Sentencia nº 0548 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 23 de Julio de 2013

Fecha de Resolución:23 de Julio de 2013
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:12-155
Ponente:Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

Ponencia del Magistrado L.E.F.G..

En el juicio que por inquisición de paternidad, sigue el ciudadano ELIKENGERFEL MARWVIN SUBERO MARCANO, representado judicialmente por los abogados Á.B., J.R.M. y J.G., contra la ciudadana A.A.V. y sus adolescentes hijos (cuyas identidades se omiten en cumplimiento del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), representados judicialmente por los abogados J.H.O., Ibelise H.O., M.A.V., Y.M., Maha Yabroudi y P.P.; el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, conociendo en apelación, dictó sentencia definitiva, en fecha 15 de diciembre de 2011, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la sentencia proferida en fecha 29 de septiembre de 2011, por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, Juez Unipersonal N° 3; y con lugar la demanda incoada, quedando confirmado el fallo apelado.

Contra la decisión emitida por la alzada, en fecha 20 de diciembre de 2011, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido fue remitido a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente, en fecha 6 de febrero de 2012, fue presentado por ante la Secretaría de la Sala de Casación Social el escrito de formalización.

En fecha 14 de febrero de 2012, se dio cuenta en Sala correspondiéndole la ponencia al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dr. O.S.R., y las Dras. S.C.A.P. y C.E.G.C., quienes fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicios de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este M.T..

Por auto de Sala fechado 14 de junio de 2013, se fijó la realización de la audiencia pública y contradictoria para el día martes dos (2) de julio de 2013 a las once de la mañana (11:00 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 489-F de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Celebrada la audiencia y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 489-G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

-I-

Con fundamento en el ordinal 2°, del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia el incumplimiento por parte de la recurrida, en la aplicación del artículo 346 eiusdem, ya que erró al establecer que la ciudadana A.A.V. no dio contestación a la demanda incoada en su contra, ni probó hecho alguno que la favoreciera, siendo que la misma no posee legitimidad pasiva para sostener el presente proceso, tan es así que ninguno de los argumentos esgrimidos por el actor, en su escrito libelar le atañen o intiman al reconocimiento de una situación particular y/o propia de dicha ciudadana, y ello es de esa manera, pues, el vínculo de filiación debe ser reconocido, en todo caso, por quienes presume el actor son sus consanguíneos.

Agregan que la falta de legitimidad debe ser declarada aun de oficio, sin embargo, la misma fue omitida por la alzada, librando su carga al señalar que la referida ciudadana se encontraba en una situación contumaz, al no haber dado contestación a la demanda, lo cual no obsta para que se desconocieran normas de orden público, tal y como lo ha establecido este m.T., en Sala Constitucional.

Con el objeto de resolver el particular, el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dentro de las cuestiones previas que pueden ser opuestas atinentes a las partes como sujetos procesales, contempla la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio; la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor; y la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado; es decir, todos van dirigidos a la legitimatio ad procesum, referida a presupuestos necesarios para comparecer en juicio, como requisito indispensable para la constitución válida de la relación procesal. En consecuencia, debe concluirse que la norma delatada como infringida, no resultaba aplicable para resolver la falta de cualidad o legitimatio ad causam.

Sin embargo, con el objeto de resolver la actual delación, cabe destacar, que conforme al criterio vinculante sentado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de este m.T. (vid. sentencias N° 1.930 del 14 de julio de 2003, N° 3.592 del 6 de diciembre de 2005; ratificada en sentencias N° 1.193 del 22 de julio de 2008, y N° 440 del 28 de abril de 2009), la falta de cualidad o legitimación ad causam es una institución procesal que representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia, “por estar estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y defensa, materia ésta de orden público que debe ser atendida y subsanada incluso de oficio por los jueces”. En atención a ello, esta Sala de seguidas pasa a revisar el supuesto de falta de cualidad (pasiva) que se invoca.

Así las cosas, con relación a la falta de cualidad, ha dicho esta Sala de Casación Social, lo siguiente:

(…) conteste con los criterios jurisprudenciales antes descritos, la falta de cualidad ad causam, que debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; puede ser incluso revisada de oficio por el juez en cualquier grado y estado de la causa, ello, en virtud de la relación estrecha de la cualidad a la causa con respecto al derecho constitucional a la jurisdicción, lo cual obliga al órgano de administración de justicia, en resguardo al orden público y a la propia constitución (ex artículo 11 del Código de Procedimiento Civil), a la declaración, aun de oficio, de la falta de cualidad, pues, de lo contrario, se permitiría que pretensiones contrarias a la ley tuviesen una indebida tutela jurídica en desmedro de todo el ordenamiento jurídico, lo que pudiese producir lo contrario al objeto del Derecho mismo, como lo es evitar el caos social. (Sentencia N° 842 del 27 de julio de 2012)

En este sentido, tenemos que la cualidad debe entenderse como una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).

Ahora bien, sobre la acción de inquisición de paternidad, cabe indicar que la misma tiene por objeto lograr una decisión judicial que determine la filiación paterna entre el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio y el pretendido padre, cuando éste último no lo ha reconocido voluntariamente. En consecuencia, de lo anterior debe entenderse que la acción de inquisición de paternidad, debe ejercerse, en principio, contra el pretendido padre.

No obstante, en esta fase de análisis a los efectos de resolver el asunto bajo estudio, cabe preguntarse ¿qué pasaría si el pretendido padre ha fallecido? Tal interrogante resulta de vital importancia dilucidar, toda vez que el presente juicio de inquisición de paternidad fue ejercido por el ciudadano Elikengerfel Marwvin Subero Marcano, contra los sucesores legítimos del presunto padre R.H.D.R. (+), estos son: ciudadana A.A.V., viuda del difunto, y sus adolescentes hijos, cuya identidad se omite en cumplimiento del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Pues bien, el artículo 228 del Código Civil, dispone lo siguiente:

Las acciones de inquisición de la paternidad y la maternidad son imprescriptibles frente al padre y a la madre, pero la acción contra los herederos del padre o la madre, no podrá intentarse sino dentro de los cinco (5) años siguientes a su muerte. (Subrayado de la Sala).

De una sana y lógica interpretación de las palabras utilizadas por el legislador en la disposición legal anteriormente transcrita, se pone en evidencia que no existe duda en cuanto a la posibilidad de ejercitar la acción de inquisición de paternidad en contra de los herederos del presunto padre. Ello encuentra su razón de ser, en que a falta del presunto padre producto de su fallecimiento, son los herederos de éste contra quienes cabe afirmar la existencia de un interés y sobre los que recae la legitimación para sostener el juicio. Dicho interés patrimonial de los herederos, viene dado por la exención de cualquier obligación de índole pecuniaria que pudiera surgir como consecuencia del establecimiento de la filiación pretendida respecto a ellos.

En tal sentido, como quiera que a través de la actual delación se pretende negar la posición de parte demandada que ostenta la ciudadana A.A.V., resulta forzoso para esta Sala determinar que la misma si posee la cualidad necesaria para sostener la demanda por inquisición de paternidad incoada en su contra, en virtud a que recae sobre su persona la condición de heredera del ciudadano R.H.D.R. (+), contra quien el demandante pretende establecer una relación paterno filial, condición ésta que no se rebate al haber sido cónyuge la referida ciudadana del hoy difunto.

En virtud de las consideraciones expuestas, se desestima la actual delación. Así se decide.

-II-

De conformidad con el ordinal 2°, del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata el incumplimiento por parte de la recurrida del artículo 148 eiusdem, al violentar una serie de preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales, pues, aunado a la anterior denuncia, encontramos que, la alzada, expresa que la ciudadana A.A. no dio contestación a la demanda, ni probó nada que la favoreciera, aplicándole la sanción de la confesión ficta, sin tomar en consideración que la mencionada ciudadana dio contestación a la demanda en nombre de sus menores hijos y aportó elementos probatorios suficientes para desvirtuar la pretensión del actor, por lo que mal podía omitirse la aplicación del artículo delatado como infringido.

En razón de lo expuesto, concluyen los formalizantes que el argumento esgrimido por el juzgador superior, al pretender colocar a la ciudadana A.A. en una situación de contumacia, resulta a todas luces violatorio, pues, ello es totalmente falso, en primer término, porque la misma no posee cualidad para fungir como sujeto pasivo en el presente proceso, y aun en el supuesto negado, no podía ser condenada bajo el amparo de una supuesta confesión ficta, ya que debe entenderse en provecho de ella también, las actuaciones efectuadas por el resto de los litisconsortes.

A efecto de decidir, se Sala observa:

Arguye la parte impugnante, que en la decisión recurrida se incumplió con lo dispuesto en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, al declarar confesa a la ciudadana A.A., habiendo ésta presentado escrito de contestación a la demanda en nombre de sus menores hijos y aportado elementos probatorios suficientes para desvirtuar la pretensión del actor.

