Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 12 de Enero de 2012

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por la ciudadana C.C.G., venezolana, mayor de edad, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 12.099, en su condición de apoderada judicial de la parte accionante, en contra de la Decisión dictada en fecha dos (02) de Diciembre del dos mil once (2011), proferido por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, en el Juicio seguido por la ciudadana ELINETH Y.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y portador de la Cédula de Identidad Nro. 13.778.384, contra la Sociedad Mercantil FIESTA CASINOS GUAYANA, C. A., registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, el 14 de abril de 2000, bajo el Nº 48, Tomo A Nº 18, folios 334 al 346.

III

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Señaló la parte accionante en A.C., como fundamento de la presente acción, los siguientes argumentos de hecho y de derecho en el Escrito Libelar lo siguiente:

Aduce que el 14 de junio de 2003, comenzó a trabajar para la empresa FIESTA CASINOS GUAYANA, C.A., dedicada a la comercialización de los juegos de envite y azar, actividad ésta que aparentemente se encuentra paralizada por una medida que le fuera impuesta por la Comisión Nacional de Casinos adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Turismo de la República Bolivariana de Venezuela; que esta es la información que hay en la etiqueta de la puerta de las oficinas de la empresa para la cual labora.

Alega la accionante en Amparo que en dicha empresa, se desempeñaba en el cargo de Analista de Sistema, adscrita a la Gerencia Administrativa, bajo la supervisión inmediata de la Sra. C.R., quien es la Gerente, cumpliendo una jornada de trabajo de 8:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm; es decir, laboraba ocho (8) horas diarias, de lunes a viernes (cinco (5) días a la semana), y devengado un salario mensual de Bolívares Cuatro Mil Sesenta y Cinco (Bs. 4.065,00), salario éste que si se divide entre los treinta (30) días que tiene un mes, le da un Salario Normal Diario de Bolívares Ciento Treinta y Cinco con Cincuenta Céntimos (Bs.135,5); además de que mensualmente gozaba del beneficio de alimentación, denominado Cesta Ticket, por un valor de Bolívares Quinientos Setenta y Cinco (Bs. 575,00).

Señala la accionante en Amparo que en fecha 02 de Mayo del 2011, comenzó a disfrutar el reposo Pre y Post Natal, con pleno conocimiento de su patrono, y ante quien consignó original y copia del Certificado de Incapacidad expedido por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por el Médico J.O., quien determinó un periodo de incapacidad desde el 10/04/2011 al 13/08/2011, anexó a la solicitud, copia del Certificado de Incapacidad.

Aduce igualmente, que como trabajó hasta el 29 de abril del 2011, por imperativo del artículo 385 de la Ley Orgánica del Trabajo (L.O.T.), dicho periodo de incapacidad se inició el 02/05/2011, debiendo reincorporarse a sus labores el 05/09/2011, por aplicación del artículo 386 ejusdem, tal como intentó hacerlo, pero, no pudo reincorporarse porque encontró la puerta de acceso a las oficinas, cerrada y sellada con una etiqueta de la Comisión Nacional de Casinos (C. N.C), por la cual, se comunicó, vía telefónica, con la Gerente Administrativa, Sra. C.R., quien le manifestó que no se preocupara que cuando se resolviera la situación la llamaban; así las cosas, todos los trabajadores quedaban suspendidos mientras durara la suspensión y en consecuencia el patrono no estaba obligado a pagar el salario ni el beneficio de alimentación.

Señala además, que ante esta situación le recordó a su jefa inmediata, la Gerente Administrativa, del fuero maternal que la amparaba y de la obligación de su patrono de pagarle su salario y su beneficio de alimentación, pero recibió como respuesta que ella le iba a pasar su caso al abogado que llevaba los asuntos de la empresa y que ella le avisaba, pero que pasara por el Instituto de los Seguros Sociales quien debía pagarle el salario por la Incapacidad Temporal prescrita; motivo por el cual, se presentó ante las oficinas del Seguro Social ubicada en el Centro Comercial Chilemex y su sorpresa fue mayor cuando se enteró que su patrono había pasado al Seguro Social una comunicación de Retiro de la empleada, por tanto aparece en su Cuenta Individual de la Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto de los Seguros Sociales, como cesante, lo que imposibilitó la materialización del pago que corresponde hacer a este Instituto a la empleada suspendida por la determinación del Pre y Post Natal.

