Decisión nº 94-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Septiembre de 2010
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Hector Salcedo |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EXPEDIENTE Nº 8048
Mediante decisión de fecha 20 de noviembre de 2009, este Juzgado Superior declaró parcialmente con lugar la solicitud de mediada cautelar formulada por los apoderados judiciales de la ciudadana E.M.D.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 11.039.407, parte actora en el recurso interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006, notificado el 3 de noviembre de 2006, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LOS SALIAS DEL ESTADO MIRANDA.
En fecha 15 de diciembre de 2009, el abogado J.R.V., apoderado judicial del Municipio recurrido, se opuso al decreto de la citada cautelar.
Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, y en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.
El 12 de julio de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrida consignó el escrito de pruebas, para sustentar su oposición a la medida.
Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Tribunal a decidir sobre la oposición formulada, para lo cual, observa:
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
Mediante decisión de fecha 20 de noviembre este Juzgado Superior decretó medida cautelar fundamentada en lo siguiente;
En el caso bajo estudio se observa, que el apoderado actor, abogado P.S.S., mediante diligencia de fecha 19 de noviembre de 2009, ratificó la solicitud de medida de amparo cautelar peticionada en el escrito del recurso, a los fines de que se suspendan incidentalmente los efectos del Oficio No 1484-09 de fecha 02 de noviembre de 2009, suscrito por el Director de Planificación U.d.M.L.S., contentivo de la orden de demolición de dos inmuebles que edifica su representada en la Avenida Principal del Sector Las Minas, Km 15 de la Carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Los Salías del Estado Miranda; y asimismo, se ordene que cualquier ente, organismo o autoridad municipal. Estadal o Nacional: 1) Se abstenga de demoler la estructura de los mencionados kioscos, 2) Se le permita a su representada culminar las obras de construcción de ambos inmuebles, 3) Se autorice a esta última a ejercer actividades económicas en los mismos, 4) Se ordene la reposición de los kisoskos a su estado natural, antes del inició del proceso de demolición, y 5) Que los gastos ocasionados sean cubiertos por el ente administrativo.
A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjo:
1) Original de las solicitudes efectuadas para la construcción del Kiosco (folio 26).
2) Autorización emanada por el Alcalde del Municipio Los Salías de fecha 13 de enero de 2006 (folio 29).
3) Fotografías de la construcción llevada a cabo y de los restos posteriores a la demolición parcial (folios 33 y 34, 219, respectivamente).
De los citados documentos se deriva -a criterio de este Tribunal-la existencia del primero de los requisitos de procedencia para el amparo cautelar peticionado (fümus boni iuris), y por su parte el segundo, referido al periculum in mora, por el hecho concreto de que en el supuesto de no decretarse la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la ejecución de la orden de demolición de los inmuebles propiedad de la recurrente, contenida en el Oficio No 1484-09, antes de que se dicte dicha sentencia, motivo por el cual, se declara satisfecho ese requisito.
Por otra parte se observa que el pedimento cautelar incidentalmente ejercido no puede prosperar íntegramente, por existir identidad entre la pretensión referida a la orden de que se autorice la culminación de las obras de construcción, el ejercicio de actividades económicas así como el reintegro de los gastos ocasionados por las obras de demolición; y el derecho subjetivo que se denuncia conculcado y cuya tutela se solicita, motivo por el cual, efectuado como ha sido por este Juzgador el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisado, se considera que la medida de amparo cautelar, por supuesto con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal sólo en lo que respecta a la orden de suspensión de los efectos del acto recurrido, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola en esta fase del proceso, es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se declara
.
II
FUNDAMENTO DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR
Sustentó el representante de la Alcaldía del Municipio Los Salias su oposición al decreto de la medida cautelar solicitada, señalando lo siguiente:
Que la construcción realizada por la recurrente violó las normas que regulan el régimen de aplicación del Plan del Desarrollo U.L.d.M.L.S., que están contenidas en la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística de este Municipio, la cual cursa inserta en la pieza principal del expediente.