A los fines de verificar lo delatado por la parte recurrente, pasa de seguidas esta Sala a transcribir parcialmente el fallo recurrido, en los siguientes términos:

Por otra parte, de acuerdo con los hechos narrados en el libelo de demanda, expresamente y sin duda alguna, en el petitum se demanda (fl. 2) la acción de inquisición de paternidad contra los sucesores legítimos de R.H.D.R., a la ciudadana A.R.A.V.d.D., y sus dos hijos NOMBRES OMITIDOS, “representados por ella en su condición de progenitora y a los efectos de esta acción”; lo cual aparece evidenciado con respecto a la primera nombrada en su condición de cónyuge del presunto padre fallecido, según consta de copia certificada expedida por el Registro Principal del Estado Zulia, del acta de matrimonio celebrado el día 24 de julio de 1.993, entre los ciudadanos R.H.D.R. y A.R.A.V., y con el carácter de viuda del fallecido según consta de la copia certificada expedida por el Registro Civil de la parroquia M.H., del acta de defunción del cónyuge fallecido; todo lo cual contradice lo expuesto por la recurrente en la formalización del presente recur1so (sic), al plantear que la ciudadana A.R.A.V.d.D., quien funge como madre de los menores demandados, no fue demandada a título personal, sino en representación de sus menores hijos NOMBRES OMITIDOS, por cuanto desde el inicio obró en calidad de representante legal, no en su propia representación, por tanto, la condenatoria en costas establecida por el a quo, resulta contraria a derecho, motivo por el cual solicitan que esta alzada modifique el fallo apelado.

Así las cosas, según se aprecia del escrito de contestación a la demanda, la representación judicial de la parte demandada, al dar contestación a la demanda actuó solo en representación de los hermanos DIAZ ALBORNOZ, quedando corroborado en el escrito de formalización con los propios dichos de la representación judicial, que la ciudadana A.R.A.V.d.D., no dio contestación a la demanda, en cuanto yerra al considerar que ella no estaba demandada en este proceso, por lo que el alegato de defensa que la madre de los niños no fue demandada en este proceso, es improcedente en derecho. Así se declara.

En este sentido, determinado que la co-demandada A.R.A. viuda de DIAZ, no dio contestación a la demanda en lo que respecta a ella, al no haber actuado para defender sus derechos, sino que obró sólo y únicamente en representación de sus dos hijos, resulta de las actas procesales que aún cuando dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal, en representación de los hermanos NOMBRES OMITIDOS, co-demandados junto con ella en este proceso, si bien niega los hechos libelados en la demanda interpuesta en contra de los niños, no produjo a favor de ella las pruebas pertinentes que mediatizaran la presunción legal de su contumacia, ya que ni siquiera en el acto oral de evacuación de pruebas en la Primera Instancia, fue incorporada ninguna prueba a su favor, circunstancias estas que apoyan la presunción legal que recae sobre el demandado contumaz, por lo que no hay duda que la co-demandada y progenitora de los niños confirmó los hechos alegados en el escrito libelar, estando prevenida en el auto de admisión de la demanda dictado en fecha 6 de agosto de 2007, que se le citaba a fin de dar contestación a la demanda intentada en su contra y de sus dos hijos, por lo que debía en la contestación referirse a los hechos del libelo uno a uno, y de no referirse así en la contestación podrían tenerse como ciertos, habiendo hecho caso omiso a tal prevención, se concluye que de conformidad con lo previsto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000), los hechos libelados con respecto a la ciudadana A.R.A.V.d.D., se tienen como ciertos en este proceso. Así se declara.

De la precedente transcripción de la recurrida, se evidencia que, efectivamente, el juez ad quem yerra en la interpretación de los efectos legales que dimanan de la confesión ficta, en virtud de lo siguiente:

Tal y como quedó establecido en la delación anterior, el presente juicio recayó sobre un litisconsorcio pasivo, esto es, contra los herederos legítimos del presunto padre, frente a quienes debe surtir efecto la inquisición de paternidad pretendida por el ciudadano Elikengerfel Subero Marcano.

En este sentido, se hace preciso citar lo establecido en la doctrina patria especializada, con respecto a la figura del litisconsorcio necesario, la cual refiere:

El litisconsorcio necesario o forzoso, se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes y, por tanto, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás. (Artículos 146 y 148 C.P.C.).

Son ejemplos de esta clase de litisconsorcio: la demanda de disolución de la comunidad de bienes intentada por uno o varios de los partícipes contra todos los demás (Artículo 768 C.C.); la de partición de una testamentaria o herencia ab intestato (Artículo 777 C.P.C.); la demanda de impugnación de la paternidad, intentada por el padre contra el hijo y contra la madre (Artículo 205 C.C.), etc.

En estos casos y en otros semejantes, la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aun a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos, siendo por tanto necesario o forzoso el litisconsorcio.

En nuestro derecho, como se ha visto antes (supra: n. 132 d) el actor que obra contra uno solo de los sujetos legitimados para contradecir, se expone a que se alegue en la contestación de la demanda la falta de cualidad (Artículo 361 C.P.C.) porque la legitimación no corresponde pasivamente a uno solo de ellos sino conjuntamente a todos”. (RENGEL-ROMBERG, Aristides. “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Vol. II, Altholito, C.A., Caracas, 1992, pp. 43).

Así las cosas, el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, delatado como infringido, dispone lo siguiente:

Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo.

En el caso examinado, considera esta Sala que no ha debido dársele aplicación a los efectos legales que dimanan de la confesión ficta respecto a la codemandada A.A., en vista de una supuesta falta de contestación de la demanda y ausencia de pruebas que la favorecieran, ya que tal situación debe ser subsumida en el supuesto contemplado en la norma denunciada, pues, ante la presencia en autos de un litisconsorcio pasivo necesario que amerita de la necesidad que los demandados tengan que actuar conjuntamente por existir una sola relación sustancial, con motivo de encontrarse en estado de comunidad jurídica, resultaba totalmente ineludible para la juzgadora resolver la misma de modo uniforme para todos los litisconsortes.

Dicha figura procesal (litisconsorcio necesario), resulta de evidente materialización, toda vez que, como se dijo, en el presente juicio por inquisición de paternidad, en virtud del fallecimiento del presunto padre, la legitimación pasiva recayó sobre los herederos mencionados en acápites anteriores, es decir, se está frente a varias personas que deben contradecir la pretensión en un mismo proceso y la sola omisión de uno de esos sujetos en la demanda, daría cabida a un defecto de legitimación.

No obstante de haber quedado evidenciado el vicio antes detectado, esta Sala en aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, a tenor de lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 206 del Código de Procedimiento Civil, los cuales conllevan a que no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta, no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución y en definitiva no es determinante del dispositivo del fallo, se hace preciso hacer la siguientes consideraciones:

De la lectura de la sentencia recurrida, se extrae que las conclusiones finales que llevaron a la sentenciadora a declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada y con lugar la demanda incoada, fueron las siguientes:

En conclusión, no habiendo prosperado ninguno de los alegatos formulados por la recurrente, plenamente establecido en la presente causa, la admisión por parte de la co-demandada A.R.A. viuda de Díaz, de los hechos libelados en la demanda, es evidente que está demostrado que de la relación extramatrimonial de la ciudadana D.E.S.M., con el hoy fallecido y que en vida respondía al nombre de R.H.D.R., procrearon al ciudadano ELIKENGERFEL MARWVIN SUBERO MARCANO, como lo demuestra la prueba de Experticia sobre Indagación de la Filiación Biológica practicada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, a las personas de los ciudadanos R.D.D.N. (presunto abuelo biológico paterno), D.E.S.M. (madre) y ELIKENGERFEL MARWVIN SUBERO MARCANO, presunto hijo biológico del fallecido R.H.D.R., quedando igualmente determinado sobre la base de la doctrina, jurisprudencia y normas citadas, que estaba facultando al Juez de la causa para interpretar la negativa de los co-demandados a someterse a ella como una presunción en su contra, de modo que, con vista a las resultas del informe técnico, debe tenerse al último nombrado como el padre biológico del joven demandante, en base a los artículos 210 del Código Civil, en concordancia con el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil; normas que consagran el principio de libertad probatoria en el establecimiento judicial de la filiación cuando ésta no ha sido legalmente establecida, así como la obligación del juez de extraer, si fuera necesario, un indicio grave de la conducta del demandado cuando injustificadamente no quiera colaborar en la práctica de la referida prueba científica, lo que permite concluir que debe declararse procedente la pretensión de inquisición de paternidad contenida en la demanda, intentada por el ciudadano ELIKENGERFEL MARWVIN SUBERO MARCANO, actuando como legitimado activo, quedando desechados todos y cada uno de los alegatos formulados por la recurrente . Así se declara.