Señala que ante esta situación, volvió a llamar a la Gerente Administrativa y le manifestó lo ocurrido en el Seguro Social, pero la respuesta siempre fue la misma, "que no se preocupara que cuando se resolviera la situación la llamaban para continuar trabajando"; por lo cual, hasta ahora no ha tenido respuesta favorable y continúa sin recibir su salario ni su beneficio de alimentación, hecho que no sólo la pone a disposición de la precariedad y empobrecimiento, sino que la mantiene en estado de zozobra, angustia, impotencia y tristeza que pone en riesgo la lactancia de su menor hija y con ello la salud física y mental de ambas, lo que implica decir que su patrono le está cercenando el pleno ejercicio del derecho que tiene como mujer a amantar a su hija en armonía con la tranquilidad mental que toda madre debe tener para hacerlo, aunado al hecho de que se siente engañada por su jefa inmediata quien le alimentó la ilusión de volver al trabajo, por lo que considera que sus aptitudes y capacidades fueron discriminadas, hechos éstos que se encuentran totalmente opuestos a lo que dispone la Ley de Igualdad de Oportunidades para la mujer, que tiene por objeto garantizar a la mujer el pleno ejercicio de sus derechos, el desarrollo de su personalidad, aptitudes y capacidades.

Que por tanto, pide la tutela judicial a los fines propuestos por dicha ley; cual es: "El Estado garantizará la igualdad de oportunidades de hombres y mujeres ante esta Ley, a través de políticas, planes y programas, sobre las bases de un sistema integral de seguridad social donde se asuman los aspectos de salud, educación, alimentación, recreación, trabajo y estabilidad laboral". Normas éstas que fueron violentadas por su patrono que, ante la suspensión de sus actividades por la Comisión Nacional de Casinos, debió proceder, en el caso particular de ella que goza de Fuero Maternal, como lo establece la norma contenida en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo (L.O.T.,) habida cuenta que por efecto del embarazo y subsiguiente alumbramiento del que nació su hija, quedó amparada por el Fuero Maternal, tal como lo indica el artículo 384 ejusdem.

Aduce que sin embargo, a pesar de ello, en vez de notificarle la suspensión de sus actividades, notificarle su despido o el inicio del procedimiento a que se refiere el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo (L.O.T.,) no le pagó su salario, no le abonó el Beneficio de Alimentación y hasta dejó de cotizar lo correspondiente en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que esta institución encargada de la Seguridad Social no le pagara lo que le corresponde por la Incapacidad Temporal prescrita, violentándole todos sus derechos Constitucionales y Laborales; es decir, al actuar de esa forma, sin notificarla de la suspensión de las actividades, sin pagarle su salario y beneficio de alimentación y más aún, sin considerar el derecho que la ampara por encontrarse de reposo médico por el embarazo (fuero maternal).

Finalmente alega que en virtud de los fundamentos expuestos y de la evidente violación de los derechos constitucionales, laborales (derecho al trabajo y estabilidad en el mismo), y humanos recurre para interponer, como en efecto hace acción de a.c. contra la sociedad mercantil FIESTA CASINOS GUAYANA, C.A., a los fines de que active la tutela judicial efectiva de sus derechos, garantía que la Carta Magna contiene expresamente y en consecuencia, se le restituya la situación jurídica infringida, reincorporándola a su sitio de trabajo y se le reconozca la inamovilidad por fuero maternal, los salarios dejados de percibir desde el 01 de junio de 2011 hasta la fecha y otros beneficios laborales, ordenándole a la sociedad mercantil FIESTA CASINOS GUAYANA, C.A., que proceda inmediatamente al reenganche, a la reposición de la empleada a su puesto de trabajo. Solicitando que el recurso sea admitido y sustanciado conforme a derecho.

