se constata que a la recurrente se le otorgó un lapso de tres (3) días hábiles para que expusiera sus alegatos y pruebas, verificándose que, la notificación de dicha apertura se comprobó el 14 de marzo de 2006, la inspección efectuada por el Municipio se practicó el 14 de marzo de 2006 y la resolución mediante la cual dejan sin efecto el permiso otorgado para construir el Kiosco fue notificada a la ciudadana E.D. al día siguiente de la apertura del procedimiento en referencia, esto es, el 15 de marzo de 2006, lo que evidencia que la Municipalidad no tomó en consideración los alegatos presentados por la actora, siendo que el escrito de defensa presentado por ésta cursa al folio 37 de expediente administrativo y fue recibido por la dependencia municipal el 17 de marzo de 2006 (folio 37), por lo que el no cumplimiento de esta formalidad lleva consigo la violación flagrante y grosera de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la apertura de un lapso tienen como finalidad garantizar que los interesados puedan defenderse, exponiendo los argumentos de hecho y de derecho que en su criterio son favorables a los derechos o intereses que pretenden le sean reconocidos o satisfechos, por el acto final.

En tal sentido, siendo que la Administración municipal no respetó el derecho a la defensa y el debido proceso que asisten a la recurrente, pues al mediar denuncia contra la presunta infractora del acto autorizatorio, por estar construyendo más de lo permisado, era totalmente procedente abrir el procedimiento sancionatorio contra la referida ciudadana y notificarle de la existencia del mismo para que en ejercicio de su derecho a la defensa, presentara todos sus alegatos y pruebas antes de que se dictara la resolución sancionatoria o absolutoria de ser el caso, pero de ser un supuesto distinto, como lo fue que el acto autorizatorio lo deja la Administración sin efecto antes de que la recurrente ejerciera su derecho a defenderse dentro del lapso previsto, resulta una situación suficiente para presumir que se había violado el derecho a la defensa de la accionante. Así se declara.

Pero además, hay que señalar que si la ciudadana E.D. efectivamente había cometido una infracción al construir algo distinto de lo permisado y la Administración al notificarla de la apertura del procedimiento y de la paralización de la obra le indicó que se fundamentaba tal decisión en los artículos 146, 249 y 269 de la reforma parcial de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo U.L.d.M.L.S., publicada en la Gaceta Municipal del referido Municipio nº Extraordinario, del 26 de enero de 2005, las resultas del procedimiento debieron generar una orden de demolición de lo ilegalmente construido y la multa correspondiente, pero no la revocatoria de un acto administrativo que ya había generado en ella derechos subjetivos, el cual si bien podía ser revocado por la Administración, por la potestad de autotutela debió seguir el procedimiento previsto para estos casos, que por no existir se aplica el que mas se ajusta a la situación que se va a ventilar, como lo es el establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto lo cuestionado a la mencionada ciudadana no era el acto autorizatorio.

Por ello, aun cuando se hubiese respetado el lapso contemplado en el procedimiento aplicado a la querellante, esto es, los 3 días para sus descargos, la decisión de dejar sin efecto la autorización, igualmente resulta violatoria del derecho a la defensa el debido proceso de la accionante, ya que sus alegatos y pruebas no le permitieron defenderse sobre el verdadero objeto del procedimiento administrativo que era la declaratoria de nulidad absoluta del acto autorizatorio.

De lo expuesto se puede concluir que en este caso se produjo un doble vicio de procedimiento, como lo es la desviación de procedimiento, que tiene incidencia directa en el ejercicio del derecho a la defensa y además de manera autónoma se puede mencionar la violación del derecho a la defensa, porque nunca se le permitió conocer, alegar y probar a la mencionada ciudadana sobre el procedimiento administrativo que en realidad ordenó abrir la autoridad administrativa, debiendo advertirse que cuando se dictó la orden de paralización no había procedimiento administrativo en curso para sancionar la construcción ilegal que motivó la paralización sino para anular el acto administrativo contenido en el oficio Nº A7030-S-2006 del 13 de enero de 2006 que autorizó la construcción, lo que vicia igualmente de nulidad el acto administrativo recurrido, por violentar el derecho a la defensa de la ciudadana E.M.D.C.. Así se decide.

Constatado por este Juzgado, el estado de indefensión que la Administración Municipal ha causado a la parte recurrente con el acto impugnado, quebrantando la garantía constitucional al debido proceso y a la defensa, consagrada en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a la causal de nulidad absoluta establecida en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos se declara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, en consecuencia, nulo el acto contenido en la Resolución Nº A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006 dictada por el Alcalde del Municipio Los Salias, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución contenida en el Oficio Nº 509/06 de fecha 5 de mayo de 2006, que declara sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto contenido en el Oficio Nº A-224-5-2006 de fecha 14 de marzo de 2006, que deja sin efecto la autorización Nº A/030-S-2006 de fecha 13 de enero de 2006 otorgada a la recurrente para construir un Kiosco en un área de terreno de 45 mt2, situado en la avenida principal del Sector Las Minas, kilómetro 15 de la carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía del Municipio Los Salias, propiedad del ciudadano F.E.S.R., titular de la cédula de identidad Nº 629.504. Así se decide.

Se niega la pretensión de la actora con relación al pago de los daños patrimoniales, por cuanto no cursa a los autos prueba alguna que permita determinar la existencia de los mismos ni el monto reclamado por este concepto. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional como medida cautelar interpuesto por los abogados P.S.S., R.A.B., L.A.T.B., D.L.E., H.G.A.W. y F.S.S., obrando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana E.M.D.C., identificados plenamente en el encabezamiento de este fallo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006, notificado el 3 de noviembre de 2006, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LOS SALIAS DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia NULO el acto administrativo recurrido.

2. - Se NIEGA el pago de los daños patrimoniales.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.S.L.

LA SECRETARIA ACC.,

K.F.R.

En esta misma fecha, siendo las (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº 28-2010.

LA SECRETARIA ACC.,

K.F.R.

EXP. Nº 8048

HLSL/ycp.