De la transcripción anterior, se colige que fueron cuatro argumentos distintos, que conllevaron a la sentenciadora a la confirmación del fallo proferido en primera instancia, las cuales, a saber, son: 1°) El no haber prosperado ninguno de los alegatos formulados en apelación; 2°) La admisión de los hechos libelados, respecto de la ciudadana A.A.; 3°) La estimación de las resultas de la prueba de experticia sobre indagación de la filiación biológica practicada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), a las personas R.D.D.N. (presunto abuelo biológico paterno), D.E.S.M. (madre) y Elikengerfel Marwvin Subero Marcado (demandante); y 4°) La negativa de los adolescentes codemandados a someterse a la prueba heredo-biológica, en virtud de su inasistencia a la toma de la muestra sanguínea, razón por la que se le dio aplicación a la presunción contenida en el artículo 210 del Código Civil.

En consecuencia, visto que para la juez ad quem existieron otras razones relevantes que conllevaron a la confirmación de la decisión de primera instancia y la declaratoria con lugar de la demanda incoada, además de la errónea aplicación de los efectos procesales que dimanan de la confesión ficta antes detectada, los cuales esta Sala comparte a plenitud, en virtud de los resultados concluyentes que arrojó la prueba de experticia efectuada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), que evidenció una certeza de relación filial, al establecer un porcentaje altísimo de probabilidad (99,9999 %) de la paternidad del ciudadano R.D.R. respecto al demandante, aunado a la inasistencia de los adolescentes codemandados a la toma de la muestra sanguínea, resta a esta Sala de Casación Social desestimar la actual delación, pese de haberse materializado el vicio aludido, ello en atención al principio finalista reseñado, pues, tal defecto de la sentencia por sí solo, no es capaz de modificar el dispositivo del fallo. Así se decide.

-III-

Al amparo del ordinal 1°, del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la inaplicación por parte de la recurrida del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la violación del artículo 26 eiusdem, lo cual, a su decir, conllevó a la transgresión del derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud que todo administrador de justicia debe emitir sus pronunciamientos u órdenes judiciales de manera motivada, con el objeto de que permita conocer al administrado el razonamiento lógico de la decisión.

En este sentido, señalan los formalizantes que en la sentencia recurrida, de manera totalmente inmotivada y carente de bases legales, se le otorgó valor probatorio a una prueba de experticia heredo-biológica y hematológica que determina de forma cierta y efectiva la filiación de paternidad entre el difunto R.D. y el demandante, siendo que de la prueba practicada únicamente puede desprenderse que el demandante de autos puede ser hijo de cualquiera de los once (11) hijos varones procreados por el progenitor del ciudadano R.D..

Asimismo, alegan que la alzada incurre en el vicio denunciado, al pretender imputarle a los demandados las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 210 del Código Civil, omitiendo de manera absoluta las reiteradas denuncias y argumentos que les impedía asistir al país para la toma de la muestra ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.) y cuya evacuación estuvo suspendida por más de un año, lo que llevaría a presumir que si se acoge el criterio del superior, hubiese obligado a éstos a permanecer en el país por un tiempo indefinido hasta tanto fuera fijada la cita para la evacuación de la prueba y peor aún es que se pretenda establecer que los mismos actuaron en rebeldía a la orden emanada por el tribunal, cuando ni si quiera se verificó marginalmente las actuaciones efectuadas en el expediente donde se instó a la emisión de una rogatoria a fin de que la muestra fuera tomada a los menores en su país de residencia, a los fines de garantizar el derecho de ambas partes.

Finalmente, concluyen alegando que resulta manifiestamente evidente la violación a los tratados y convenios internacionales, así como a la Ley para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en los cuales se protege el derecho a la educación y el derecho a ser oídos, violaciones éstas que se consumaron por la negligencia del juzgado a quo para emplear los mecanismos alternos de evacuación de la prueba, pues, bastaba con efectuarse una rogatoria u otorgar un plazo ultramarino, a los fines de garantizar que los menores pudieran trasladarse.

En primer lugar, esta Sala estima necesario reiterar la salvedad en cuanto a la imposibilidad de revisar violaciones de normas de rango constitucional, por cuanto como se ha dicho en múltiples ocasiones, ello es competencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 266, ordinal 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por cuanto sólo son objeto del recurso de casación aquellas normas que resulten directamente infringidas, es decir, las normas de naturaleza infraconstitucional, que resulten violadas de forma inmediata en el caso concreto. Por esta razón, se pasa de seguidas a conocer la denuncia, en lo que concierne al vicio de inmotivación alegado.

Conteste con la jurisprudencia reiterada de este alto Tribunal, el vicio de inmotivación debe entenderse como la ausencia absoluta de motivos, es decir, cuando la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho, ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; de modo que la motivación exigua, breve, lacónica, no es inmotivación, pues, en tal caso la Sala podrá controlar la legalidad de la decisión tanto en el establecimiento de los hechos como en la aplicación del derecho.

Así las cosas, de la presente delación se extraen dos supuestos diferentes en que se le pretende imputar a la sentencia recurrida el vicio de inmotivación. El primero, dirigido a la valoración que se le otorgó a la prueba de experticia heredo-biológica y hematológica; y el segundo, al haberse aplicado a los demandados, las consecuencias jurídicas establecida en el artículo 210 del Código Civil, omitiéndose las denuncias y argumentos que les impedía asistir al país para la toma de la muestra ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.).

A los efectos de verificar lo delatado por los formalizantes, se hace preciso transcribir algunos pasajes de la recurrida:

En el mismo sentido, alega la recurrente, que el Juez de la recurrida mediante argumentos que carecen de todo asidero jurídico y que contrarían expresamente las disposiciones legales en relación a la prueba de experticia, procedió a desestimar la oposición y reputó la prueba de experticia como válida indicando que la misma se ejecutó “conforme al protocolo informado por el IVIC”, lo cual es totalmente falaz, dado que el IVIC en ningún momento informó sobre el protocolo que ejecutaría para la práctica de la prueba, ni por qué es obligatorio que sea tomada la muestra sanguínea de la madre del actor, por lo que el experto usurpó funciones que únicamente corresponden al Juez, siendo que a su juicio, la experticia ejecutada por el IVIC conculcó la disposición legal establecida en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, según la cual los expertos están obligados a considerar en el dictamen las observaciones escritas que las partes o sus delegados les formulen, debiendo acompañarlas en originales al dictamen.

(Omissis)

Al respecto, observa esta alzada que no obstante, el Tribunal al momento de ordenar la experticia no se pronunció con respecto a la comparecencia de la madre del demandante para la toma de la muestra sanguínea, tal omisión en ningún caso produce extralimitación del o los funcionarios que ejecutaron la toma de la muestra en el Laboratorio de Genética Humana del IVIC, pues como ya se ha dicho, la experticia ordenada es una prueba que por su naturaleza debe ser realizada por personas especializadas, cuya realización exige conocimientos científicos y la forma de llevarla a cabo la determina los expertos a quien se le haya encomendado su práctica, ya que para su realización se exigen conocimientos científicos que escapan a la labor del Juez.

Ahora bien, de la lectura de la sentencia impugnada se evidencia que la recurrida al analizar la prueba de experticia heredo-biológica, estableció que “la prueba se practicó a los ciudadanos R.D. (progenitor del de cujus), Elikengerfel Subero (demandante) y a la progenitora del demandante, ciudadana Dora Subero”. Para resolver la supuesta extralimitación en que incurrieron los funcionarios del IVIC, delatada por la representación judicial de la parte demandada, resalta que, ciertamente al dictar el auto para mejor proveer que condujo la práctica de la experticia heredo-biológica y hematológica, señaló que sería practicada en la persona del demandante, de los niños o adolescentes NOMBRES OMITIDOS, del progenitor del difunto o de sus hermanos; pero que también señaló: “o de acuerdo con el protocolo que el referido Instituto (IVIC) informe al Tribunal”, y señala: “de forma tal que se entiende claramente que el Tribunal facultó a los expertos del instituto especializado para aplicar las técnicas o experticias idóneas y conducentes para la búsqueda de la verdad (biológica) real e investigar, a través de la extracción y análisis del ADN contenido en las muestras sanguíneas, la probabilidad de identidad genética del demandante con el presunto padre fallecido.” Asimismo, indica que el “informe sobre indagación biológica” que contiene los resultados de la experticia, se explican las razones científicas por las cuales era necesario la toma de la muestra sanguínea de la madre del actor”.

(…) observa esta alzada que a los folios 465 al 467 obra agregado en autos Informe sobre indagación de filiación biológica practicada a los ciudadanos R.D.D.N., D.E.S.M. y ELIKENGERFEL MAWVIN (sic) SUBERO MARCANO respecto al fallecido R.D., respondiendo a solicitud dirigida al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en el que consta que en cuyo Laboratorio de Genética Humana se ejecutó la práctica sobre la “toma de muestra sanguínea a los ciudadanos R.D.D.N. [presunto abuelo biológico], D.E.S.M. [madre] y Elikengerfel Mawvin Subero Marcano, presunto hijo biológico del fallecido, el día 15 de junio de 2011”; señalando expresamente que: “Al conocerse los fenotipos del trío (abuelo paterno presuntivo, madre e hijo), puede observarse la verosimilitud (=probabilidad relativa de obtener los resultados observados de hecho en madre e hijo) de los genotipos del padre biológico, posibilitando la exclusión probabilística a priori de paternidad biológica de cualquier sujeto masculino de la población general así como la predicción de los fenotipos (y genotipos) eventuales del padre biológico (y del presuntivo)”.