IV

DE LA COMPETENCIA

Es menester para esta Alzada actuando en sede Constitucional establecer la cuestión relacionada con su competencia para conocer de la acción propuesta en apelación. Al respecto se observa lo siguiente:

El artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra la norma rectora que fija la competencia per gradum, ratione materiae y ratione loci, para conocer de las acciones de a.c., cuando éstas se ejerzan por vía autónoma.

Según la disposición en referencia, utiliza la afinidad entre la materia natural del juez y los derechos y garantías denunciados como lesionados, se constituye un elemento definidor para dilucidar la competencia del a.c., y se le atribuye a los tribunales que conozcan en primera instancia. El segundo criterio viene dado por la jerarquía de la autoridad u órgano contra quien se intente la acción autónoma de amparo, atribuyéndosele la competencia – en estos casos – al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional o a los Tribunales Superiores.

Por otra parte, en Sentencia Nº 1 de fecha 20 de Enero del 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en uso de sus atribuciones distribuyó la Competencia en Materia de Amparo de la siguiente manera:

…Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:

1.- Corresponde a la Sala Constitucional, por su esencia, al ser la máxima protectora de la Constitución y además ser el garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores. Igualmente, corresponde a esta Sala Constitucional, por los motivos antes expuestos, la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales.

2.- Asimismo, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia.

3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta.

4.- En materia penal, cuando la acción de amparo tenga por objeto la libertad y seguridad personales, será conocida por el Juez de Control, a tenor del artículo 60 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que los Tribunales de Juicio Unipersonal serán los competentes para conocer los otros amparos de acuerdo a la naturaleza del derecho o garantía constitucional violado o amenazado de violación que sea afín con su competencia natural. Las C.d.A. conocerán de las apelaciones y consultas de las decisiones que se dicten en esos amparos.

5.- La labor revisora de las sentencias de amparo que atribuye el numeral 10 del artículo 336 de la vigente Constitución a esta Sala y que será desarrollada por la ley orgánica respectiva, la entiende esta Sala en el sentido de que en los actuales momentos una forma de ejercerla es mediante la institución de la consulta, prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, pero como la institución de la revisión a la luz de la doctrina constitucional es otra, y las instituciones constitucionales deben entrar en vigor de inmediato, cuando fuera posible, sin esperar desarrollos legislativos ulteriores, considera esta Sala que en forma selectiva, sin atender a recurso específico y sin quedar vinculado por peticiones en este sentido, la Sala por vía excepcional puede revisar discrecionalmente las sentencias de amparo que, de acuerdo a la competencia tratada en este fallo, sean de la exclusiva competencia de los Tribunales de Segunda Instancia, quienes conozcan la causa por apelación y que por lo tanto no susceptibles de consulta, así como cualquier otro fallo que desacate la doctrina vinculante de esta Sala, dictada en materia constitucional, ello conforme a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

(Subrayado de esta Tribunal Superior)

De acuerdo a esta última interpretación y a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y visto que la sentencia ha sido dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, quien conoció en primera instancia de la acción de A.C. interpuesta, este Tribunal Superior del Trabajo es competente para resolver la presente apelación. A así se decide.

V

DEL FALLO APELADO

El Juzgado de Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 02 de diciembre de 2011, declaró Inadmisible la pretensión de amparo en los siguientes términos:

(Omisis…)

A fin de demostrar encontrarse amparada por la inamovilidad derivada del fuero maternal acompañó una copia simple de la partida de nacimiento de su hija, la cual cuenta actualmente con seis (06) meses de edad (folio 09). Invoca el contenido del articulo 15 de la Ley de igualdad de Oportunidades para la Mujer; el cual establece la prohibición de despedir o presionar a la mujer trabajadora o menoscabar sus derechos con ocasión de su estado de gravidez o por motivo de embarazo y que dispone además el a.c. como medio para que sean restituidos los derechos violentados.

