Decisión nº WP01-R-2008-000178 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 1 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 1 de Julio de 2008

197° y 148º

PONENTE: NORMA SANDOVAL.

ASUNTO: WP01-R-2008-000178

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Dra. M.E.B.V., en su carácter de Defensora Pública Novena Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos F.J.Y.G., M.J.Y.G., E.K.G. Y L.C.T., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 21 de mayo de 2008, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos F.J.Y.G. Y M.J.Y.G., Y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a las ciudadanas E.K.G. Y L.C.T., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su último aparte de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. A tal fin, observa:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos, alegó lo siguiente:

CAPITULO IV FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha Veintiuno (21) de mayo del año en curso en la audiencia para oír a los imputados, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público precalifico la conducta desplegada por dicho (sic) ciudadano (sic) como el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley que rige la materia y solicitó ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control, la imposición de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, y la aplicación del procedimiento Ordinario, la defensa solicitó la imposición de una medida menos gravosa, para los imputados F.J.Y.G. Y M.J.Y.G. en atención a que en este momento procesal no se encuentra acredita la comisión del hecho que el Ministerio Público le imputa a los referidos ciudadanos y la l.s.r. para las ciudadanas E.K.G. Y L.C.T., en virtud de que la referida orden de allanamiento se encontraba dirigida a los ciudadanos antes mencionados. Ahora bien, la medida Privativa de Libertad impuesta a mis defendido sobre pasa (sic) las intensiones del legislador toda vez que se ha establecido la necesidad de las mismas solo para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, en el caso que nos ocupa no se tomo en consideración lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto sin estar cubiertos los extremos legales se le decreto medida Privativa de libertad. En relación al peligro de Fuga, cabe destacar que mis representados tiene arraigo en el país, específicamente en el sector de Pariata, parroquia C.S., tal como lo manifestaron el día de su individualización, su conducta ha estado siempre apegada a la moral al buen orden de las familias a las buenas costumbres. El acta de actuación policial y las actas de entrevistas, por si solas no contienen elementos de convicción para que se determine que mis representados incurrieron en un hecho ilícito que amerite la imposición de una medida coercitiva tan gravosa como lo es la privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público y acordada por el Tribunal de Control. La decisión por el Juzgado de Control, (sic) no garantizó los derechos de los imputados sino por el contrario, las medidas adoptadas quebrantaran el contenido de los artículos 1,8,9,13,19,250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el imperativo Constitucional que todo ciudadano debe ser Juzgado en Libertad, tal y como lo dispone nuestra Constitución en su artículo 44 ordinal (sic) 1º, mandato que está dirigido para todos los órganos del poder público, incluidos a los Tribunales de Justicia lo Cumplan (sic) y hagan cumplir. Esta defensa considera que el Juzgado de Control debió decretar a todo evento, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, por cuanto no existían suficientes y fundados elementos de convicción, vale decir, de las actas policiales no se evidencia elementos suficientes para encuadrar la calificación jurídica del presunto ilícito como DISTRIBUCIÓN ILICTA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSOCOTROPICAS, ya que cabe destacar que en el supuesto muy negado que la sustancia haya sido encontrada como lo señalaron dentro de la vivienda, NO FUERON INCAUTADOS OTROS OBJETOS (BALANZA, PAPEL U OTRAS OBJETOS DE LOS UTILIZADOS PARA ENVOLTORIO) considera esta defensa que, no existiendo certeza de la cantidad de la sustancia encontrada, y tomando en consideración que en la presente etapa no existe una experticia que determine con exactitud, cantidad o peso, lo cual es una condición determinante que pudiere desvirtuar la precalificación formulada por el Ministerio Público, no puede considerarse que se encuentran llenos los elementos del tipo penal y al no concurrir los supuestos del mencionado artículo no podía decretarse una medida coercitiva tan grave como es la privación de Libertad ya que si bien cierto, los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas han sido reiteradamente considerados como de lesa humanidad, no es menos cierto que los derechos de todo ciudadano y los principios y garantías Constitucionales y procesales no pueden ser violentados por simples presunciones atendiendo al hecho que nos encontrábamos ante una audiencia para oír al imputado, los ciudadanos son venezolanos, que tienen arraigo en el país, y no conociendo el peso neto y sustancia de que trata el tribunal no puede considerar la pena que podría llegar a imponerse a los efectos de las medias a decretar. Por otra parte, en el caso de la Medida cautelar impuesta las ciudadanas E.K.G. Y L.C.T., considera esta defensa que el Tribunal no observo lo contenido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que la referida orden de allanamiento se encontraba dirigida únicamente a los ciudadanos F.J.Y.G. Y M.J.Y.G., lo cual claramente expresa que de acuerdo a las investigaciones solo se buscaba a los referidos ciudadanos y no a quienes fungen como sus concubinas o esposas. En la correspondiente audiencia para oír al imputado el Ministerio Público argumento textualmente lo siguiente...Con vista a la norma antes incoada se puede afirmar que es imperativo que la referida orden de allanamiento debe establecer que busca y a quien busca, en el caso que nos ocupa no debe haber lugar a presunciones porque si bien es cierto, en el supuesto negado de que los ciudadanos F.J.Y.G. Y M.J.Y.G. estuvieran incurso en el ilícito imputado por el Ministerio Público, tampoco es menos cierto que la condición de concubinas no las hace responsables de las acciones de sus concubinos, por el contrario no podemos en este caso olvidar que las mismas no se encuentran obligas a denunciar los hechos ilícitos en los que pudieran estar incursos los referidos ciudadanos. De tal manera, que lo ajustado en el presente caso en cuento a las ciudadanas E.K.G. Y L.C.T. era decretar la l.s.r.. CAPITULO V FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL El derecho a ser juzgado en libertad se encuentra es un imperativo debidamente reglamentado en la Constitución, el cual establece toda una serie de principios de obligatorio cumplimiento que orientan la actividad de los diferentes operados de justicia, especialmente los Jueces, por lo que señaló lo establecido en artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...Por otra parte el PRINCIPIO DE NECESIDAD...además el juez debe verificar las condiciones personales del imputado...De igual forma...El Principio de la Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal...Asimismo el Artículo 243 de nuestra ley Penal Adjetiva Penal, señala...En consecuencia esta defensa invoca lo preceptuado en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal que copiado a la letra es del tenor siguiente:...Entre otras cosas, si bien es cierto, que el Ministerio Público consideró que la medida privativa de Libertad era la más apropiada para asegurar la prosecución del proceso en todos los actos con el aseguramiento de los imputados, no es menos cierto, que el proceso penal se basa en los principios y garantías de Afirmación de Libertad, respeto a la Dignidad Humana, Presunción de Inocencia y sobre todo, en el debido Proceso, por lo que los ciudadanos F.J.Y.G. Y M.J.Y.G. se encuentran amparados por el Principio de Presunción de Inocencia, la cual les permite la aplicación del mandato imperativo constitucional y legal, referente a que la l.p. es inviolable, y en caso de que se requiera el juzgamiento de una persona esta será juzgada en libertad, lo cual debe considerarse a los fines de que mi defendido pueda enfrentarse en igualdad de condiciones a la organización punitiva del estado y de su Sistema Penitenciario y evitar lesionar su integridad física. Ahora bien, por decisión Nº 2008-0287 publicada en fecha 21 de abril del año 2008 el Tribunal Supremo de Justicia, dictó medida innominada mediante la cual suspendió la aplicación del último aparte Artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas los que excepcionalmente no permitían el otorgamiento de beneficios procesales....