Asimismo, en el referido informe consta de post data, según se aprecia y así se estima, que los ciudadanos N.E.V.R. y Z.C.V.R.: “citados para la práctica de la prueba de filiación biológica como “hermanos” del difunto R.D.R. son solo mediohermanos maternos y no aportan por tanto información pertinente respecto a los genes paternos portados por el ciudadano R.D.D. y su hijo difunto R.D.R., como se comunicó oportunamente a los citados durante la toma de muestra. Además, con la información de los fenotipos informativos de la madre del ciudadano Elikengerfel Mawvin Subero Marcano, podemos conocer con certeza los genes de origen paterno que son los pertinentes a la solución del problema de la filiación biológica en esta situación. En cualquier caso, la información adicional aportada por el hijo legítimo del fallecido presuntamente biológico (y con el mismo cromosoma Y) solo confirmaría los hallazgos, o eventualmente podría desvirtuar la hipótesis de su propia filiación paterna, pero no modificar la conclusión de paternidad del fallecido sobre el demandante que se presenta.”

Como se aprecia, cualquier oposición que supuestamente haya realizado la parte actora (sic) ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, respecto a la toma de muestra de sangre de la madre del demandante, que según refiere, el original reposa en el mencionada IVIC, y lo que a su juicio evidencia una infracción legal, queda contradicha con la redacción de la citada nota al pie del informe sobre indagación de filiación biológica, remitido por el IVIC. Así se decide.

Por otra parte, consta que el referido informe fue agregado al expediente en fecha 26 de julio de 2011, procediendo el a quo al siguiente día a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral de evacuación de pruebas, respecto al referido informe, quedando emplazadas las partes para su comparecencia el día 22 de septiembre de 2011, a las once de la mañana para celebrar el acto por cuanto se encontraban a derecho. Se verifica de los autos que entre el auto que fijó la oportunidad para ésta audiencia y el día en que ocurrió, esto es, en fecha 22 de septiembre de 2011, no hubo ninguna otra actuación.

En efecto, con acierto el a quo estableció en la recurrida que en el “informe sobre indagación biológica” que contiene los resultados de la experticia, se explican las razones científicas por las cuales era necesario la toma de la muestra sanguínea de la madre del actor”; tal como se desprende del referido informe y así lo aprecia esta alzada, que “Al conocerse los fenotipos del trío (abuelo paterno presuntivo, madre e hijo), puede observarse la verosimilitud (…) de los genotipos del padre biológico, posibilitando la exclusión probabilística a priori de paternidad biológica de cualquier sujeto masculino de la población general así como la predicción de los fenotipos (y genotipos) eventuales del padre biológico (y del presuntivo)”; pero además, añade que: “con la información de los fenotipos informativos de la madre del ciudadano Elikengerfel Mawvin Subero Marcano, podemos conocer con certeza los genes de origen paterno que son los pertinentes a la solución del problema de la filiación biológica en esta situación.”

En este sentido, está claramente demostrado por los expertos, la necesidad de tomar la muestra de sangre a la madre del reclamante de la paternidad, pues según se aprecia, ello obedece a que con la información de los fenotipos informativos de la madre de Elikengerfel Marwvin Subero Marcano, se llega a conocer con certeza los genes de origen paterno, que es lo que se busca para la solución del presente caso en lo que atañe a la filiación biológica del presunto padre; en consecuencia, los alegatos de la recurrente se desechan no solo por ello, sino porque no se menoscabó el derecho a la defensa, lo cual se verifica de autos, pues como quedó constatado, el Informe sobre la indagación biológica se agregó en autos en fecha 26 de julio de 2011, con suficiente antelación al acto de la audiencia oral y pública de evacuación de pruebas, celebrada en fecha 22 de septiembre de 2011, en la que tal como consta del acta levantada al efecto, quedó constancia en el particular “I. PARTES”, que el informe se incorporó al elenco de pruebas de este proceso, dejando constancia que “las partes no plantearon cuestiones previas ni ninguna otra incidencia o solicitud de nulidad que se deba resolver”; siendo que en el particular “III. CONCLUSIONES DE LA PARTE DEMANDADA”, se evidencia que fue en el acto de la audiencia oral de pruebas la oportunidad en que la recurrente se alzó contra las resultas del informe; así pues, no se constata ninguna indefensión que obre contra la parte demandada, pues la indefensión se produce cuando el Juez priva o limita el ejercicio a las partes de los medios y recursos que la ley procesal les concede para la defensa de sus derechos, lo cual no verifica este Tribunal Superior en el caso que se está analizando.

Igualmente, se aprecia de las actas procesales que aun cuando para aquélla fecha se encontraba a derecho, según lo aclara el auto de fecha 27 de julio de 2011, fecha en el que se fijó la celebración de la audiencia; mientras que la ley faculta para que se pida o solicite aclaraciones o ampliaciones sobre el dictamen pericial consignado, la recurrente no lo hizo, pues según lo preceptuado en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente tuvo la oportunidad de solicitar tal aclaratoria del dictamen pericial, en cuanto que la referida norma dispone que: “En el mismo día de su presentación o dentro de los tres días siguientes, cualquiera de las partes puede solicitar del Juez que ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señalará con brevedad y precisión. El Juez, si estimare fundada la solicitud, así lo acordará sin recurso alguno y señalará a tal fin un término prudencial que no excederá de cinco días.” Derecho que tuvo la recurrente y no hizo uso de él.

En consecuencia, constatado en autos que el Juez de la Primera Instancia con ocasión del auto para mejor proveer en la búsqueda de la verdad, ordenó la práctica de la prueba de experticia heredo-biológica en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, utilizando la técnica de ADN en el uso de los marcadores genéticos necesarios; si bien el a quo no ordenó la extracción de muestra de sangre de la progenitora del demandante, no encuentra esta alzada ninguna razón técnica aportada por la recurrente, que implique que no era necesario tal muestra, pues a juicio de esta alzada, el Juez sustanciador debe ordenar la prueba heredo-biológica, correspondiendo al Instituto o experto que la practique, consignar el informe con sus resultas, y es en el informe donde debe rendir las condiciones y demás en que fue tomada la muestra y la cadena custodia para llevar a efecto la experticia ordenada; quedando sin asidero jurídico lo alegado por la recurrente por cuanto no señala norma alguna de derecho probatorio que haya sido infringida por el Tribunal, sin que para el efecto sea suficiente lo alegado, ya que el debido proceso se encuentra garantizado, en relación con lo que interesa a la materia que se decide; de modo que para entender la violación alegada, hubiera sido necesario que se indicara con precisión y claridad, los preceptos legales que habrían sido conculcados para la toma de la muestra sanguínea, lo cual no hizo el recurrente.

En tal sentido, es de advertir que si bien es cierto que el Tribunal de la causa omitió pronunciamiento en cuanto al aludido punto, tal omisión no resultó determinante en el dispositivo del fallo; pues, aun acogiendo este Tribunal como ciertos los argumentos de la recurrente, de llegar a apreciar y en consecuencia dar validez a la copia simple de la diligencia cursante al folio 471del expediente, la cual se señala como diligencia extraprocesal de oposición a la toma de muestra de sangre de la madre del actor; resulta un hecho cierto y admitido por la demandada y no está demás decir, que la prueba genética arrojó como resultado una probabilidad de paternidad de 99.99999%, tanto respecto del demandante como del presunto padre fallecido, por tanto, la prueba conserva el mérito demostrativo que conforme a la ley tiene en este proceso; razón por la cual esta alzada desecha de este proceso el argumento de la recurrente contra el trabajo pericial realizado por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), en todo lo que objeta en cuanto a que en la toma de muestra de sangre se incluyó a la madre del reclamante del presunto padre. Así se declara.

Como tercer motivo de apelación, la recurrente indica la inaplicabilidad de la presunción establecida en el artículo 210 del Código Civil, a los niños y/o adolescentes de autos, por ir contra su interés superior.

Sobre este particular, se señala que el Juez de la recurrida obrando en contra del interés superior del niño como principio ampliamente desarrollado en la Ley especial, aplicó en contra de NOMBRES OMITIDOS, la presunción establecida en el artículo 210 del Código Civil; por cuanto desde el inicio del proceso se alegó que eran de nacionalidad norteamericana y que se encontraban residenciados y estudiando en el estado de la F.d.E.U.d.N., por lo cual no podían acudir a la toma de muestra de sanguínea fijada por el IVIC, ya que entorpecerían sus actividades escolares; hecho éste que arguye fue alegado en la contestación de la demanda y en el acto de evacuación de pruebas, e igualmente, según refiere, alegado y probado ante la Consultoría Jurídica del IVIC, justificando las razones por las cuales los niños no podrían acudir, acompañando copias debidamente traducidas y apostilladas de los documentos que lo acreditan; que ello también se desprende de las partidas de nacimiento y de la declaración de únicos y universales herederos del ciudadano R.D., que consta la carta de residencia de A.A.D. y del difunto, quienes fungen como padres de los niños, encontrándose así los referidos niños, imposibilitados justificadamente a acudir a la toma de muestra convocada por el IVIC; lo que violenta lo dispuesto en el artículo 8 de la LOPNNA, referido al interés superior; señalando que los menores demandados se veían seriamente afectados de abandonar sus estudios para ausentarse varios días para la práctica de la experticia; que al aplicar la referida presunción, el Juez se apartó de la norma citada y basó su decisión en supuestos que perjudican los intereses y el desarrollo escolar de los menores.