Sobre la disposición legal invocada, encuentra quien suscribe, que la misma tiene especial tuición a las mujeres que se encuentran en pleno estado de gravidez al momento de producirse el despido; habilitándose la utilización del amparo como medio expedito y eficaz para la defensa de su derecho a la estabilidad en el trabajo, mecanismo de empleo directo sin necesidad de recurrir previamente a la vía administrativa; tal como lo dispone el artículo375 de la ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 444 y 445 ejusdem.

En el caso bajo an{alisis, la agraviada adujo estar amparada por la inamovilidad derivada del fuero maternal por el hecho de encontrarse dentro del año del parto, tal como lo establece el artículo 375 citado. Sin embargo, al no encontrarse en pleno estado de gravidez, sino dentro del año posterior al parto, no puede la peticionante recurrir de forma directa al amparo en aplicación del artículo 15 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, pues como se dijo, la invocada norma sólo provee protección a las mujeres que se encuentran en pleno estado de gravidez al momento de producirse el despido y así, lo tiene establecido este Juzgador…

Conforme ha quedado evidenciado hasta este punto del análisis, la quejosa pretende sea amparada a fin de que este Tribunal proceda a ordenar su reenganche y pago de salarios dejados de percibir. Que la misma se encontraba amparada por la inamovilidad laboral derivada del fuero maternal para el momento de su despido; y sin solicitar su reenganche ante el órgano administrativo del trabajo, acudió de manera directa a este órgano judicial, para que a través de los trámites del a.c. sea restablecido su derecho al trabajo.

Tal como lo ha referido este Juzgador en líneas anteriores, apoyado en la legislación y jurisprudencias comentadas, es necesario que antes de acudir al amparo para el restablecimiento de su derecho a la estabilidad en el trabajo, debe la trabajadora instar al órgano de la Administración del Trabajo (Inspectorías del Trabajo) a efectos de obtener la orden de reenganche y pago de salarios caídos, tal como lo estatuyen los artículos 444 y 445 de la Ley Orgánica del Trabajo (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.024 de fecha 06 de mayo de 2011). Ni siquiera habiendo hecho esto, constituye la habilitación para acudir el amparo en caso de persistencia del patrono en el despido, sino que debe además, instar al órgano administrativo para lograr el cumplimiento del acto, luego de lo cual, ante tal imposibilidad, es que procede la utilización del amparo, siempre, en la medida que la actuación del patrono comporte violación o amenaza de un derecho constitucional.

(Omisis…)

En tal sentido, hay una clara razón legal para no admitir la pretensión de amparo propuesta, en virtud del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales que dispone que: “La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional”, de lo contrario se estaría alterando la naturaleza especial de esta acción y de este procedimiento, lo cual conduciría a la inobservancia de las leyes ordinarias, lo que no es en ningún caso la finalidad perseguida por el legislador; el carácter extraordinario del recurso de amparo, resulta indispensable si se quiere evitar que el amparo sustituya todo el ordenamiento procesal del derecho positivo, considerado éste por el legislador como el primer medio o procedimiento idóneo y eficaz, en principio, para garantizar tanto el resguardo de los derechos como el cumplimiento de los deberes, por los particulares y por el propio Estado. En consecuencia, el juez constitucional de amparo no debe admitir la pretensión cuando el agraviado tuviere a su disposición medios procesales ordinarios que ejercer para lograr la protección de sus derechos y así, se decide.