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Representante Fiscal contestó lo siguiente:

...DEL DERECHO Esta Representación Fiscal, una vez a.e.c.d. escrito, difiere de lo expuesto por la defensa, por cuanto si existen en el presente procedimiento, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados, son autores o participes en la presunta comisión del delito atribuido como lo es el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia, todo ello evidenciable, con el acta policial, en la cual se da cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la actuación policial y el momento en el cual los funcionarios actuantes, se trasladaron hacia la parroquia C.S., Sector Pariata, adyacente al cementerio de Pariata, callejón Arcaya, casa de un solo nivel elaborada en bloques pintada de color azul, donde residen los ciudadanos M.Y. Y F.Y., de donde previa investigación se presumía la venta, consumo y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Así las cosas, los funcionarios una vez comisionados, se hicieron acompañar de dos ciudadanos LEIBY JOSÉ LEÓN HERRERA Y W.G.G.F., quienes fungieron como testigos presenciales del procedimiento. Al llegar al sitio, los funcionarios avistaron en el interior de la vivienda a los imputados de autos, procediendo a solicitar su colaboración para hacer efectiva la orden de allanamiento, procediendo a dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 205 de la n.A. penal, y al practicar la respectiva revisión corporal, se le incauto al ciudadano M.Y., en uno de los bolsillos del short que traía puesto para el momento, un (01) monedero con la cantidad de cuarenta y siete (47) envoltorios confeccionados en papel de aluminio, contentivos en su interior de una sustancia de color beige de presunta droga, así como la cantidad de diez (10) envoltorios confeccionados en papel de aluminio en cuyo interior se encontró un polvo de color blanco de presunta droga. Al trasladarse a uno de los dormitorios se logró incautar tres (03) teléfonos celulares con sus respectivos chips y baterías. De igual manera en el interior de un escaparate elaborado en madera de color marrón, una bolsa sintética de color amarilla contentiva en su interior de la cantidad de veinte (20) fragmentos confeccionados en papel de aluminio, en cuyo interior se encontró restos de semillas vegetales, también se localizó en la misma bolsa, la cantidad de nueve (09) envoltorios contentivos de una sustancia de color blanco de presunta droga y en el mismo escaparate, en su parte superior, se localizó la cantidad de ciento cuarenta bolívares fuertes (Bs.F 140,00). En billetes de papel moneda venezolana de diferentes denominaciones, dos (2) cartuchos sin percutir calibre 9mm y un (01) envoltorio confeccionado en papel de color amarillo, contentivo en su interior de una sustancia de presunta droga. Todas estas circunstancias fueron las que orientaron a la Vindicta Pública a establecer la precalificación del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ahora bien, en relación a lo argumentado por la parte recurrente, en el sentido de que si bien el presente caso se inicia en virtud de la solicitud de allanamiento, la cual va dirigida a los ciudadanos F.J.Y.G., M.J.Y.G., no es menos cierto que, previa a esa solicitud existe una serie de investigaciones en la cual se determinó que en esa vivienda presuntamente se traficaba y vendía sustancia de prohibición (sic) tenencia. Asimismo, es menester aclarar que una vez que se incauta cualquier tipo de sustancia de presunta droga, la misma es sometida a una prueba de orientación, la cual arroja resultados que nos llevaran a confirmar si efectivamente estamos en presencia o no de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, todo esto de conformidad con lo previsto en el art.(sic) 115 y 116 de la Ley especial que rige la materia, el cual del siguiente tenor...Artículo 116 ibidem...En el presente caso, cursa inserto a las actuaciones el acta de aseguramiento e identificación de la sustancia presuntamente ilícita incautada, donde consta la cantidad de la sustancia, la forma en que se encuentra envuelta y el peso aproximado de setenta y cuatro (74 Gramos); así como también se detallan las características, indicando que se tarta de una sustancia endurecida de color beige, siendo que nuestras máximas de experiencias, nos lleva a presumir que se trata de la sustancia de prohibida tenencia. Así pues, que no observa esta representación Fiscal, las violaciones aludidas por la recurrente en su recurso de apelación, más aún cuando podemos hacer uso de las máximas de experiencia y la sana critica. Así las cosas, no puede sostenerse el criterio de desconocer que estamos en presencia de una sustancia de prohibida (sic) por el simple hecho de no