Igualmente, señala que en la recurrida se indica que la experticia brinda resultados concluyentes en torno a la relación directa con el padre alegado, lo cual carece de todo asidero, en virtud de que sólo demostró la existencia de una relación biológica entre R.D. (presunto abuelo) y el actor, pero no se puede concluir que el difunto R.D.R. sea el padre de ELIKENGERFEL SUBERO, dado que no fue analizada ninguna muestra del cadáver del difunto R.D., e igualmente, el Sr. R.D. tiene 11 hijos varones aparte del difunto R.D.R., de modo que lo determinado por la experticia fue la probabilidad de que el actor fuera hijo biológico de cualesquiera de los hijos hombres que tuvo el nombrado R.D.; y que en tal sentido, los resultados arrojados por el dictamen pericial no son concluyentes como afirmó el a quo y así solicita sea declarado.

En el caso bajo estudio, se observa que el sustanciador con fundamento en los artículos 450, 478 y 481 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, mediante auto para mejor proveer ordenó la práctica de una prueba de filiación biológica de Acido Desoxirribonucleico (ADN), es decir, una experticia heredo-biológica o prueba de ADN, la cual fue realizada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, y en la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, que resuelve el fondo de lo debatido, el Juez de la Primera Instancia, al analizar la prueba de experticia, estableció y así lo aprecia esta alzada, que el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, goza de la debida acreditación y reconocimiento para practicar la prueba de ADN, es el idóneo por su especialidad para la práctica de los exámenes o experticias heredo-biológicas; señala que “fue reiterada la orden de comparecencia de los niños y/o adolescentes E.D. y M.C.D.A., a la toma de las muestras sanguíneas sin que hayan comparecido a la cita”; disponiendo en su parte motiva lo siguiente:

Al respecto, aun cuando los niños codemandados residen en los estados Unidos de América, ello por sí solo no es impedimento para acudir a practicarse la prueba en la fecha fijada por el IVIC o en otra oportunidad que bien pudo ser solicitada o propuesta para tal fin, lo cual evidencia una actitud renuente de la demandada a colaborar con la práctica de la prueba heredo-biológica – hematológica, lo que permite también aplicar los efectos legales de la presunción prevista en el artículo 210 del Código Sustantivo, supra citado, por lo que considera este Sentenciador que la inasistencia a practicarse la prueba de ADN de los presuntos hermanos, se debe tener como otro elemento adicional que, sumado a los resultados contundentes de la prueba de ADN, permiten concluir que el demandante, ciudadano Elikengerfel Marwvin Subero Marcano, antes identificado, es hijo del difunto R.H.D.R., ello tomando en cuenta igualmente que la experticia hematológica-heredo-biológica concluyó que existe una probabilidad de paternidad de 99,9999%

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En este sentido, es importante resaltar una vez más lo dicho en forma reiterada por la Sala de Casación Social, desde la sentencia N° 0157 de fecha primero de junio de 2000, que cuando se intenta una acción de inquisición de paternidad o una acción de desconocimiento de paternidad, los jueces encargados de tomar la decisión deben ser sumamente diligentes y prudentes, tratando, por todos los medios legales de escudriñar la verdad, debiendo apartarse de los meros formalismos que pueden hacer nugatoria la prueba heredo-biológica, de tanta trascendencia, en éstos juicios, que por cierto no está limitada exclusivamente a la prueba sanguínea que tradicionalmente se realiza en estos casos, la cual, como se desprende de la información suministrada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, arroja como resultado una presunción de gran valor al establecer el porcentaje de posibilidad de paternidad del demandado.

(Omissis)

Ahora bien, en cuanto a la aplicabilidad de la presunción legal establecida en el artículo 210 del Código Civil, en contra del interés superior de los hermanos co-demandados, considera esta alzada que, de acuerdo con la Convención sobre Derechos del Niño, toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus progenitores; principio de la verdad de la filiación recogido en el artículo 56 de la Constitución y por nuestro legislador en el artículo 25 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tanto, se reconoce que todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la identidad, a conocer su origen biológico y a pertenecer a una familia y a ser cuidados por sus progenitores, de este principio surge la posibilidad de investigar la paternidad y maternidad, no siendo el caso de autos.

Respecto a la aplicación de la presunción prevista en el artículo 210 del Código Civil, y que a decir de la recurrente no debió aplicarse al presente caso, por ir en contra del interés superior de los hermanos Díaz Albornoz, el artículo 210 del Código Civil establece:

(Omissis)

Ahora bien, de acuerdo con la disposición citada, el legítimo interés faculta a todo sujeto a iniciar las acciones legales para averiguar su nexo filial, de allí que aun cuando no está controvertido, es necesario decir que el ciudadano ELIKENGERFEL MARWVIN SUBERO MARCANO, tiene legitimación activa para intentar el presente juicio de inquisición de paternidad.

Como se aprecia de la transcripción efectuada, es evidente que la recurrida no adolece del vicio de inmotivación que se le imputa, ya que en su parte motiva, la alzada, expuso ampliamente las razones de hecho y de derecho que estimó para considerar como válidos y concluyentes los resultados de la prueba de experticia ordenada por el Juez de la causa, cuyo objeto fue la indagación de la filiación biológica discutida, luego de descartar las múltiples objeciones que fueron formuladas en contra de la misma. Asimismo, fundada en criterios jurisprudenciales y en disposiciones legales y constitucionales, la sentenciadora explicó las razones por las cuales debía aplicarse a los adolescentes codemandados conminados para la práctica de la prueba heredo-biológica y hematológica, la presunción contenida en el artículo 210 del Código Civil, ante su incomparecencia el día fijado para la toma de la muestra sanguínea.

En consecuencia, habiendo ofrecido la sentenciadora las apreciaciones de hecho y de derecho que sustentan el dispositivo del fallo, las cuales permiten a esta Sala controlar su legalidad, es por lo que se desecha la presente delación. Así se decide.

-IV-

Con fundamento en el ordinal 2°, del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la inaplicación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriéndose en un manifiesto error in procedendo, en el entendido que el debido proceso no es otra cosa que el respeto por parte del Juez, sobre el conjunto de reglas y principios que ordenan la actividad procesal, en su integridad, para asegurar su eficacia en la solución de los conflictos inter-subjetivos.

En este sentido, se denuncia como primera violación del debido proceso, la valoración arbitraria de la prueba de experticia heredo-biológica y hematológica, la cual fue promovida por la parte actora de manera extemporánea, declarada inadmisible por el juez de la causa y confirmada por sentencia dictada por la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 6 de noviembre de 2008; pero pese a esa inadmisibilidad, la misma fue ordenada a través de un auto para mejor proveer, desvirtuando de manera flagrante la naturaleza otorgada por el legislador, en el sentido, de que dicha facultad no fue creada para suplir faltas probatorias de las partes, sino para esclarecer puntos dudosos. Es decir, el juez no puede a través de un auto para mejor proveer pretender llenar lagunas probatorias dejadas por las partes y mucho menos cuando el débil jurídico son los menores de edad.

Indican que al haberse ordenado la práctica de dicha experticia, amparada en la base legal del auto para mejor proveer, hace totalmente nula la sentencia recurrida. En consecuencia, y entendiendo el auto para mejor proveer como un mecanismo para que el operador de justicia aclare dudas, lagunas y otros, señalan que se hace evidente de una simple revisión de las actas procesales que no se desprende ningún elemento que pueda generar duda, ni siquiera mínima, que permita o haga procedente tal dictamen, por cuanto del acervo probatorio vertido en el proceso, se destacan las declaraciones de los testigos, tales como los tíos y el abuelo de los adolescentes codemandados, los cuales manifestaron de manera enfática no conocer al demandante, por lo que ni siquiera existió una “presunción de estado” que permitiera al juez dictar el írrito auto.