De manera que los hechos denunciados como violatorios, considera quien decide, son situaciones y hechos que no pueden dilucidarse a través de la pretensión de a.c. ya que ésta tiene carácter extraordinaria, excepcional, por lo que su procedencia está limitada sólo a casos extremos, en los que sean violentados de manera directa, inmediata y flagrante, derechos subjetivos de rango constitucional a la solicitante, y para cuyo restablecimiento no existieran vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes, y es en este caso, de producirse el despido de la agraviada, la Inspectoría del Trabajo la institución que tiene como función velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y de su reglamento en la jurisdicción territorial que le corresponda y es en esa jurisdicción que se puede, a través del procedimiento previsto en la Ley que regula la materia, resolver el conflicto planteado ya que dicho procedimiento administrativo de naturaleza contradictoria asegura que las partes tendrán las debidas garantías procesales para que éstas demuestren y efectúen los alegatos que creyeren convenientes, lo cual sería determinante para resolver el presente caso, por lo que, desvirtuaría la naturaleza del amparo, ya que sólo son susceptibles de ser amparados por dicha acción, aquellos derechos constitucionales cuya titularidad es indiscutida, una vez agotada la vía administrativa ordinaria para la satisfacción de ese derecho.

La doctrina constitucional ha interpretado en forma reiterada que la causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 6 ordinal 5º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales debe aplicarse bien en el supuesto de que el agraviado haya recurrido a los medios judiciales preexistentes o bien cuando teniendo los mismos a su disposición no los aplica, en el caso de autos, se evidencia que no están dados los supuestos para la procedencia del amparo conforme al artículo 5 mencionado; y que la acción interpuesta además es inadmisible conforme al artículo 6 ordinal 5º ejusdem por las razones antes señaladas. La naturaleza jurídica del amparo, la constituye en una acción extraordinaria, excepcional, restitutoria y no indemnizatoria; por lo que existiendo otras vías procesales idóneas que le ofrece el ordenamiento jurídico a las presuntas agraviadas para la resolución de sus solicitudes y el resguardo de sus derechos; que tienen las características de breves, sumarias y eficaces, acordes con la protección constitucional, resulta inadmisible la pretensión de a.c., de conformidad con el artículo 5 y 6, ordinal 5º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y el precedente constitucional y así, se decide...

(Omisis…)

Decisión

Por las motivaciones que anteceden, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE la pretensión de a.c. interpuesta por la ciudadana ELINETH Y.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 13.778.384, a través de su apoderada judicial ciudadana C.C.G., Abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.099, en contra de la sociedad mercantil FIESTA CASINOS GUAYANA, C. A., registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, el 14 de abril de 2000, bajo el Nº 48, Tomo A Nº 18, folios 334 al 346. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE...

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez asumida la competencia, y teniendo en cuenta las motivaciones y conclusión del juez de la recurrida, quien declaró Inadmisible la pretensión de amparo, pasa de seguidas esta Alzada actuando en sede Constitucional a decidir el caso de autos, para lo cual se advierte que el accionante no fundamentó el recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 02 de Diciembre de 2011, por lo cual, este Tribunal procederá a conocer de la presente causa ex novo y, a tal fin, observa lo siguiente:

La Accionante solicita el Reenganche y Pago de los Salarios Caídos y fundamenta la presente acción de amparo, en el contenido del artículo 15 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, Gaceta Oficial N° 5.398 Extraordinario de fecha 26 de octubre de 1999, cual establece:

Se prohíbe despedir o presionar a la mujer trabajadora o menoscabar sus derechos con ocasión de su estado de gravidez o por motivo de embarazo. Las trabajadoras que vean afectados sus derechos por estos motivos podrán recurrir al a.c. para que le sean restituidos los derechos violentados

.

Ello en razón de ser despedida, estando –según su decir- en período de inamovilidad, por estar amparada de fuero maternal.

Conforme a lo anterior, observa este Tribunal, que el Juez a quo constitucional, consideró que la presente acción de amparo es inadmisible a tenor de lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, toda vez que, la parte accionante no agotó los medios de impugnación existentes contra las actuaciones denunciadas como lesivas.

En la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en el Título II denominado “DE LA ADMISIBILIDAD”, se establece en su artículo 6, las causales en las que no será admitida la acción de amparo, siendo útil realizar la transcripción parcial de la señalada norma.

Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;

Resalta esta Alzada a los efectos del análisis que se realiza, el numeral u ordinal 5º, que establece la inadmisibilidad en los casos en los que “el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes.” Porque fue esta la causal que el juez de la recurrida estableció en su Sentencia para la declaratoria de Inadmisibilidad. Nótese que se habla de las vías judiciales, empero ciertamente, la doctrina jurisprudencial ha sido conteste en aplicarlo igualmente a los casos de vías administrativas, siendo necesario el agotamiento de la vía administrativa.

Son varias las sentencias de nuestro M.T.d.J., que establecen el criterio del necesario agotamiento de la vía administrativa para las acciones de amparo, en los casos de alegado no cumplimiento de P.A. emanada de Inspectoría del Trabajo, entre ellas Sentencia Nº 2308, Expediente Nº 05-1360, de fecha 14/12/2006, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M., del que se extraen los siguientes párrafos de interés:

El presente caso plantea, una vez más, un aspecto largamente debatido en la jurisprudencia nacional, como es la pertinencia del amparo para lograr la ejecución de las decisiones administrativas.

(Omissis)

Como se observa, la Sala ha sido del criterio, reiterado en fecha reciente para el caso concreto de los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, de que la ejecución de las decisiones administrativas debe ser exigida primeramente en vía administrativa y, en caso de no ser fructífera la gestión, agotado como haya sido el procedimiento de multa previsto en la Ley Orgánica del Trabajo Título XI, podría recurrir a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios de los que conocen los tribunales de lo contencioso administrativo.

De ese modo, sólo en situación excepcional cuando el incumplimiento afecte un derecho constitucional, puede recurrirse al a.c., para exigir un mandamiento judicial que consista en una conducta que debió instarse directamente en sede administrativa, como en principio es el caso de autos. La naturaleza del a.c., tal como es la pacífica jurisprudencia de esta Sala, es la de un mecanismo extraordinario, que sólo procede cuando se han agotado las vías ordinarias o, en caso adicional, cuando no es posible exigir ese agotamiento en vista de las circunstancias del caso concreto y de la urgencia de resolución de la controversia.

En todo caso, sí procedería el amparo –sin lugar a dudas- en los supuestos en que, pese a la diligencia del interesado en solicitar la actuación de la Administración, no consiga satisfacción a su primigenia pretensión –el desalojo, el reenganche, por ejemplo-, pues es sabido que el poder de los órganos administrativos, a los efectos de la ejecución de cierto tipo de decisiones, es limitado, por lo que, en caso de desacato, apenas cuenta con instrumentos indirectos de presión, como las multas, las cuales en ocasiones se presentan como insuficientes para influir realmente en la conducta del obligado.

(Omissis)

Lo expuesto es común a cualquier demanda de amparo, al ser una acción judicial que, sin pretender sustituir a las vías ya existentes en el ordenamiento jurídico, está consagrada para proteger lo que, a veces, esas vías no son capaces de hacer. La valoración del caso concreto se hace indispensable, en consecuencia.

.

En el mismo sentido, en fallo de la Sala Constitucional, Sentencia N° 3569, Expediente N° 03-1972, de fecha 06/12/2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso S.R.P., se indicó la inadmisibilidad por el incumplimiento de agotar la vía administrativa, en los siguientes términos:

En consecuencia, considera esta Sala Constitucional, que el presente acto administrativo, debió se ejecutado por la Administración Pública y de esta manera dar cumplimiento a la P.A. antes mencionada, razón por la cual se declara ha lugar a la solicitud de revisión formulada y visto que el fallo impugnado obvió el criterio sostenido por esta Sala, se anula la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se declara inadmisible el amparo ejercido de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y así se decide.