contar con un dictamen pericial, ya que el articulado que precede, es suficientemente claro al indicar que estas diligencias como lo es la prueba de orientación se encuentra dentro de las diligencias urgente y necesarias y las cuales se practican dentro de las ocho horas del conocimiento que se tenga del procedimiento, para posteriormente ser sometida a lo que representa una prueba técnica como tal, a saber la experticia química respectiva. Es de hacer notar, que el hallazgo, características y formas de la cantidad de envoltorios, la cantidad de dinero incautado, las máximas experiencias, nos lleva a presumir que se trata de sustancias ilícitas, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y por la magnitud del daño causado de peligro de fuga, por cuanto el hecho punible imputado, es considerado por nuestra legislación y convenios internacionales como de lesa humanidad de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que al contrario a lo (sic) esgrimido por la recurrente, estima el Ministerio Público que la decisión tomada por Juzgador Primero en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, se encuentra dentro del marco legal y ajustada a derecho, no obstante, a que esta situación no solo representa una problemática jurídica, mas allá de ello, estamos en presencia de un gran problema social, el hecho de que gran parte de nuestra sociedad se vea involucrado en este tipo de ilícitos penales, y no sancionarlas, sería coadyuvar con la impunidad. Ahora bien, ciudadanos honorables de la Corte de Apelaciones en el caso que nos ocupa, se llevo a cabo en fecha 20/05/2008, momento en el cual fueron legalmente aprehendidos los ciudadanos F.J.Y.G., M.J.Y.G., E.K.G. Y TAHYRIS L.C. y posteriormente fueron presentados por ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 21-05-08, siendo que el Ministerio Público precalificó en la audiencia de presentación de los imputados por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en l artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es del tenor siguiente:...En ese orden de ideas se desprende del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:...Indubitablemente, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra de los ciudadanos imputados, F.J.Y.G., M.J., YEMIÑAMI GUTIERREZ, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la imposición de una medida menos gravosa a las ciudadanas E.K.G. Y TAHYRIS L.C., y quienes por el hecho de no ser señaladas en la orden de allanamiento, no las exime de tener conocimiento de las actividades ilícitas que se realizan en la parroquia C.S., sector Pariata, callejón Arcaya, adyacente al cementerio de Pariata. En este sentido es necesario mencionar, que no pretende esta Representación del Ministerio Público, desconocer el principio de juzgamiento en libertad, pero el legislador ha pretendido disociar de este último principio, aquellos casos en los cuales se hace necesario asegurar a los imputados a los fines de garantizar las resultas del proceso, y es por eso que en casos como el de marras, es ineludible el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de que nos encontramos frente a un hecho punible acreditado como de lesa humanidad...por disposición expresa de rango constitucional en su artículo 29, no son susceptibles de beneficio alguno de los previstos en la norma sustantiva penal, así como tampoco el otorgamiento de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ejusdem y mas aún, cuando lo único que heredamos de este flagelo de las drogas en nuestra país, es esa cultura de la violencia, en donde por culpa de ella, mueren personas inocencias a manos de esos grupos disóciales por controlar sus sectores en donde habitan. Sobre este particular ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 3421, de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:...De lo anteriormente expuesto, considera esta representación Fiscal, que la decisión del juez a quo, no es otra cosa que una depuración efectuada con estricta observancia al espíritu, propósito y razón del legislador , a.c.u.d.l. elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, además de dar estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 29 de nuestra Constitución en concordancia con las decisiones reiteradas por nuestro m.T. en cuanto a los delitos de esta naturaleza. A los fines de desvirtuar todo cuanto se desprende del escrito recursivo y por ende dar por demostrado la improcedencia del mismo, esta Representación del Ministerio Público, solicita respetuosamente del Tribunal Primero de Control, se sirva adjuntar el presente escrito al asunto Nº WP01-P-2008-002743, y que el mismo sea remitido a la Corte de Apelaciones de esta misma Circunscripción Judicial para que surta sus efectos de ley...