Añaden que los hechos denunciados comportan, claramente, una violación flagrante del debido proceso y el derecho a la defensa, según el criterio vinculante sentando por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual afirmó: “Así las cosas, al no practicarse la prueba oportunamente, obra en contra del promovente una presunción de que no se realizó la prueba por su propia falta, afirmación que encuentra eco en el hecho de que en repetidas ocasiones se fijó la oportunidad para la designación del experto y, por motivos ignorados por esta Instancia, no se llevó a cabo la prueba. Sin embargo, tal situación no era subsanable a través del auto para mejor proveer y, en este sentido, en el caso bajo examen, la Sala no puede aprobar el uso de esa facultad para que se complete la práctica de una prueba que, de acuerdo a los hechos, correspondía su realización al litigante diligente. De otra manera, se sentaría un precedente inadecuado a la finalidad del auto para mejor proveer, que no es, como afirmamos antes, cubrir la negligencia de una de las partes. De esta manera, constituyó entonces una violación al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el mencionado Juez de Primera Instancia ordenara la realización de la prueba del cotejo a través de la decisión lesiva, tomando en consideración que de autos se desprende que el litigante tuvo diversas oportunidades para la realización de la prueba y que ésta, no obstante, no pudo llevarse a efecto. Con tal actividad, se estaría premiando al litigante pasivo, lo que en modo alguno es el espíritu ni de la legislación adjetiva civil, ni del debido proceso que señala el artículo 49 de la Carta Magna.” (Sentencia de fecha 13 de agosto de 2001).

Por otra parte, denuncian los formalizantes que se originó un error in procedendo derivado de la aplicación de la presunción establecida en el artículo 210 del Código Civil. A tal efecto, explican que el juez a quo antepuso los derechos del accionante, por encima de los derechos de los adolescentes demandados, cuyo entorno y sano desarrollo debía ser alterado, al ordenárseles la interrupción abrupta de sus estudios y actividades diarias para comparecer a la República Bolivariana de Venezuela, de manera indefinida, hasta tanto el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.) programara la cita para la toma de la muestra heredo-biológica, violentándose así el interés superior de dichos sujetos. Agregan que resultaba totalmente desproporcionado que el Juez ordenara dicha prueba, sin violentar derechos constitucionales y supra constitucionales, pues, bien se pudo hacer uso de una rogatoria para la toma de la muestra o bien modificar u otorgar un lapso suficientemente amplio para que los demandados pudieran programar su presencia en el país.

Indican que los demandados, desde el inicio del procedimiento, aportaron elementos donde se dejó constancia de su domicilio, los cuales ponían de manifiesto el hecho de que no se encuentran residenciados en el país, sino en los Estados Unidos de Norteamérica, por lo que dicho juzgado no podía ordenar a un Instituto que desconoce de tal circunstancia, la fijación de una cita para la práctica de una írrita prueba, sin tomar en consideración la distancia del domicilio que se encuentra fuera del país y las limitaciones escolares, migratorias, económicas, enfermedad, de fuerza mayor o de otra índole, que conllevaría el traslado de dichos niños a la República Bolivariana de Venezuela.

Concluye la parte formalizante que lo más conducente para la práctica de la prueba era que se hubiese librado una rogatoria a fin de que la muestra fuese tomada por las autoridades del país de residencia de los demandados, en vista a que dichos niños no se encuentran dentro del territorio nacional.

Así pues, se observa que, como quiera que a través de la presente delación, nuevamente se delata la violación de una norma con rango constitucional, esta Sala reitera lo antes dicho, atendiendo la imposibilidad que reviste su conocimiento.

Ahora bien, visto lo denunciado por la parte recurrente, en cuanto a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa que devino de la práctica de las pruebas hematológicas y heredo-biológicas ordenadas por el juez a quo a través de un auto para mejor proveer; y a objeto de una mejor comprensión del problema y la manera como será resuelto, esta Sala estima necesario señalar brevemente la forma como se cumplieron los actos procesales. Es así, que consta en las actas del expediente lo siguiente:

En fecha 23 de septiembre de 2008, la parte actora consignó escrito mediante el cual, entre otras, solicitó la evacuación de las pruebas hematológicas y heredo-biológicas, en cualesquiera de los hermanos del difunto R.H.D.R., o en la persona de sus progenitores o descendientes.

Mediante auto de fecha 3 de octubre de 2008, el Tribunal de la causa negó la admisión del referido escrito, por cuanto el mismo no fue promovido en la oportunidad legal correspondiente, establecida en el literal “d”, del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente -aplicable ratio temporis-, es decir, con el libelo de la demanda.

Contra dicho auto, la parte demandante ejerció oportunamente recurso de apelación, el cual, en fecha 6 de noviembre de 2008, fue declarado sin lugar por la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Posteriormente, el día 15 de junio de 2010, oportunidad fijada para llevarse a cabo el acto oral de evacuación de las pruebas y una vez incorporadas las mismas, el Tribunal de la causa, con fundamento en los artículos 26, 56 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 450, literal “j”, 478 y 481 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordenó mediante un auto para mejor proveer la práctica de la prueba heredo-biológica y hematológica, a través del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), en la persona del demandante y de los adolescentes codemandados, o en la persona del progenitor del difunto o de sus dos (2) hermanos que comparecieron en autos en calidad de testigos, de acuerdo con el protocolo que el referido Instituto informara.

Así las cosas, del recuento efectuado en acápites anteriores, se observa que el Juez A Quo, en total sujeción con los principios constitucionales, así como en principios procesales que rigen esta especial rama del derecho, propició que a través de un auto para mejor proveer, se realizara una prueba tan fundamental para el establecimiento o no de la filiación de una persona con respecto a otra, como lo es la hematológica o heredo-biológica, las cuales, dados los avances de la ciencia y de la tecnología proporcionan resultados altamente fidedignos y esclarecedores en casos como el de autos.

En este sentido, esta Sala de Casación Social, a través de su doctrina jurisprudencial, ha destacado la importancia de la práctica de la prueba heredo-biológica en los juicios de inquisición o de desconocimiento de la paternidad, en los siguientes términos:

Es importante resaltar que cuando se intenta una acción de inquisición de paternidad o una acción de desconocimiento de paternidad, los jueces encargados de tomar la decisión deben ser sumamente diligentes y prudentes, tratando, por todos los medios legales de escudriñar la verdad, debiendo apartarse de los meros formalismos que pueden hacer nugatoria la prueba heredo-biológica, de tanta trascendencia, en éstos juicios, que por cierto no está limitada exclusivamente a la prueba sanguínea que tradicionalmente se realiza en estos casos, la cual, como se desprende de la información suministrada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, arroja como resultado una presunción de gran valor al establecer el porcentaje de posibilidad de paternidad del demandado, pero existiendo también en la actualidad la prueba del ADN, con mayor grado de certitud. Ahora bien, si el juez actúa en estos casos sin la debida diligencia y prudencia que los mismos ameritan, siendo materia de estricto orden público, puede suceder que se legalice una paternidad que biológicamente no existe pero también puede suceder que a un niño se le niegue el derecho a conocer a su padre, derecho natural de rango constitucional que estaba consagrado en la Constitución Nacional abrogada en su artículo 75, vigente para la fecha de interposición de la presente acción. Igualmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, suscrita por Venezuela en la ciudad de Nueva York el 26 de enero de 1990, aprobada como Ley de la República por el Congreso Nacional el 20 de julio de 1990 y ratificada por la Presidencia de la República el 28 de agosto de 1990, en cuyo artículo 7 se establece el derecho que tienen los niños de conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos. (Sentencia N° 157 de fecha 1° de junio de 2000)

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en similar sintonía, ha enaltecido la importancia de la práctica de la prueba de ADN, cuando se discute la filiación biológica de una persona, dada la trascendencia principal y fundamental en su establecimiento, que repercute directamente en derechos inherentes a la persona humana (identidad), la cual se concretiza a través de una experticia hematológica o heredo-biológica. En dicho criterio vinculante, se estableció lo siguiente:

Al respecto cabe destacar que, dicha prueba, conocida como prueba de ADN, siglas que responden a Ácido Desoxirribonucleico, constituye en la actualidad la prueba principal y fundamental para el establecimiento de la filiación, no obstante tratarse de un procedimiento judicial para el cual la Ley permite expresamente todo género de pruebas; se trata de una experticia científica muy sencilla, con un amplísimo margen de certeza para determinar o establecer la filiación de una persona con respecto a otra o descartar tal. La misma se encuentra disciplinada en nuestro ordenamiento como una prueba determinativa de la filiación, en el Código Civil (artículo 210), y, más recientemente, en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (artículo 27 y ss.).

Antiguamente, cuando no existía o era excepcional su práctica, uno de los elementos fundamentales para determinar la filiación de una persona era la posesión de estado. Del mismo modo, en otra época dicha prueba era valorada como una prueba que descartaba o excluía porcentualmente la paternidad. Sin embargo, los avances de la ciencia y de la tecnología han hecho que esta experticia sea cada vez más fidedigna e incuestionable, al tiempo que ha impuesto que se considere fundamental la práctica de la aludida prueba de ADN, la cual se concretiza a través de una experticia hematológica o heredo-biológica, cuando se discute la filiación biológica de una persona, siendo determinante dicho estudio para considerar a una persona descendiente (ascendiente) de otra.

En este estado, estima oportuno esta Sala referir la importancia que reviste la determinación de la filiación de una persona. Así, tenemos que el conocimiento que un individuo tenga de este dato tan trascendental resulta muchas veces esencial para su existencia, para su pleno desarrollo, para su vida en familia y en sociedad, por ello, no cabe duda que constituye no sólo un derecho constitucional sino un derecho humano, de allí que el Estado esté obligado a garantizarle de manera inmediata el ejercicio y disfrute de este derecho. Ha dicho esta Sala que esta clase de derechos, inherentes a la persona humana, por tanto son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles. (Vide Sentencia Núm. 2240 del 12/12/2006).