Que surgieron nuevos elementos y pruebas que demuestran que la construcción del kiosco, vulnera normas de orden público y de interés colectivo, que se sobreponen a los intereses particulares; una de estas circunstancias, lo constituyen las normas que regulan la red vial del Municipio, que no permiten construir en la zona de retiro o en el derecho de vía de la Carretera Panamericana, resultando imposible que el derecho de la recurrente se encuentre preferencialmente sobre el derecho de la colectividad.
Que existe otro elemento desconocido para el momento en que se le habría otorgado el permiso para construir el kiosco como lo es que la ciudadana E.D., no era la propietaria del terreno, que comporta uno de los requisitos exigidos para obtener el permiso de construcción, o en su defecto, la autorización del propietario, la cual puede hacerse por la vía de un contrato de arrendamiento; que si hubiese sido conocido por la Administración Municipal, en principio, no hubiera permitido la construcción.
Que la construcción ilegal, fue realizada en el derecho de vía y retiro de la Carretera Panamericana y que entiende esa representación, que éste elemento no era conocido por el Tribunal para el momento de la decisión, pues de lo contrario, es evidente, el interés general, hubiera prevalecido, por ser materia de orden público.
Que la permanencia de ese Kiosco ilegal, construido en una zona de retiro de vía de la carretera Panamericana, impedirá la realización de cualquiera de los elementos que componen la vía urbana y que son de interés colectivo; por ello, solicita se “suspenda” la medida, a los fines de continuar la demolición correspondiente.
Que el periculum in mora o el temor fundado de inejecución del fallo, como requisito para el otorgamiento de la medida cautelar, no se encuentra cumplido, por cuanto una vez demolido como ha sido casi en su totalidad el kiosco y declarado con lugar el recurso de nulidad, es evidente, que la recurrente podría perfectamente solicitar la reparación de los daños.
Finalmente solicita se deje sin efecto la medida cautelar que suspendió los efectos de los actos administrativos, contenidos en la Resolución Nº A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por el Alcalde del Municipio Los Salías y el Oficio Nº 1484/09 de fecha 2 de noviembre de 2009 dictado por el Director de Planificación Urbana del mismo Municipio.
Durante la fase probatoria de la incidencia surgida la parte accionada promovió ocho (8) fotografías, mediante las cuales pretende mostrar los diferentes ángulos de la construcción del kiosco ejecutado presuntamente en forma ilegal en el retiro vial o reserva vial de la carretera Panamericana; copia de los planos de zonificación donde se verifican los lados de la vía de la carretera Panamericana que están zonificados como reserva vial; copia de las Ordenanzas de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo U.L.d.M.L.S. y la copia certificada del documento de propiedad de los terrenos donde se construyó el kiosco.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Para decidir este Juzgado observa que la oposición a las medidas cautelares tiene como fin garantizarle el derecho a la defensa a la parte perjudicada por la adopción de una medida cautelar, de manera que se le permita contradecir los motivos que condujeron al juez a tomar su decisión con el fin de que éste reconsidere la medida cautelar acordada y levante los efectos de la misma.
Por ello, el contenido de la oposición debe limitarse a la revisión de los diversos motivos que permitieron al órgano jurisdiccional verificar concurrentemente el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, así como la existencia del temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar en razón de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo que resuelva el fondo de la controversia, lo cual corresponde al periculum in mora. De allí que la oposición a la medida cautelar debe fundarse en hechos y pruebas que desvirtúen los razonamientos y pruebas fáctico jurídicas promovidas por el solicitante de la medida y analizadas por el juez para concederla.
En tal sentido, se observa que los documentos que fueron apreciados por este Juzgado para otorgar el amparo cautelar solicitado por el apoderado judicial de la ciudadana E.M.D.C., a los fines del cumplimiento del requisito del fumus bonis iuris, fueron: Original de las solicitudes efectuadas para la construcción del Kiosco (folio 26); Autorización emanada por el Alcalde del Municipio Los Salías de fecha 13 de enero de 2006 (folio 29); Fotografías de la construcción llevada a cabo y de los restos posteriores a la demolición parcial (folios 33 y 34, 219, respectivamente), y Oficio Nº 1484-09 de fecha 2 de noviembre de 2009, suscrito por el Director de Planificación U.d.M.L.S., contentivo de la orden de demolición de dos inmuebles que edifica su representada en la Avenida Principal del Sector Las Minas, Km. 15 de la Carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Los Salías del Estado Miranda, de los cuales pudo constatar este Juzgado Superior que, efectivamente, la accionante le fue otorgado un permiso de construcción de un Kiosco, se obtuvo la presunción de buen derecho, atendiendo igualmente a la posibilidad de que el mismo fuera demolido de acuerdo al contenido del Oficio Nº 1484-09 de fecha 2 de noviembre de 2009, debe forzosamente señalarse la existencia del primero de los requisitos de procedencia para el amparo cautelar peticionado, esto es, el fumus boni iuris. Así se decide.
Respecto al periculum in mora, observó este Sentenciador, en grado de presunción, que el mismo se desprendía de la especial situación en que se encuentra la accionante en amparo, evidenciada del Oficio Nº 1484-09 de fecha 2 de noviembre de 2009, suscrito por el Director de Planificación U.d.M.L.S., contentivo de la orden de demolición de dos inmuebles que edifica su representada en la Avenida Principal del Sector Las Minas, Km. 15 de la Carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Los Salías del Estado Miranda, el cual hizo presumir a este Juzgado que de no decretar la medida solicitada la sentencia definitiva que recaiga sobre la acción principal no podría ejecutarse, por existir el fundado temor de que el fallo quede ilusorio, verificándose de esta manera el daño irreparable al cual se refiere este requisito para el otorgamiento de la medida cautelar.
Por último se aprecia del fallo que nos ocupa que lo ordenado en el dispositivo de la sentencia, no constituye en modo alguno una inobservancia al principio de inembargabilidad del patrimonio de los Estados puesto que no se dictó ninguna medida preventiva de embargo sobre bienes del Estado, ni constituye un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, por no tener valor de certeza sino de hipótesis, perfectamente desvirtuable en el transcurso del proceso, y sólo comprobable cuando se dicte la sentencia de fondo.
Ahora bien, la representación recurrida sólo señaló en su escrito de oposición que la construcción del mencionado Kiosco violó las normas que regulan el régimen de aplicación del Plan del Desarrollo U.L.d.M.L.S., de haber conocido el municipio que la que la ciudadana E.D., no era la propietaria del terreno, no le hubiera otorgado el permiso de construcción y que de resultar la recurrente favorecida con la sentencia podría perfectamente solicitar la reparación de los daños, sustentando sus dichos en ocho (8) fotografías, mediante las cuales pretende mostrar los diferentes ángulos de la construcción del kiosco ejecutado presuntamente en forma ilegal en el retiro vial o reserva vial de la carretera Panamericana; copia de los planos de zonificación donde se verifican los lados de la vía de la carretera Panamericana que están zonificados como reserva vial; copia de las Ordenanzas de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo U.L.d.M.L.S. y la copia certificada del documento de propiedad de los terrenos donde se construyó el kiosco, lo que a juicio de este Juzgador, luego del análisis de los alegatos esbozados de ninguna manera logró la representación de la accionada desvirtuar las razones fácticas y jurídicas sostenidas por este órgano jurisdiccional para declarar la procedencia de la medida cautelar otorgada suspendiendo los efectos del acto administrativo objeto del recurso principal, razón por la cual se mantiene plenamente en todo su rigor, hasta tanto se dicte la sentencia de mérito, resultando por tanto forzoso para quien aquí decide declarar sin lugar la oposición efectuada, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:
SIN LUGAR la oposición formulada por el abogado J.R.V., apoderado judicial del ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LOS SALIAS DEL ESTADO MIRANDA, al decreto de la medida cautelar de amparo acordada por este Tribunal en fecha 20 de noviembre de 2009, que ordenó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006, notificado el 3 de noviembre de 2006, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LOS SALIAS DEL ESTADO MIRANDA.
Se CONFIRMA la medida de amparo cautelar decretada en el presente juicio.
Publíquese y Regístrese. Notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primera en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,
H.S.L.
LA SECRETARIA ACC.,
K.F.R.
En esta misma fecha, siendo las (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº 26-2010.
LA SECRETARIA ACC.,
K.F.R.
Exp.8048
HLSL/ycp.-