Con ello quiere dejar puntualizado esta Alzada la posibilidad que se exija en casos como se dijo, excepcionales, el agotamiento de la vía administrativa para que sea admisible el amparo. Y así se establece.-

No obstante, precisa esa Juzgadora, que si bien en casos únicos, puede exigirse la vía u agotamiento administrativo para que sea admisible la Acción de Amparo, ejemplo de ello, la acción para la ejecución de p.a. dictadas por la Inspectorías del Trabajo en materia de reenganches de trabajadores, que debe como requisito de admisibilidad haber agotado el procedimiento administrativo de multa; en el caso bajo revisión, no comparte la conclusión a la que llegó el aquo, en relación a la interpretación literal que le dio al contenido del artículo 15 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, en el entendido, que solo podrá tener derecho la mujer con fuero maternal a acudir directamente a la acción de a.c., cuando este solo y únicamente en estado de gravidez (preñez), y luego, al no estar en estado de embarazo, ya no puede la peticionante optar por la vía directa del a.c..

Fundamenta tal disentimiento esta alzada en lo siguiente:

Necesario para esta Juzgadora, previamente a la resolución de la apelación ejercida, traer extractos de sentencia de fecha 20 de Noviembre del 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., cual entre otras cosas señaló:

“…omisis..

La tarea que les corresponde ejecutar a los jueces no es sencilla. Sobre ella gravitan enormes dificultades. Para afrontar y salir airosos de esas dificultades, el juez debe estar provisto de una serie diversa de habilidades, facultades y conocimientos. De igual modo, debe estar provisto de unas determinadas cualidades personales. Debe tener el temple y el carácter necesario para no dejar que lo persuadan razones ajenas a la naturaleza del asunto debatido, y debe tener la voluntad para tomar decisiones que estén conformes con la razón y con su conciencia, para interpretar la producción normativa garantizando el núcleo esencial de los derechos fundamentales. (Ferreyra, Raúl: Notas sobre Derecho Constitucional y Garantías, Edar, Buenos Aires, pág. 275, 2003).

Al mismo tiempo, debe mostrar sensibilidad ante los requerimientos de la justicia. En este sentido, le corresponde examinar los intereses en juego, escrutar los motivos que animan a los contendientes, ubicar estos intereses y motivos en el plano de los valores que subyacen a la relación jurídica que les vincula, ponderar estos valores y decidir lo que más se ajusta al horizonte de sentido en el que tales valores se ubican.

Una tarea que está integrada en el proceso de solución de controversias es el de la aplicación de la norma jurídica. Algunos autores incluso han llegado a afirmar que la función del juez acaba con la mera aplicación de enunciados jurídicos. Esto fuera parcialmente cierto si en todos los casos la norma jurídica a aplicar estuviese dada en sus elementos fundamentales. Se advierte que sería parcialmente cierta esta afirmación si no fuera porque también en estos casos al juez le corresponde interpretar la norma jurídica según su texto y su contexto, es decir, no sólo la aplica o la subsume al caso sino que contribuye a su concreción. Por eso el juez no es un autómata, ni la actividad jurisdiccional una maquinaria (Ferreyra, Op. Cit., pág. 54). Así, se considera que el juez crea derecho.

Pero en otros casos al juez le corresponde construir la norma. Por ello se hizo la distinción entre “aplicación” y “solución de controversias”, debido a que cuando no existe la norma, cuando se advierte una laguna, o cuando la norma que existe es inconsistente, la actividad del juzgador asume la elaboración de la norma, en virtud de que su cometido no es meramente técnico sino finalista. El juez no sólo tiene competencias, sino funciones. Se quiere decir con ello que el juez le cumple alcanzar un objetivo. El cumplimiento de ese objetivo le impone ser proactivo. Debe resolver el caso, y resolver un caso supone o la concreción de una norma jurídica o la creación de ella. Así, Fuller afirma que “la interpretación normativa, legal, no es, pues, una simple traducción de los elementos formales que el legislador emplea”; sería, en cambio, “un proceso que busca ajustar la ley a las necesidades y valores implícitos de la sociedad que ha de regir”; en tal sentido, “ninguna norma jurídica promulgada resulta totalmente ‘creada’”(L. Fuller, Anatomía del Derecho, pág. 107)….”