Como derecho humano se encuentra previsto y reglado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece

Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad

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Del mismo modo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializa.I. sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969, estipuló:

Artículo 18. Derecho al Nombre

Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.

Artículo 19. Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado

.

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa en su normativa con la finalidad de prestar la protección debida a los niños, niñas y adolescentes lo siguiente:

Artículo 7

El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

  1. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

    Artículo 8

  2. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

  3. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

    Impulsada por ese gran reconocimiento al ser humano en el orden interno e internacional, la Asamblea Nacional promulgó la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (publicada en la Gaceta Oficial No. 38.773, el 20 de septiembre de 2007), con el objeto de “establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar; educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una v.d. y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria” (artículo 1).

    En ese mismo sentido, esta Sala Constitucional, en interpretación y desarrollo de los preceptos transcritos, ha establecido por sentencia Núm. 1443 del 14 de agosto de 2008, que el artículo 56 “consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos, derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligación al Estado, consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debería coincidir con la identidad biológica, todo ello con la finalidad de otorgar a todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad”.

    Que este derecho “no se agota en su relación con los demás ciudadanos, sino que aun se internaliza más en el desarrollo y conocimiento de cada hombre, constituyéndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento del derecho a la vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. Así pues, la identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la persona”. Así ha destacado la Sala:

    ….el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona y la consagración de sus derechos intrínsecos y personalísimos son inviolables. Ello así los derechos de la personalidad, dentro de los cuales debe incluirse el derecho a la identidad, son esenciales para ese respeto de la condición humana.

    En este sentido, debe destacarse que el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una obligación general del Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legales y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar a todos los niños y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad.

    Es por estas razones que el Estado se encuentra obligado no sólo en el plano nacional sino internacionalmente, en diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, a garantizar el respeto y resguardo del derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como elemento definidor de su conducta y desarrollo individual, consagrados los mismos en los artículos 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Principio 3° de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como en los artículos 16, 17, 18, 19, 21 y 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    En este sentido, este derecho -identidad- lleva aparejado el derecho al nombre el cual se encuentra configurado por dos elementos, el nombre de pila y el apellido de los padres, el primero es disponible por sus representantes, ya que son éstos los que establecen el nombre ante las autoridades civiles correspondientes, no obstante, el nombre de familia o apellido, es el que tiene un arraigo histórico y generacional, ya que éste es el único que legalmente se transmite sucesivamente a sus descendientes, siendo el mismo únicamente mutable por vía de declaración judicial

    .

    De tal modo que, la determinación del vínculo familiar que comporta una demanda como la planteada en el presente caso deba ser valorada y juzgada en acatamiento de los referidos principios, en la búsqueda de la verdad o primacía de la realidad y en la materialización de un derecho humano. (Sentencia N° 1235 del 14 de agosto de 2102)

    De manera que, establecida como ha quedado la importancia de la práctica de la prueba hematológica y heredo-biológica, esta Sala de modo alguno puede censurar la conducta asumida por el Juzgador A Quo, confirmada en la sentencia recurrida, pues, precisamente el auto para mejor proveer le permitió a dichos operadores de justicia, obtener una mayor profundidad en el conocimiento de la causa y verificar las afirmaciones de las partes, en aras de indagar y esclarecer la verdad de los hechos, lo cual le era perfectamente dable de conformidad con los artículos 478 y 481 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, de cuyos contenidos se desprenden los facultades expresas con fines probatorios otorgados al juez por el legislador, por lo que, tal potestad totalmente permisible en forma oficiosa, no constituyó una vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa de la parte demandada.

    Ahora bien, respecto al error que se le imputa a la sentencia recurrida, derivada de la aplicación de la presunción contenida en el artículo 210 del Código Civil, se hace preciso efectuar las siguientes consideraciones:

    El dispositivo legal mencionado, contempla una presunción en contra de aquél que se niega a someterse a los exámenes que el propio artículo regula, es decir, hematológicos y heredo-biológicos, la cual, en efecto, fue aplicada por la alzada, en su fallo, a los adolescentes codemandados, en virtud de que éstos no comparecieron a la cita fijada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), para la toma de muestra sanguínea.

    Así las cosas, al descender esta Sala al establecimiento de los hechos efectuados por la instancia, y en concreto, a la indicada prueba de experticia de filiación biológica, observa como el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), mediante oficio N° CJ-1043/10 de fecha 7 de octubre de 2010, cursante al folio 447 de la tercera pieza del expediente, informó al Tribunal de la causa que los interesados debían comunicarse con el Laboratorio de Genética Humana, a los fines de concretar la cita para la toma de muestra sanguínea.

    En fecha 1° de febrero de 2011, nuevamente mediante oficio N° GH-063/11, que cursa a los folios 448 y 449 de la tercera pieza del expediente, el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.) se dirigió al Tribunal en esa oportunidad, con el fin de dejar constancia en autos de la fijación de la cita para la toma de muestras sanguíneas sobre la indagación de la filiación biológica ordenada, esto fue, para el día 15 de junio de 2011, cita a la cual, no acudieron los adolescentes codemandados.

    En este sentido, la Sala aprecia que pese de haber transcurrido un lapso prolongado desde que se dictó el auto para mejor proveer (15 de junio de 2010) en el cual se ordenó la práctica de la experticia, incluso mayor a los seis (6) meses de término extraordinario o ultramarino que se otorga para las pruebas que han de evacuarse en el exterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, y habiendo existido la posibilidad de que las mismas partes acordaran la oportunidad para la toma de la muestra sanguínea, en conjunción con el Laboratorio de Genética Humana, adscrito al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), no fue posible que se concretara la asistencia de los sujetos mencionados, lo que revela un expreso propósito de la parte demandada de no articular los esfuerzos necesarios para que se materializara la prueba en cuestión.

    Es de hacer notar, que la Sala Constitucional de este M.T., en el criterio jurisprudencial vinculante antes citado, también ilustró respecto a la conveniencia que constituye la práctica de la prueba de ADN, tanto para demandantes como para demandados, bajo el siguiente tenor:

    De otra parte encuentra la Sala que la práctica de la prueba de ADN resultaba en el caso de autos tan conveniente al demandante como al demandado, pues a este último debía interesar determinar si quien pretende ser su hijo realmente lo es, como una inquietud propia del ser humano, para satisfacer la incertidumbre de saber que se ha engendrado una persona vinculada indefectiblemente y por siempre a su vida por su identidad biológica, que requeriría de su protección y afecto o para, en su defecto, despejar la incertidumbre y enervar de manera inequívoca (visto el valor trascendental de los resultados que arroje ese medio probatorio) la pretensión de la parte demandante.

    Del mismo modo, su evacuación constituía como ya lo ha dicho esta Sala una prueba especialísima para el proceso de inquisición de paternidad, circunstancia que debió ser conocida por el demandado, quien siempre estuvo y está asesorado por sus abogados, y que incluso pudo llevarlo a ser él mismo quien promoviera dicha prueba, de tal modo que, tratándose de una prueba tan fundamental para el juicio debió dicho ciudadano colaborar con su materialización.

    A este respecto, recuerda esta Sala que el proceso tiene como único fin la realización de la justicia (artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) de donde se sigue que los ciudadanos no pueden valerse de éste ni emplear mecanismos temerarios o dilatorios para obstaculizar la administración de justicia, antes bien deben conducirse probamente, colaborando y participando activamente en el logro de aquél objetivo.

    En ese sentido el artículo 170 de Código de Procedimiento Civil, normativa de derecho común que alberga los principios jurídicos que deben regir de manera general el proceso establece: “Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán:

    1. Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;

    2. No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos;

    3. No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.

      Parágrafo Único: Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.

      Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:

    4. Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas

    5. Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;

    6. Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso.

      De allí que -estima la Sala- era un deber de la parte prestar su colaboración a los efectos de lograr los objetivos del proceso, razón por la que resulta lamentable que el demandado, incluso su apoderado en juicio, lejos de estar pendiente de realizarse la prueba, haya realizado numerosos y constantes actuaciones en el expediente sin que alguna hubiese tenido como propósito favorecer la evacuación de dicho medio probatorio; prueba de ello, es que, del mismo modo que ocurrió en la tramitación del proceso en el tribunal de la causa, luego de pronunciada la sentencia de la Sala de Casación Social, cuya revisión ocupa a esta Sala, y que ordenó la reposición de la causa al estado que se realizara la notificación del demandado para la realización de la prueba de ADN, de acuerdo con la información suministrada por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional a esta instancia judicial, la notificación del demandado ordenada por esa Sala no ha sido posible y, mientras tanto, el demandado ha planteado varias incidencias (incompetencia del Tribunal, etc.).

      En sintonía con el anterior criterio, estima la Sala que era una obligación de la parte demandada prestar su colaboración a los efectos de lograr los objetivos del proceso, es decir, tanto la madre de los adolescentes como sus apoderados debieron favorecer la evacuación de la experticia ordenada por el Juez, en forma oficiosa, y no poner constantes trabas obstruccionistas e injustificadas que no favorecieron su realización. No hay que olvidar que los resultados de dichas pruebas son siempre de vital importancia para esclarecer la verdad de los hechos discutidos.

      De lo expuesto, debe entenderse la inasistencia de los demandados, como una negativa que obra como presunción favorable al actor en el juicio de inquisición de paternidad incoado, en consecuencia, se encuentra ajustado a derecho lo decidido por la sentenciadora de la recurrida, sobre tal particular.

      Así, la Sala considera que en vista que la prueba tanta veces aludida, fue ordenada en virtud de la potestad oficiosa conferida al operador de justicia, a éste le era perfectamente permisible fijar las pautas para su evacuación, como en efecto hizo a través del auto para mejor proveer, amén de que no constituía deber para él girar una rogatoria o exhorto para la evacuación de la misma en el extranjero, en virtud de que ello no se ajusta dentro de ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, las cuales a saber son: 1° Que lo que se intentare probar haya ocurrido en el lugar donde haya de hacerse la prueba; 2°Que haya constancia de que los testigos que deban declarar residan en el lugar donde haya de evacuarse la prueba; y 3° Que en el caso de ser instrumental la prueba, se exprese la oficina donde se encuentren los instrumentos o la persona en cuyo poder existan.

      En mérito de las consideraciones expuestas, se declara improcedente la actual delación. Así se decide.

      -V-

      Con fundamento en el ordinal 2°, del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa el incumplimiento por parte de la recurrida del artículo 148 eiusdem, en virtud a que fue practicada la prueba hematológica en la persona del progenitor del difunto R.D., sin que dicho ciudadano hubiese sido llamado a juicio, por lo que se violentó el principio rector del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la ilegalidad de la muestra tomada causa la nulidad de los resultados obtenidos.

      Por otra parte, agregan que se ordenó la práctica de la prueba heredo-biológica y hematológica en la persona del progenitor y los hermanos del ciudadano R.D.R. (+), bastando sus notificaciones en la persona del apoderado de los demandados, siendo que éste no posee representación en nombre de ellos, con lo cual se configuró una violación más del debido proceso.

      Finalmente, señalan que de los resultados obtenidos, la juez superior no puede determinar ciertamente la relación de filiación entre el ciudadano R.D. y el demandante, pues, las muestras tomadas al progenitor del de cujus y la compatibilidad de caracteres, únicamente arrojan la certeza en la filiación del demandante con alguno de los once (11) hijos procreados por el aludido progenitor del ciudadano R.D.R..

      Con el objeto de resolver el asunto planteado en la presente delación, se hace preciso citar el criterio expresado por la doctrina extranjera, el cual fue acogido por la Sala de Casación Civil de este alto Tribunal, en sentencia N° 1152 de fecha 30 de septiembre de 2004, bajo el tenor siguiente:

      Ahora bien, la doctrina española ha señalado que el examen heredo-biológico no sólo puede practicarse en el progenitor sino que también puede realizarse en terceras personas, esto es, en familiares consanguíneos directos del promovente como abuelos, hermanos, primos o tíos, quienes tienen elementos biológicos y marcadores genéticos de transmisibilidad de la huella familiar. (Coke, Ricardo. Nueva nomenclatura familiar del genoma humano, en: El Derecho ante el proyecto genoma humano, Madrid, Fundación BBV, Vol. IV, 1994).

      Asimismo, como nos enseña la obra “Prueba de ADN Genoma Humano”, dirigida por C.A.G. y publicada en Buenos Aires-Argentina, por la Editorial Universidad, Pág. 32:

      A partir del índice de abuelismo, es posible determinar la pertenencia del niño al grupo familiar con una posibilidad muy cercana a la certeza. Si bien los abuelos no son parte en el juicio, para obtener elementos de convicción tendientes a revelar la filiación, resulta pertinente la realización de tal test, en otros pronunciamientos, se han admitido exámenes biológicos a los hermanos del demandado. Zannoni sostuvo que la prueba es relevante aunque se haya practicado en los presuntos abuelos y no en el padre (…).

      De acuerdo con los criterios anteriores, esta Sala considera que si es posible realizar la prueba científica (heredo-biológica y hematológica) en terceras personas, más si en caso como el de autos el padre presuntivo ha fallecido, existiendo ascendiente y descendientes directos y consanguíneos de donde se puede extraer elementos genéticos de transmisibilidad de la denominada “huella familiar” que, con total amplitud, permitió el legislador al admitir todo género de pruebas, incluida expresamente la prueba biológica.

      Ahora bien, en cuanto a la notificación que ha debido recaer en la persona del abuelo paterno presuntivo conminado para la evacuación de la práctica de la prueba hematológica y heredo-biológica, esta Sala no encuentra motivo alguno para casar el fallo recurrido, toda vez que dicho ciudadano asistió el día de la cita pautada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), para la toma de muestra sanguínea, atendiendo el llamado efectuado por el Tribunal de la causa, por lo que debe concluirse que el acto alcanzó el fin para el cual estaba destinado.

      Finalmente, con respecto a lo señalado por la parte demandada, referido a que los resultados derivados de la experticia efectuada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), solo demuestran una certeza en la filiación del demandante con alguno de los once (11) hijos varones procreados por el progenitor del ciudadano R.D.R., esta Sala encuentra que ello no ha sido un argumento de hecho alegado, ni probado en autos que forme parte del presente contradictorio, puesto que debe tenerse en cuenta que la oportunidad para que las partes formulen sus alegatos está regida por el principio de preclusión y era en la contestación de la demanda, cuando se ha debido plantear tal argumento.

      En virtud de las consideraciones esbozadas, se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

      -VI-

      Al amparo del ordinal 1°, del artículo 313 de Código de Procedimiento Civil, se delata el incumplimiento por parte de la recurrida del artículo 148 eiusdem, por cuanto la alzada condena en costas a la ciudadana A.A., señalando que: “En el mismo orden, del examen y relación de todas pruebas apreciadas en este proceso, a juicio de esta alzada, con la admisión de los hechos libelados por la co-demandada A.R.A. viuda de Díaz, el alegato formulado por la recurrente sobre el último particular, referido a la condenatoria en costas a quien funge como madre de los menores co-demandados, no habiendo sido demandada, como ya se ha dicho con anterioridad, tal argumento quedó desechado de este proceso, por lo cual procede la condena en costas en la forma establecida en la recurrida. Así se decide.”

      Sobre el particular, reiteran los formalizantes los argumentos explanados en la primera denuncia, en los cuales sostienen que la mencionada ciudadana no posee cualidad para actuar como sujeto pasivo en la presente acción, y que aun en el supuesto negado de que si pudiera, la misma no podía ser condenada en costas, por cuanto no se le puede imputar el reconocimiento de ninguno de los hechos alegados por el actor, en su escrito libelar.

      Se aprecia, que el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas”.

      Así, a juicio de esta Sala y con fundamento en la reiterada doctrina jurisprudencial, el concepto de vencimiento total debe encontrarse en el dispositivo del fallo y, concretamente en el examen de la pretensión procesal ejercida mediante la interposición de la acción correspondiente. Por lo que, si luego de tal iter sistemático, el juez la declara con lugar, habrá vencimiento total y deberá condenar en costas de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

      Ajustando lo expuesto al caso bajo análisis, se observa que pese a que la sentenciadora de alzada erradamente justificó la condenatoria en costas partiendo de la admisión de los hechos libelados, habiendo establecido esta Sala, en acápites anteriores, la cualidad como sujeto pasivo que ostenta la ciudadana A.A., se encuentra que la presente demanda por inquisición de paternidad fue declarada con lugar en ambas instancia, razón por la cual se hizo aplicable la condenatoria en costas a la mencionada ciudadana, por encontrarse dentro del supuesto de vencimiento total, contemplado en el citado artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

      De manera que, resulta forzoso para esta Sala declarar improcedente la delación bajo análisis. Así se decide.

      DECISIÓN

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en la Ciudad de Maracaibo, en fecha 15 de diciembre de 2011, y SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo recurrido.

      Se condena en costas a la parte recurrente, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 489-H de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con excepción de los adolescentes, según lo establecido en el artículo 485 eiusdem.

      Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines consiguientes. Particípese del presente fallo, al Tribunal Superior de origen; todo de conformidad con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

      El Presidente de la Sala y Ponente,

      ________________________________________

      L.E.F.G.

      La Vicepresidenta, Magistrado,

      _________________________________ __________________________

      CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA O.S.R.

      Magistrada, Magistrada,

      ______________________________ _______________________________

      S.C.A. PALACIOS CARMEN E.G. CABRERA

      El Secretario,

      ___________________________

      M.E. PAREDES

      R.C. N° AA60-S-2012-000155

      Nota: Publicada en su fecha a

      El Secretario,