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juez de la Causa, señaló lo siguiente:

...Este Juzgador, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la causa, tales como: acta policial suscrita por los funcionarios, adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Vargas, donde relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar como sucedió el procedimiento de aprehensión de los imputados YEMIÑAMI G.F., YEMIÑAMI G.M., G.E. KERINA Y LOERENZO (sic) C.T., quienes fueron aprehendidos por funcionarios de la Policía del Estado Vargas, el día 20-05-08 como a las 6:30 de la mañana, luego de que los funcionarios actuantes ejecutaran una Orden de Allanamiento signada bajo el N° 019-08 emanada del Juzgado Segundo de Control de este Estado...se le incauto al ciudadano YEMIÑAME MARTÍN al momento de su revisión corporal, en uno de los bolsillos del short que cargaba puesto para ese momento, un monedero con la cantidad de cuarenta y siete envoltorios confeccionados en papel aluminio, en cuyo interior de cada uno de ellos, había una sustancia de color beige de presunta droga. Igualmente se le incauto la cantidad de diez envoltorios confeccionados en papel aluminio, en cuyo interior se encontró un polvo de color blanco de presunta droga, al ciudadano F.Y., no se le localizó nada de interés criminalístico. Luego los funcionarios actuantes revisaron un dormitorio, en donde se colectó la cantidad de tres teléfonos celulares plenamente identificadas, igualmente se encontró en el interior de un escaparate de madera de color marrón, una bolsa sintética de color amarilla contentivo en su interior de la cantidad de veinte fragmentos confeccionados en papel aluminio, en cuyo interior de cada uno de ellos, había restos de semillas vegetal, también se encontró en esa misma bolsa, la cantidad de nueve envoltorios, en cuyo interior de cada uno de ellos, había un polvo de color blanco de presunta droga. Ahí mismo (sic) escaparate en su parte superior, se localizó la cantidad de ciento cuarenta bolívares fuertes, dos cartuchos sin percutir calibre 9mm y un envoltorio confeccionado en papel amarillo en cuyo interior había un polvo de color blanco de presunta droga y dos teléfonos celulares plenamente identificados, luego los funcionarios actuantes localizaron en otra habitación encima de una cama litera, la cantidad de ciento diez bolívares fuertes, vistos todos estos objetos incautados y los cuales son propiamente utilizados para la comisión de delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de lo antes dicho este Juzgador considera que el procedimiento efectuado por los funcionarios del Instituto Autónomo de la Policía del estado (sic) Vargas, es ajustado a derecho ya que el mismo se efectuó en presencia de los ciudadanos LEON HERRERA LEIBYS JOSE...Y G.F.W.G....quienes en calidad de testigos manifestaron, que habían detenido a unos sujetos y por cuanto la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y se logro incautar en el inmueble referido y con la mencionada orden varios envoltorios de una sustancia de color blanco y de otra sustancia de color beige así como vegetales de olor fuerte y de color verduzco, respectivamente, las cuales arrojaron un peso bruto aproximado de 74 gramos, es por lo que existen fundados elementos de convicción para estimar que los prenombrados ciudadanos son autores o participes del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES…es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar…la PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados YEMIÑAME G.F. Y YEMIÑAME GUTIERREZ MARTIN…por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, en relación con los numerales 1º y 2º y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pero en cuanto a las ciudadanas G.E. KERINA Y L.C.T., ampliamente identificados al inicio de la presente acta, otorgarle medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256, numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal…

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a decidir el presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

La recurrente de autos, ejerce recurso de impugnación, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Circunscripcional, de fecha 21 de Mayo del 2008, en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva a los ciudadanos F.J.Y.G. Y M.J.Y.G., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a las ciudadanas E.K.G. Y L.C.T., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, basándose dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin, esta Corte, observa, previamente lo siguiente:

Consagra nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, la inviolabilidad personal, estableciendo en consecuencia:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

Derecho, que es garantizado en Pactos aprobados por nuestro país como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; en cuyo artículo 9 numeral 1, se consagra:

Todo individuo tiene derecho a la libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta

Y la convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 7 consagra el “Derecho a la Libertad Personal”, el cual establece:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...

Por su parte, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra “El Principio de Inocencia”, así:

...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estas Juzgadoras, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustada a derecho, en cuanto a la participación de los ciudadanos F.J.Y.G. Y M.J.Y.G., en virtud que se determinó que se encuentran acreditados los requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita pero como lo es la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que los mencionados ciudadanos son participes en la comisión del delito señalado por esta Corte de Apelaciones; tales como:

1. Acta policial suscrita por los funcionaros actuantes H.I., GALEA JOSE Y GRATEROL JESÚS, adscritos a la Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, donde se dejó constancia de las circunstancias de modo, lugar en que ocurrieron los hechos, cursante a los folios 15 y 16 de la incidencia recursiva.

2. Acta de aseguramiento e identificación de sustancias incautadas en la vivienda ubicada en la Parroquia C.S., sector de Pariata adyacente al cementerio de Pariata, callejón Arcaya, cursante al folio 17 de la incidencia recursiva.

3. Acta de entrevista del ciudadano LEÓN HERRERA LEIBY JOSÉ, por ante el Instituto Autónomo de la Policía y Circulación, cursante al folio 18 y su vuelto, de la incidencia recursiva, en la cual señaló entre otras cosas: “...al otro muchacho y le consiguieron en un bolsillo del short un monedero, el policía lo abrió y dentro había varios trozos de papel aluminio y dentro estaba una pasta blanca, el policía dijo que era presunta droga y también unas bolsitas que cuando la abrió había un polvo blanco que también dijo que era presunta droga...pasamos a un cuarto donde consiguieron en el escaparate una bolsa amarilla cuando la abrieron encontraron varios trozos de papel aluminio el policía la abrió y en unos había un polvo y en otro un monte verde de fuerte olor...presunta sustancia ilícita...consiguieron dinero...”

4. Acta de entrevista del ciudadano G.F.W.G., por ante el Instituto Autónomo de la Policía y Circulación, cursante al folio 19 y su vuelto de la incidencia recursiva, quien manifestó entre otras cosas: “uno de los funcionarios comenzó a revisar...pasaron al otro muchacho y le consiguieron un bolso blanco como un monedero en el bolsillo del short, el policía la abrió y dentro había trozos de papel aluminio y dentro estaba una pasta beig, el policía dijo que era presunta droga y también unas bolsitas que cuando la abrió había un polvo que también dijo que era presunta droga, empezaron a revisar...consiguieron en el escaparate una bolsa amarilla cuando la abrieron encontraron varios trozos de papel aluminio el policía la abrió y en unos había un polvo y en otro un monte verde de olor fuerte, el policía dijo era presunta sustancia ilícita, en la parte de arriba del escaparate consiguieron un dinero...”

5. Acta de visita domiciliaria de fecha 20 de Mayo del 2008, en la vivienda ubicada en la Parroquia C.S., sector de Pariata adyacente al cementerio de Pariata, callejón Arcaya, cursante a los folios 20 al 24 de la incidencia recursiva.

6. Orden de allanamiento N° 019-2008, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control Circunscripcional, a nombre de los ciudadanos F.J.Y.G. Y M.J.Y.G., cursante al folio 32 de la incidencia recursiva.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el legislador patrio implemento en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (subrayado de la Corte)

   Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la implementación de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

2. También el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la detención judicial a los ciudadanos F.J.Y.G. y M.J.Y.G., pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal y como se aprecia de la presente incidencia recursiva.

   De lo que se evidencia claramente que el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; contempla una pena de PRISIÓN DE SEIS (6) A OCHO (8) AÑOS; y es considerado de lesa humanidad; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo decretó el Juez de Control, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:

   …las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera asilada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…

   Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   La referida disposición legal, nos lleva a trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

   Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

   En este artículo se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, en cuanto a la medida Privativa de Libertad decretada en contra de los ciudadanos F.J.Y.G. Y M.J.Y.G..

   Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado A quo, en fecha 21 de mayo de 2008, en la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos F.J.Y.G. Y M.J.Y.G., plenamente identificados en autos, pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Declarando SIN LUGAR la apelación ejercida por la recurrente de autos, en cuanto a este punto se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

   En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, decretada por el Juzgado de la Causa a las ciudadanas E.K.G. Y L.C.T.I., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito éste precalificado por el representante de la Vindicta Pública, observan estas Juzgadoras, que no existen fundados elementos de convicción que permitan presumir que las ciudadanas referidas son autoras o participes en la comisión del citado delito, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que ciertamente en el caso en estudio, la averiguación se inició a través de la orden de allanamiento Nº 019-2008, librada por el Juzgado Segundo de Control, en fecha 15 de mayo del 2008, verificándose que la misma se encuentra dirigida a los ciudadanos F.J.Y.G. Y M.J.Y.G.; por lo que, en el caso específico se constató que las ciudadanas E.K.G. Y L.C.T.I. ciertamente se encontraban en la vivienda donde se incautó una sustancia presunta droga; pero de las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes, no existe elemento alguno que permita relacionarlas con la sustancia incautada; en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado de la Causa, de fecha 21 de mayo del 2008; y en su lugar DECRETA LA L.S.R. de las ciudadanas referidas, por no estar llenos los extremos del artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

   O B S E R V A C I Ó N

   En cuanto a las órdenes de allanamiento libradas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, ha sido criterio de esta Corte que las mismas deben ser verificadas por los Fiscales del Ministerio Publico, quienes tienen el control de la investigación, al momento de presentar al imputado en la audiencia oral; es decir, deben revisar cuidadosamente el grado de participación de los ciudadanos a quienes se le presuma la venta, consumo y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en los inmuebles que consideren que deben ser motivo de allanamientos, a objeto de procurar la transparencia en los procesos penales; ya que no pueden ejecutarse acciones en contra de personas a quienes no se les haya librado una orden de allanamiento, salvo que sean sorprendidos en situación flagrante en la comisión de algún hecho punible previsto por la ley como delito o falta o pese una orden judicial en su contra.

   D I S P O S I T I V A

   Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE CONFIRMA la decisión de fecha 21 de mayo del 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó la Medida Privativa de Libertad en contra de los imputados F.J.Y.G. Y M.J.Y.G., plenamente identificados en autos, pero por la comisión del delito OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por estar llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

SE REVOCA la decisión de fecha 21 de mayo del 2008, dictada por el Juzgado A quo, en la cual se decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra de las ciudadanas E.K.G. Y L.C.T.I. plenamente identificadas en autos, por no estar llenos los extremos exigidos en el artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se ORDENA LA L.S.R..-

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente de autos.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal, a los fines que ejecute el presente fallo.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ROSA AMELIA BARRETO NORMA SANDOVAL.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ABG. FREYSELA GARCIA

ASUNTO: WP01-R-2008-000178

RMG/NS/RAB/jf