Precisado lo anterior, y entrando al objeto de estudio, tenemos que, La Ley de Igualdad de oportunidades para la Mujer, en su artículo 15, establece:

Artículo 15. Se prohíbe despedir o presionar a la mujer trabajadora o menoscabar sus derechos con ocasión de su estado de gravidez o por motivo de embarazo. Las trabajadoras que vean afectados sus derechos por estos motivos podrán recurrir al a.c. para que le sean restituidos los derechos violentados.

No tiene sentido, que el legislador haya delimitado el fuero maternal para interponer la acción de A.C. a aquellas mujeres que sean despedida, siempre y cuando estén embarazadas y las demás que de igual forma, gozan del mismo fuero maternal, pero que ya no estén encinta tengan que recurrir previamente a la vía administrativa tal como lo dispone el artículo 375 en concordancia con los artículo 444 y 445 de la ley Orgánica del Trabajo. Entendido ello así, es concluir en la discriminación de mujeres que gozan de un mismo fuero maternal, máxime cuando la Ley regula el ejercicio de los derechos y garantías necesarias para lograr la igualdad de oportunidades para la mujer, con fundamento en la Ley aprobatoria de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Si lo concatenamos con los demás artículos concernientes al Capítulo II de la Ley, específicamente con el artículo 13, establece que: El sistema de seguridad social y los programas de previsión social públicos y privados, darán una cobertura integral en los riesgos de enfermedad y maternidad a la mujer trabajadora.

Fijémonos que el aporte de esta Ley en la construcción de una nueva sociedad, no es más que orientada en sintonizar postulados constitucionales cual visibiliza a la mujer como ciudadana de deberes y derechos, creadora y autónoma, imprescindible para el pleno desarrollo de la sociedad, basada en los principios de la igualdad y la no discriminación, constituyen una ruptura paradigmática con el viejo modelo patriarcal de la subordinación y la exclusión en las relaciones de género. De ahí que se hacen presentes artículos de una gran trascendencia para el desarrollo de una cultura democrática de género para la igualdad. Y uno de estos artículos tienen que ver justamente con:

La Protección a la maternidad y de los medios que aseguren el ejercicio de ese derecho

Pero al hablar de la protección de la maternidad, de ninguna manera podemos afectar el fuero maternal en dos tipos de protecciones (uno más débil que el otro) si estas en estado de gravidez o no.

Y es que, en lo que respecta a la protección del fuero maternal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 76, prevé que toda persona que se encuentre dentro del supuesto de gravidez, goza de una protección especialísima, la cual consiste en una inamovilidad absoluta en el desempeño de su cargo, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio.

Precisado lo anterior, esta Juzgadora estima pertinente hacer referencia al contenido del fallo contenido en sentencia N° 789, del 12 de junio de 2009 (caso: W.C.G.V.), la referida sentencia estableció lo siguiente:

…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ˈcomo asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personasˈ, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen…

Y es tan integral esta protección que abarca tanto el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002).

Teniendo en cuenta lo anterior y el contenido del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como una de las obligaciones del Estado garantizar “…asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”. Se debe interpretar el contenido del Artículo 15 de la Ley de Igualdad de oportunidades para la Mujer, en sintonía con la norma constitucional contenida en la disposición aludida (76) y debió el juez de la recurrida lejos de declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo, ordenar su inmediata admisión, y permitir dilucidar el fondo.

Por todo lo anterior, se le hace forzado a esta Alzada, declarar con lugar la Apelación ejercida y en consecuencia de ello, Revocar en todas y cada una de sus partes la Sentencia recurrida, tal y como se dispondrá en el próximo capítulo de esta Sentencia. Y así se decide.-

IX

DISPOSITIVA

Este Juzgado Superior Segundo (2°) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara: