Decisión nº 334-2010 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 15 de Noviembre de 2010

Caracas, 15 de noviembre de 2010

200° y 151°

Causa Nº 2559-10.

Ponente: Y.Y.C.M.

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial, con relación al recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por los abogados Idalmis M.M. y E.M.B., en su carácter de defensores privados del ciudadano E.A.L.O., contra la decisión del 15 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito estafa agravada en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 462.1 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16.3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

El 4 de noviembre de 2010, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2559-10, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza Y.Y.C.M..

El 8 de noviembre del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, ordenando recabar el expediente original al tribunal de la recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 449, último aparte, eiusdem, siendo recibidas dichas actuaciones en esta Sala el 10 de noviembre del mismo año.

Encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado Texto Adjetivo Penal y a tal efecto se observa:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El 22 de octubre del año que discurre, la defensa privada del imputado E.A.L.O., abogados Idalmis M.M. y E.M.B., presentaron recurso de apelación contra la decisión del 15 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

… (Omissis)…

CAPITULO II

DAÑO IRREPARABLE POR LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALES TANTO CONSTITUCIONALES COMO PROCESALES

El artículo 447 en sus ordinales 4° y 5° faculta al imputado para apelar todas aquellas decisiones que generen un gravamen irreparable ya sea a su derecho intangible a la defensa como de cualquier acto constitutivo a ella, o que produzca la violación de cualquier Derecho y Garantía tanto Constitucional como Procesal, así como de las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, como se observa en las actuaciones procesales.

Ciudadanos Magistrados, en el caso que nos ocupa al momento de ser aprehendido nuestro representado, no hubo la presencia de testigos alguno, extrañando tal actuación a la Defensa, en un lugar donde existe afluencia de personas ya que fue detenido prácticamente saliendo del Hotel Day, constándose únicamente con el dicho de los funcionarios policiales quienes no pueden ser testigos de sus propias actuaciones.

Así las cosas nos encontramos ante una grave violación del Derecho a la L.P. que asiste a nuestro representado, estatuido en el artículo 44 de Nuestra Carta M.F., ya que al no existir flagrancia, ni mediar una Orden de Aprehensión en contra de nuestro patrocinado, excepciones estas únicas que permiten la detención de un ciudadano, dicha Aprehensión es Nula de Nulidad Absoluta, y ello lo dice con mucha propiedad esta defensa basándose en lo siguiente:

El Artículo 44 de Nuestra Carta M.f. en su numeral primero establece la inviolabilidad de la L.P. en los siguientes términos:

(…)

Por otro lado, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 248 nos define claramente lo que se entiende por flagrancia en los siguientes términos:

(…)

De lo transcrito se aprecia que la Constitución claramente establece que la privación de libertad solamente procederá por orden judicial o cuando la persona sea sorprendida in fraganti, asimismo el señalado artículo de la Ley Adjetiva Penal, nos da la definición de flagrancia, estableciendo situaciones que describen la misma y si nos circunscribimos a analizar, los hechos objeto del presente proceso no encuadran en ninguno de los casos que definen la flagrancia y que han sido motivo de discusión de la Doctrina y Nuestro M.T.; toda vez que en primer lugar, como quedó establecido en el acta policial de aprehensión, no podemos hablar si nos remitimos al primer supuesto previsto en el artículo 248, de flagrancia, ya que no estamos en presencia de un hecho que se estaba cometiendo o que acababa de cometerse, tampoco consta en las actuaciones que nuestro representado se veía perseguido por algún Órgano Policial, la víctima o el clamor público, ni se le sorprendió poco después de verificarse el hecho, ni en el mismo lugar ni siquiera cerca, con armamento alguno ni ningún instrumento u objeto que fundadamente permitieran presumir que es el autor de los supuestos hechos, y así consta en las actuaciones (…) que al mismo no se le incautó ni armas, ni ningún otro objeto de interés criminalístico para el siguiente proceso (…) por lo que en vista de ello queda descartado que estemos en presencia de una aprehensión flagrante que es la única forma, además de la existencia de una Orden Judicial que un ciudadano pueda ser privado de su libertad; y ya tocando el punto de la Orden Judicial, es importante acotar, que tampoco esta fue solicitada ante un Juez de Control, para detener al ciudadano E.A.L., aún cuando ya se encontraba en curso una investigación (…) investigación ésta que fue llevada totalmente a espaldas de nuestro patrocinado, ya que en ningún momento fue citado por el órgano investigador a objeto de imponerlo de la investigación que se estaba llevando en su contra, ni mucho menos solicitada la respectiva orden de captura por parte de la Vindicta Pública, menoscabándose con tal actuación su Derecho a la Libertad estatuido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el establecido en el ordinal 1° del artículo 49 Ejusdem, referente al Debido Proceso.

(…)

Es decir, nuestro m.T. es claro al ratificar que lo único que justifica que un ciudadano pueda ser privado de su libertad es una Orden emanada de un Tribunal Competente, la cual “NO HUBO” o que el mismo sea capturado en flagrancia, que tampoco es el caso.

CAPITULO II

DE LA ERRÓNEA PRE-CALIFICACIÓN PRESENTADA POR LA VINDICTA PÚBLICA, ACOGIDA POR EL TRIBUNAL

No puede hablarse Honorables Magistrados del delito de Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1°, en relación con el artículo 99; todos del Código Penal Venezolano toda vez que al momento de la presentación no constaba en autos elementos de convicción suficientes que permitieran presumir que nuestro defendido fue capaz de engañar, o sorprender la buena fe de otro, induciendo en error, procurando un provecho injusto en perjuicio ajeno, que son los elementos que configuran el delito de Estafa (…). Asimismo mucho menos puede hablarse del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada (…). Así las cosas, sin los suficientes elementos que permitan subsumir la conducta de nuestro defendido, de manera perfecta en los artículos 462 ordinal 1° en relación con el artículo 99 del Código Penal, ni en los artículos 6 en relación con el 16 ordinal 3° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, la medida decretada es totalmente improcedente, lo cual es cónsono con el principio de Legalidad NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE, principio este que se encuentra consagrado en el artículo 49numeral 6° de Nuestra Carta M.F. y artículo 1 de la Ley Sustantiva Penal, lesiona a todas luces Derechos y Garantías Fundamentales como lo son el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa (…) por ausencia de elementos de convicción que hagan presumir que nuestro representado es el presunto autor del hecho punible que dio origen al presente proceso, requisito este que debe ser concurrente con los otros ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Juez pueda decretar una Medida privativa Judicial Preventiva de Libertad, amén de que como ya se indicó existe un VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA en el procedimiento realizado por los Funcionarios Policiales, y por ende en la aprehensión de nuestro patrocinado (…).

CAPITULO IV

SEGUNDA IMPUGNACIÓN, LA FUNDAMENTACIÓN

DE LA MEDIDA PRIVATIVA

Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos:

Dentro de las decisiones, que el Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, en este caso en concreto, el juez esta obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual esta íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, lo cual constituye una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252, y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Dicha las anteriores consideraciones, se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de Detenidos de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad , emitido por el Tribunal hoy A-quo, no ha señalado de manera clara, especifica, ni contundente, cuales son esos elementos de convicción fundados y suficientes que le hicieron estimar que mi defendido es el autor o partícipe del hecho punible que se está investigando y que en consecuencia la llevaron a decretar la Medida Privativa de Libertad, simplemente se remite a realizar un análisis genérico del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que también ocurre al determinar la existencia del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, incurriendo en consecuencia en el VICIO DE INMOTIVACIÓN, atentando contra el Debido Proceso, Derecho a la Defensa así como a la Tutela Judicial efectiva, estatuída en los artículos 49, 26 de Nuestra Carta M.F. y 12 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

(…)

CAPÍTULO V

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE:

Ante las múltiples violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26 y 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 190, 191 y 197 del Texto Adjetivo Penal (..) requiriendo en consecuencia la L.P. del mismo y en el supuesto negado de no ser acordada la misma, sea decretada a favor de nuestro patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…(Omissis)…

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DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida, se contrae a los prunciamientos del 15 de octubre de 2010, dictados por Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado E.A.L.O., señalando lo siguiente:

..(Omissis)…PUNTO PREVIO: En cuanto a lo alegado por la defensa, niega la solicitud de nulidad, en razón de la Jurisprudencia de fecha 11 de Agosto de 2002 del Tribunal Supremo de Justicia. e igualmente la Sentencia de fecha 526 del año 2004 de la Sala Constitucional del M.T. de la República, que señala que para la declaratoria de nulidad debe existir el denominado Principio de trascendencia plasmado en la máxima “PASS DE NULLITÉ SANA GRIEF” (NO HAY NULIDAD SIN PERJUICIO), este requisito señala que no debe admitirse la nulidad para satisfacer puntos formales, ya que la aceptación de la misma afectaría la recta administración de justicia, pues la nulidad procesal siempre requiere un perjuicio concreto para algunas de las partes, por que cuando se adopta por sólo interés formal del cumplimiento de la Ley, estamos ante un exceso de ritual no compatible con el servicio de la justicia, en principio la trascendencia de las nulidades procesales requiere que quien invoca la nulidad alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el agotamiento de la nulidad. En el caso que nos ocupa la declaración es improcedente por cuanto la defensa no demuestra suficiente y satisfactoriamente la existencia de tal perjuicio que se le ocasionó a su defendido ni se le ocasionó graves irreparables, por lo cual es requisito indispensable cuando se solicita una nulidad expresar el perjuicio sufrido y la garantía fundamental violentada y el interés que se procura subsanar con la declaratoria de nulidad, en consecuencia considera este Juzgador que la solicitud de nulidad propuesta por la defensa es improcedente por las razones supra mencionadas, ya que la controversia de dicha prueba propia del juicio Oral y Público. (…) SEGUNDO: Acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública en lo que respecta a los delitos de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 462 DEL CODIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 16 ORDINAL 3 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, los cuales por tratarse de una precalificación, podría variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Vista la exposición tanto de la Fiscalía del Ministerio Público, así como de la Defensa y de los Acusados de autos, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.C.E.A.L.O., por considerar que se encontraron llenos los extremos exigidos en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3°, así como el artículo 251 y parágrafo primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción los cuales cursan en el expediente y sirven de fundamentos a este Juzgado para imponer inequívocamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad como se hizo en el presente caso…(Omissis)…”.

En la misma data, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial de libertad, en los siguientes términos:

… (Omissis)…ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE

La Fiscalía del Ministerio Público Presentó al ciudadano E.A.L.O., en virtud que el referido ciudadano en asociación con otros ciudadanos también investigados por el mismo hecho, procedieron utilizando como artificio el simular ser funcionarios del C.N.E. y evidentemente en detrimento de este Poder Público Nacional, a efectuar llamadas telefónicas a distintas Gobernaciones y Alcaldías del País, con una misma resolución criminal, a los fines de solicitar el depósito en cuentas bancarias personales de este ciudadano, con supuestos fines ventajistas electorales, siendo que aparentemente y según declaración de una de las testigos del hecho, le fue depositada cierta suma de dinero, lo cual aún deberá ser objeto de investigación por parte de la vindicta pública.

Entre las razones por las cuales éste Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS B.I., así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga, constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 ordinal 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos:

1.-Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 462 DEL CODIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 16 ORDINAL 3 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, el primero de los cuales acarrea una pena de DOS (02) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN y el segundo de ellos una pena de CUATRO (04) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN en consecuencia estamos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena corporal, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas.

2.- se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de los hechos punibles que se precalifican como ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 462 DEL COIDGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 16 ORDINAL 3 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, en tal sentido se observa:

A.- Acta Policial de Aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas , de fecha 14 de Octubre del presente año, inserto a los folios cuatro (04) al cinco (05) y vto del presente expediente.

B.- Acta de Entrevista tomada por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas de fecha 03 de Junio del presente año, a la ciudadana T.L.R. insertó al folio seis (06) y siete (07) del presente expediente.

C.- Acta de Entrevista tomada por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas de fecha 03 de Junio del presente año, a la ciudadana S.O.R. insertó al folio ocho (08) al diez (10) del presente expediente.

D.- Acta de Entrevista tomada por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas de fecha 09 de Junio del presente año, al ciudadano A.C. insertó al folio catorce (14) y quince (15) del presente expediente.

E.- Acta de Entrevista tomada por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas de fecha 16 de Junio del presente año, al ciudadano F.A.S. insertó al folio dieciocho (18) y diecinueve (19) del presente expediente.

En el Acta Policial que encabeza la presente causa, de fecha 14 de Octubre del presente año, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, deja constancia que el ciudadano E.A.L.O., titular de la cédula de identidad N° V- 8945962, era ya imputado en las actas procesales signadas bajo los números I-419767 y I-419718, en las cuales se deja constancia que este ciudadano conjuntamente con otro sujeto de nombre F.A.S., haciéndose pasar como funcionarios del C.N.E., efectuaban llamadas telefónicas a Alcaldías y Gobernaciones, entre ellas la Alcaldía del Municipio Indígena Bolivariano de Guajira, en el Estado Zulia, así como el Alcalde de La Asunción, Estado Nueva Esparta y señalando ser o llamar de parte de los Rectores (…), así como el Vicepresidente de la República Bolivariana de Venezuela, E.J., solicitaban dinero cualquier otro tipo de compensación económica con fines electorales que no guarda relación alguna con el C.N.E., y aportando para ello, cuentas personales en bancos como el Bicentenario y Banesco.

Ciertamente, al momento de su detención, al ciudadano E.A.L.O., le son decomisados varios teléfonos celulares, entre ellos uno con el numero telefónico 04161970671, de los cuales se deja constancia en Actas que efectuaron llamadas con estos fines ilícitos, a los Alcaldes de Guajira en el Estado Zulia y la Asunción en Nueva Esparta.

Este elemento de convicción, además ha de concatenarse con las declaraciones de las ciudadanas T.L. y S.O., en su carácter de Presidente y Vice Presidenta del C.N.E., quienes además aportaron en la citada investigación I-419718 llevada por la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas, donde declararon (…) que igualmente el Alcalde del Municipio F.M.d.E.F., realizó un depósito en una cuenta bancaria del Banco Banesco a nombre del hoy imputado E.L. por la suma de quinientos bolívares (Bs. 500,oo) quien lo solicitó engañosamente a nombre de la Presidenta del Órgano del Poder Electoral. Manifiestan igualmente las testigos aquí declarante, que el mismo modus operandi de este ciudadano se aplicó a otras Alcaldías como la del Municipio Camaguán del Estado Guarico y Municipio Alto Apure del Estado Apure.

Del mismo modo hay un Acta de Investigación Penal (…) en la cual el funcionario A.C., adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas, en la cual deja constancia de recibir sendas comunicaciones emanadas de la Vicepresidencia del C.N.E. donde dejan constancia de las llamadas telefónicas, una en fecha 08/06/10 de parte del ciudadano L.D., Alcalde del Municipio La A.d.E.N.E., donde el mismo señala que recibió llamada telefónica del número 04161970671, precisamente el número del teléfono que le fue decomisado al imputado de autos E.A.L.O., manifestando ser supuestas rectoras del CNE, S.O. y T.L. y donde solicitaban la suma de seis mil bolívares (Bs.6.000,00) a ser depositada en un número de cuenta a nombre del referido imputado E.A.L.O. en Banesco, así como también llamada telefónica del ciudadano P.C.A.d.M.P.d.C., Estado Táchira a través del mismo número telefónico (…), a los mismos fines ilícitos.

Por ello, de lo antes expuesto, aún y cuando faltan aún diligencias por practicar de parte de la Fiscalía del Ministerio Público y la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas, surgen por ahora, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano E.A.L.O., en franca asociación con otros ciudadanos también identificados, procedieron a solicitar cantidades de dinero a diversos Alcaldes del País, a nombre de la Presidenta y Vicepresidenta del C.N.E., así como del Vicepresidente de la República, lo cual al menos en el caso de la Alcaldía del Municipio F.M.d.E.F., se presume pudo consumarse con un depósito de quinientos bolívares (Bs. 500,oo) en cuenta del imputado de autos E.A.L.O., en la entidad financiera Banesco, tal como lo denunciaron las ciudadanas T.L. Y S.O. (…).

En este caso, el delito de estafa ha de agravarse en virtud de que tal y como lo establece el artículo 462 ordinal 1º del Código Penal, el perjuicio se ocasionó en detrimento de la administración pública.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, a tenor de lo previsto en el ordinal 3º del articulo 250 de la N.A.P. (…). Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 250 ordinal 3º y 251 ordinales 1º y 3º ejusdem, ya que primeramente el ciudadano E.A.L.O., manifestó en la presente audiencia vivir en una pensión lo cual no satisface los requerimientos de este Tribunal respecto al arraigo del país, pues en cualquier momento el mismo podría evadirse de tal pensión y sin otro domicilio conocido es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Amén de ello, el hecho en sí que agrava la estafa, es el haber cometido el hecho en detrimento de uno de los Poderes del Estado y consecuencialmente contra las Alcaldías (…), podría configurarse como un delito de gran magnitud, pues eventualmente de las investigaciones que realicen los organismos competentes, pudieran evidenciarse otros depósitos (…) determinarían una estafa al dinero del Estado Venezolano, que no es otra cosa que el dinero del pueblo venezolano que ha sido perjudicado por las acciones del imputado de autos.

Por ende lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…(Omissis)…

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión del escrito de apelación cursante de los folios 1 al 21 del cuaderno de incidencia, se constata que los abogados Idalmis M.M. y E.M.B., en su carácter de defensores del imputado E.A.L.O., impugnan de conformidad con lo establecido en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión del 15 de octubre del año que discurre, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Control de este Circuito Judicial Penal, alegando una series de motivos, los cuales serán estudiados y resueltos uno a uno por esta Instancia Superior.

De la primera denuncia:

La defensa como primer punto de impugnación en su escrito –CAPITULO II-, arguye una serie de argumentos relacionados con la presunta violación de derechos y garantías tanto constitucionales como procesales a su defendido E.A.L.O., a saber:

Que, “… al momento de ser aprehendido nuestro representado, no hubo la presencia de testigos alguno (…) en un lugar donde existe afluencia de personas (…) constándose únicamente con el dicho de los funcionarios policiales quienes no pueden ser testigos de sus propias actuaciones:..”

Que, “…nos encontramos ante una grave violación del Derecho a la L.P. que asiste a nuestro representado, estatuido en el artículo 44 de Nuestra Carta M.F., ya que al no existir flagrancia, ni mediar una Orden de Aprehensión (…), dicha Aprehensión es Nula de Nulidad Absoluta…”.

Que, “…no podemos hablar (…) de flagrancia, ya que no estamos en presencia de un hecho que se estaba cometiendo o que acababa de cometerse, tampoco (….) por lo que en vista de ello queda descartado que estemos en presencia de una aprehensión flagrante que es la única forma, además de la existencia de una Orden Judicial que un ciudadano pueda ser privado de su libertad…”.

Que, tampoco fue solicitada “… Orden Judicial (…) ante un Juez de Control, para detener al ciudadano E.A.L., aún cuando ya se encontraba en curso una investigación (…) investigación esta que fue llevada totalmente a espaldas de nuestro patrocinado, ya que en ningún momento fue citado por el órgano investigador a objeto de imponerlo de la investigación que se estaba llevando en su contra, ni mucho menos solicitada la respectiva orden de captura por parte de la Vindicta Pública…”.

Que, “… nuestro m.T. es claro al ratificar que lo único que justifica que un ciudadano pueda ser privado de su libertad es una Orden emanada de un Tribunal Competente, la cual “NO HUBO” o que el mismo sea capturado en flagrancia, que tampoco es el caso…”.

Ahora bien, observa esta Sala, que el conjunto de denuncias realizadas por la defensa en el primer punto de su escrito recursivo, están estrechamente relacionadas con la presunta violación de los derechos y garantías fundamentales de su defendido E.A.L., referidos a la libertad individual consagrado en el artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que, manifiesta el recurrente fue aprehendido sin mediar orden judicial en su contra y sin ser capturado in fraganti en la comisión de un delito.

En torno a ello, se hace necesario expresar que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra como inviolable el derecho a la l.p., el cual prohíbe el arresto o detención sin juicio previo, salvo el supuesto de la flagrancia, fijando el principio del enjuiciamiento en libertad, admitiendo por supuesto excepciones fundadas en la ley y sometidas a la apreciación del juzgador.

En efecto, tal dispositivo constitucional estableció el principio procesal penal de la libertad durante el proceso. El numeral 1 de la referida norma constitucional ordena que:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…

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A través de la norma transcrita se garantiza que las personas sólo pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de una orden judicial, a menos que sean sorprendidas in fraganti; para el caso de ocurrir la eventualidad de la detención, en uno u otro caso, le garantiza a todo ciudadano que será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando la presunción de inocencia.

Es así, como del texto constitucional in comento se aprecia en primer lugar, que la l.p. e individual, es un derecho constitucional que forma parte del debido proceso, el cual busca garantizar el derecho de todo individuo a no ser detenido de manera arbitraria, por cuanto toda forma de detención o encarcelamiento debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa.

De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos; a saber:

1. Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos allí previstos. Con respecto a este supuesto, una vez que la persona solicitada haya sido efectivamente aprehendida deberá ser puesta a la orden del Tribunal en un lapso que no podrá exceder de 48 horas, a objeto de salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa.

2. Cuando se ha sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un ilícito penal.

Con relación al contenido de la denuncia sub examine, estima este Órgano Colegiado, que el ciudadano E.A.L.O., cédula de identidad Nº V- 8.945.962, fue detenido el 14 de octubre de 2010, por efectivos adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas, en las inmediaciones del Hotel Day, ubicado entre las esquinas de Miracielos a Hospital, frente La Plaza La Concordia de esta ciudad, en virtud que el mismo guardaba relación con las investigaciones signadas con los números I419-767 e I419718, que adelantaba ese organismo policial, por la presunta comisión de uno de los delitos contra la fe pública, ello en razón a que, el imputado de autos presuntamente se dedicaba a realizar llamadas telefónicas a distintas gobernaciones y alcaldías del país solicitando cantidades de dinero para eventos electorales, e identificándose como funcionario del C.N.E. ó Vicepresidencia de la República.

Debe precisarse entonces que la aprehensión del imputado, no deriva de los supuestos antes mencionados, sino que por el contrario, se pone en evidencia la violación del derecho a la l.p. del imputado E.A.L.O.; no obstante tal situación, no vicia de nulidad la medida privativa judicial preventiva de libertad que le fuera decretada por la instancia; por cuanto, la aprehensión policial constitutiva de violación del derecho constitucional a la l.p., cometida por los organismos policiales -que en definitiva son los que buscan resguardar las reglas de actuación policial-cesan con el auto de privación judicial preventiva de libertad, y no se transfiere a los organismos judiciales a quienes corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del imputado mientras dure el juicio.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 428 del 14 de marzo de 2008 precisó:

“...Ahora bien, en el caso que nos ocupa, tal como se señaló precedentemente, lo cuestionado por el accionante en su amparo constitucional no es la decisión que negó la nulidad solicitada, sino que su verdadera pretensión de amparo la constituye la nulidad de las actuaciones policiales practicadas por los respectivos guardias nacionales al momento de su aprehensión.

Al respecto, esta Sala estima menester citar su decisión No. 526 del 9 de abril de 2001, (caso: J.S.C.), en la cual estableció lo siguiente:

(…)

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad… ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio

.

Así las cosas, de conformidad con los argumentos expuestos precedentemente y con la citada jurisprudencia parcialmente transcrita, esta Sala precisa que el amparo interpuesto resulta inadmisible, habida cuenta que las actuaciones policiales cuestionadas por el accionante culminaron y quedaron recogidas en la decisión dictada por el respectivo Juzgado de Control, que mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra el accionante...”.

A tal efecto, señala esta Sala, que del contenido de la referida decisión, las irregularidades alegadas por la defensa por actos realizados por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas en contra del ciudadano E.A.L.O., cesaron al momento que el Órgano Jurisdiccional, en este caso el Tribunal 10º de Control, decretó la detención judicial del mismo, tal y como ocurrió en el presente caso, lo cual no es óbice para que se determine la responsabilidad penal y disciplinaria en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes. Así se decide.

Asimismo, arguyen los recurrentes que:

…aún cuando ya se encontraba en curso una investigación (…) investigación esta que fue llevada totalmente a espaldas de nuestro patrocinado, ya que en ningún momento fue citado por el órgano investigador a objeto de imponerlo de la investigación que se estaba llevando en su contra, ni mucho menos solicitada la respectiva orden de captura por parte de la Vindicta Pública…

.

Expresan los recurrentes que su defendido desconocía la investigación que adelantaba el Ministerio Público, ya que nunca fue citado a la Fiscalía del Ministerio Público, y además que en la audiencia de presentación de aprehendidos no fueron satisfechos los extremos legales inherentes a la imputación del Ministerio Público; que el acto de imputación no fue satisfecho y por último que el Ministerio Público no cumplió con la obligación de comunicarle a su defendido el hecho o hechos que se le atribuyen.

En tal sentido, constata esta Alzada que, el Ministerio Público presentó, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado E.A.L.O. ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, concretamente, dicha presentación ocurrió el 15 de octubre de 2010, según consta en el acta de “audiencia oral de presentación de imputado” que se encuentra en los folios veintidós (22) al treinta (30) del cuaderno de incidencia.

En dicha acta consta, que la representación del Ministerio Público en la aludida “audiencia oral de presentación de imputado”, imputó la comisión de los delitos de estafa agravada en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 462.1 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16.3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, solicitando al Tribunal de Control que decretase contra el imputado, medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y por último solicitó la aplicación del procedimiento ordinario.

Igualmente, consta en la referida acta que el Ministerio Público, sustentó su solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, acreditando una serie de elementos de convicción que corren insertas en el expediente original.

En fin, esas y otras actuaciones que constan en autos evidencian que, al menos desde la celebración de la “audiencia oral de presentación de imputado”, el imputado y sus representantes judiciales tienen conocimiento de los hechos que se le atribuyen, incluso, disponen del derecho que les asiste, a que, en conocimiento de la investigación y de la revisión de las actuaciones, puedan hacer uso del derecho a la defensa en el proceso penal que se adelanta.

En definitiva, observa esta Sala del contenido del fallo impugnado, del acta levantada con ocasión a la presentación de imputado y, en fin, del contenido integro de las actuaciones que conforman el asunto penal sub examine, que la Oficina Fiscal en la “audiencia oral de presentación de imputado” expuso las circunstancias bajo las cuales fundamentó su solicitud de privación judicial preventiva de libertad, señalando los hechos que la justificaron así como la calificación jurídica que le atribuye al imputado, todo lo cual garantizó el derecho a ser notificado de los cargos que se investigan y que sustentaron la petición de medida de coerción personal, por lo que no asiste la razón a la defensa con respecto a este punto de impugnación. Así se declara.

Con relación a la denuncia argüida, en cuanto a que no hubo testigos de la aprehensión del imputado; tenemos que el ciudadano E.A.L.O., al momento de ser abordado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, fue sometido a inspección corporal atendiendo a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no exige la presencia de testigos para su realización, por tal razón tal alegato de defensa debe ser declarado sin lugar. Así se decide

De la segunda denuncia:

En el Capítulo III del escrito de impugnación resaltado como “DE LA ERRONEA PRE-CALIFICACIÓN PRESENTADA POR LA VINDICTA PÚBLICA, ACOGIDA POR EL TRIBUNAL”, la defensa denuncia, lo siguiente:

Que, “…No puede hablarse (…) del delito de Estafa Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 ordinal 1º, en relación con el artículo 99; todos del Código Penal Venezolano…”.

Que, “…mucho menos puede hablarse del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada…”.

Que, sin estos elementos la “ medida decretada es totalmente improcedente, lo cual es cónsono con el principio de Legalidad NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE, principio este que se encuentra consagrado en el artículo 49 numeral 6º de Nuestra Carta M.F. y artículo 1 de la Ley Sustantiva Penal, lesiona …”.

Que, la medida vulnera los “… Derechos y Garantías Fundamentales como lo son el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa (…) por ausencia de elementos de convicción que hagan presumir que nuestro representado es el presunto autor del hecho punible (…) requisito este que debe ser concurrente con los otros ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Juez pueda decretar una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad,

Que, “…existe un VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA en el procedimiento realizado por los Funcionarios Policiales, y por ende en la aprehensión de nuestro patrocinado…”.

Revisadas las denuncias anteriormente transcritas, procede la Sala a resolver el punto esencial de las mismas, la cual versa sobre la existencia o no de los requisitos exigidos en el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano E.A.L.O..

En tal sentido, establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En efecto, la representación Fiscal imputó al ciudadano E.A.L.O., el 15 de octubre de 2010, ante el Tribunal a quo, la presunta comisión de unos hechos punibles, acreditando de igual manera ante el Juez de Control, el cumplimiento de las exigencias a que hace referencia el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal.

Siendo ello así, verifica este Órgano Colegiado, que el Tribunal a quo dejó establecido los requisitos para la procedencia de la medida de coerción personal al indicar:

Con relación al requisito previsto en el artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad.

Tenemos que, la Oficina Fiscal precalificó los hechos investigados como estafa agravada en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 462.1, en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal, que conlleva una penalidad que oscila de dos (2) a seis (6) años de prisión, y el delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16.3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, conlleva la pena corporal que oscila de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, precalificación la cual fue acogida por el Tribunal de Instancia al término de la audiencia de presentación celebrada el 15 de octubre de 2010.

Examinados los hechos plasmados en el acta policial, lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera esta Alzada que existen elementos de convicción para considerar en esta fase del proceso, la presunta comisión de los delitos precalificados por el Representante Fiscal, toda vez que, los mismos evidencian que el ciudadano E.A.L.O., en franca asociación con otros ciudadanos también identificados, procedieron a solicitar cantidades de dinero a diversas Alcaldías y Gobernaciones del País, a nombre de la Presidenta y Vicepresidenta del C.N.E., así como del Vicepresidente de la República, para fines electorales, lo cual al menos en el caso de la Alcaldía del Municipio F.M.d.E.F., se presume pudo consumarse con un depósito de quinientos bolívares (Bs. 500,oo), asimismo, quedó reflejada en el acta policial, que al momento de la aprehensión, al referido ciudadano le fueron decomisados varios teléfonos celulares, entre ellos uno con el número telefónico 04161970671, dejándose constancia, que del mismo se efectuaron llamadas con fines ilícitos, a las Alcaldías de La Guajira en el Estado Zulia y la Asunción en Nueva Esparta, dicha actuación se agrava, toda vez que presuntamente va en detrimento de la administración pública, siendo merecedores de pena privativa de libertad, cuya acción penal para su persecución por el Estado, no se encuentra evidentemente prescrita, dada la data de comisión de los hechos.

De todo lo anteriormente expuesto, estima quien aquí decide que los hechos imputados pueden ser subsumibles, en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en los tipos penales de estafa agravada en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 462.1 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16.3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005.

Lo señalado anteriormente, surge de la investigación realizada por el Ministerio Público, siendo conveniente resaltar, que en esta etapa inicial del proceso aún faltan diligencias por realizar cuyo resultado podría influir tanto en la calificación jurídica como en la forma de participación del imputado, las cuales son eminentemente provisionales. Así se declara.

En relación al requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de los hechos que se investigan.

Considera esta Órgano Colegiado, que del contenido de las actas procesales, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el imputado E.A.L.O., puede ser autor o partícipe de los hechos que se investigan, tomando en consideración todos los elementos de convicción presentados por la Oficina Fiscal en la audiencia de presentación de aprehendido y que fueron trascritos en el presente fallo.

Los fundados elementos de convicción son a saber:

.-Acta de Aprehensión levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, del 14 de Octubre del presente año, inserto a los folios cuatro (4) al cinco (5) y vto del expediente original.

.-Acta de Entrevista tomada por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas el 3 de Junio del presente año, a la ciudadana T.L.R., cédula de identidad Nº V- 5.224.732, insertó al folio seis (6) y siete (7) del expediente original.

.- Acta de Entrevista tomada por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas el 3 de Junio del presente año, a la ciudadana S.O.R., cédula de identidad Nº V- 10.517.860, insertó al folio ocho (8) al diez (10) del expediente original.

.- Acta de Investigación Penal, del 9 de junio de 2010, levantada y suscrita por el funcionario A.C., adscrito a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, inserta al folio catorce (14) y quince (15) del expediente original.

.- Acta de Entrevista tomada por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas el 16 de Junio del presente año, al ciudadano F.A.S., cédula de identidad Nº V- 12.600.440, insertó al folio dieciocho (18) y diecinueve (19) del expediente.

Con ello, a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I..

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera este Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado, situación ésta advertida en el presente caso, no siendo exigible a la juzgadora, acreditar el peligro de obstaculización, por cuanto el legislador requiere la acreditación del peligro de fuga ó de obstaculización, resultando satisfecha tal exigencia procesal con la verificación de uno de ellos.

Con relación al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización.

Este Tribunal Colegiado advierte, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador en el artículo 244 de la Ley Adjetiva Penal, al indicar:

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...

.

La referida disposición legal, se encuentra dirigida a trasladar el principio de la proporcionalidad de los delitos y de las penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

En este sentido tenemos, que en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, el arraigo en el país y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de estafa agravada en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 462.1, en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal, conlleva una penalidad que oscila de dos (2) a seis (6) años de prisión, y el delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16.3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, conlleva la pena corporal que oscila de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, por lo que al realizar el cómputo correspondiente tendríamos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, aunado al hecho que el referido delito es un hecho punible de suma gravedad, toda vez que, afecta el bien jurídico referido a la fe pública y en detrimento de la administración pública, por lo tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad.

Asimismo, esta Sala considera el hecho que el imputado E.A.L.O., ha señalado no tener domicilio, ni residencia fija, y que actualmente habita en distintas pensiones de esta ciudad, por lo que se considera en primer lugar la facilidad que pueda tener el mismo de ausentarse de los llamados que pudiera hacerle el Tribunal, cuando considere un cambio súbito de residencia.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la víctima, a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del mismo, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en los hechos que se investigan, toda vez que, al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, como se ha afirmado anteriormente, las circunstancias pudieran modificarse a su favor y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

Concluye esta Sala, que frente a la señalada denuncia presentada por la defensa, referida a la falta de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la detención judicial de su asistido, no asiste la razón a los recurrentes, por cuanto están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 250 numerales1, 2, y 3, artículo 251 numerales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de dicha medida, no observándose violación alguna a los derechos constitucionales y procesales del justiciable, que pudieran dar lugar a una declaratoria de nulidad absoluta solicitada por los recurrentes. Y así se declara.

Asimismo, observa esta Alzada, que los impugnantes refieren, que al no encontrarse satisfecho los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal a su asistido, se estaría violando el “principio de Legalidad NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE (…) que se encuentra consagrado en el artículo 49 numeral 6º de Nuestra Carta M.F. y artículo 1 de la Ley Sustantiva Penal...”

Al respecto, advierte esta Alzada, que el principio de legalidad, consagrado en el artículo en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Penal, está referido sobremanera a que los hechos imputados a un ciudadano en el curso de una investigación deben estar previamente tipificados como delitos en el ordenamiento penal vigente.

En el presente caso ha señalado esta Sala, en el contenido de este fallo, que los hechos precalificados al ciudadano E.A.L.O. en la “Audiencia oral de presentación de Imputado”, pueden ser subsumidos en esta etapa del proceso, en los tipos penales de estafa agravada en grado de continuidad y asociación para delinquir, tipos penales, que están previa y expresamente establecidos como delitos en el artículo 462.1, en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal, y en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, por lo que no existe violación alguna del principio de legalidad denunciado por el recurrente, por cuanto los tipos penales precalificados se encuentran previstos en las normas penales sustantivas. Así igualmente se declara.

De la tercera denuncia:

La defensa como tercer punto de impugnación en su escrito –CAPITULO IV-, arguye una serie de consideraciones relacionadas con la presunta violación de derechos y garantías constitucionales como procesales a su defendido E.A.L.O., relacionadas con la presunta inmotivaciòn de la decisión por la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad de su asistido, al señalar:

Que, “…el Tribunal hoy A-quo, no ha señalado de manera clara, especifica, ni contundente, cuales son esos elementos de convicción fundados y suficientes que le hicieron estimar que mi defendido es el autor o partícipe del hecho punible que se está investigando y que en consecuencia la llevaron a decretar la Medida Privativa de Libertad ..”.

Que “…incurriendo en consecuencia en el VICIO DE INMOTIVACIÓN, atentando contra el Debido Proceso, Derecho a la Defensa así como a la Tutela Judicial efectiva, estatuía en los artículos 49, 26 de Nuestra Carta M.F. y 12 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Expresa la defensa, que el auto impugnado debe ser anulado por falta de motivación, por lo que, es preciso determinar el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 173 eiusdem, que contemplan lo siguiente:

Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

Artículo 173: Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Cumple la recurrida con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en su escrito de fundamentación, cursante a los folios 31 al 38 del cuaderno de incidencia, cuando identifica plenamente al imputado con todos los datos personales.

Respecto al numeral 2 del citado artículo, la recurrida realizó la enunciación sucinta del hecho que se le atribuye al imputado, en los siguientes términos:

…(Omissis) La Fiscalía del Ministerio Público Presentó al ciudadano E.A.L.O., en virtud que el referido ciudadanos en asociación con otros ciudadanos también investigados por el mismo hecho, procedieron utilizando como artificio el simular ser funcionarios del C.N.E. y evidentemente en detrimento de este Poder Público Nacional , a efectuar llamadas telefónicas a distintas Gobernaciones y Alcaldías del País, con una misma resolución criminal, a los fines de solicitar el depósito en cuentas bancarias personales de este ciudadano, con supuestos fines ventajistas electorales, siendo que aparentemente y según declaración de una de las testigos del hecho, le fue depositada cierta suma de dinero, lo cual aún deberá ser objeto de investigación por parte de la vindicta pública…

(Omissis).

Efectivamente, señala la recurrida los elementos de convicción que le sirvieron de base para decretar la privación judicial preventiva de l.d.c.E.A.L.O., y así aparecen plasmados en la fundamentación de la medida, los siguientes elementos:

(Omissis).

1. -Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 462 DEL COIDGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 16 ORDINAL 3 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, el primero de los cuales acarrea una pena de DOS (02) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN y el segundo de ellos una pena de CUATRO (04) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN en consecuencia estamos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena corporal, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas.

2. - se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de los hechos punibles que se precalifican como ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 462 DEL COIDGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 16 ORDINAL 3 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, en tal sentido se observa:

   A.- Acta Policial de Aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas , de fecha 14 de Octubre del presente año, inserto a los folios cuatro (04) al cinco (05) y vto del presente expediente.

   B.- Acta de Entrevista tomada por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas de fecha 03 de Junio del presente año, a la ciudadana T.L.R. insertó al folio seis (06) y siete (07) del presente expediente.

   C.- Acta de Entrevista tomada por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas de fecha 03 de Junio del presente año, a la ciudadana S.O.R. insertó al folio ocho (08) al diez (10) del presente expediente.

   D.- Acta de Entrevista tomada por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas de fecha 09 de Junio del presente año, al ciudadano A.C. insertó al folio catorce (14) y quince (15) del presente expediente.

   E.- Acta de Entrevista tomada por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas de fecha 16 de Junio del presente año, al ciudadano F.A.S. insertó al folio dieciocho (18) y diecinueve (19) del presente expediente.

   En el Acta Policial que encabeza la presente causa, de fecha 14 de Octubre del presente año, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, deja constancia que el ciudadano E.A.L.O., titular de la cédula de identidad N° V- 8945962, era ya imputado en las actas procesales signadas bajo los números I-419767 y I-419718, en las cuales se deja constancia que este ciudadano conjuntamente con otro sujeto de nombre F.A.S., haciéndose pasar como funcionarios del C.N.E., efectuaban llamadas telefónicas a Alcaldías y Gobernaciones, entre ellas la Alcaldía del Municipio Indígena Bolivariano de Guajira, en el Estado Zulia, así como el Alcalde de La Asunción, Estado Nueva Esparta y señalando ser o llamar de parte de los Rectores (…), así como el Vicepresidente de la República Bolivariana de Venezuela, E.J., solicitaban dinero cualquier otro tipo de compensación económica con fines electorales que no guarda relación alguna con el C.N.E., y aportando para ello, cuentas personales en bancos como el Bicentenario y Banesco.

   Ciertamente, al momento de su detención, al ciudadano E.A.L.O., le son decomisados varios teléfonos celulares, entre ellos uno con el numero telefónico 04161970671, de los cuales se deja constancia en Actas que efectuaron llamadas con estos fines ilícitos, a los Alcaldes de Guajira en el Estado Zulia y la Asunción en Nueva Esparta.

   Este elemento de convicción, además ha de concatenarse con las declaraciones de las ciudadanas T.L. y S.O., en su carácter DE Presidente y Vice Presidenta del C.n.E., quienes además aportaron en la citada investigación I-419718 llevada por la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas, donde declararon (…) que igualmente el Alcalde del Municipio F.M.d.E.F., realizó un depósito en una cuenta bancaria del Banco Banesco a nombre del hoy imputado E.L. por la suma de quinientos bolívares (Bs. 500,oo) quien lo solicitó engañosamente a nombre de la Presidenta del Órgano del Poder Electoral. Manifiestan igualmente las testigos aquí declarante, que el mismo modus operandi de este ciudadano se aplicó a otras Alcaldías como la del Municipio Camaguán del Estado Guarico y Municipio Alto Apure del Estado Apure.

   Del mismo modo hay un Acta de Investigación Penal (…) en la cual el funcionario A.C., adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas, en la cual deja constancia de recibir sendas comunicaciones emanadas de la Vicepresidencia del C.N.E. donde dejan constancia de las llamadas telefónicas, una en fecha 08/06/10 de parte de parte del ciudadano L.D., Alcalde del Municipio La A.d.E.N.E., donde el mismo señala que recibió llamada telefónica del número 04161970671, precisamente el número del teléfono que le fue decomisado al imputado de autos E.A.L.O., manifestando ser supuestos rectoras del CNE, S.O. y T.L. y donde solicitaban la suma de seis mil bolívares (Bs.6.000,00) a ser depositada en un número de cuenta a nombre del referido imputado E.A.L.O. en Banesco, así como también llamada telefónica del ciudadano P.C.A.d.M.P.d.C., Estado Táchira a través del mismo número telefónico (…), a los mismos fines ilícitos.

   Por ello, de lo antes expuesto, aún y cuando faltan aún diligencias por practicar de parte de la Fiscalía del Ministerio Público y la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas, surgen por ahora, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano E.A.L.O., en franca asociación con otros ciudadanos también identificados, procedieron a solicitar cantidades de dinero a diversos Alcaldes del País, a nombre de la Presidenta y Vicepresidenta del C.n.E., así como del Vicepresidente de la República, lo cual al menos en el caso de la Alcaldía del Municipio F.M.d.E.F., se presume pudo consumarse con un depósito de quinientos bolívares (Bs. 500,oo) en cuenta del imputado de autos E.A.L.O., en la entidad financiera Banesco, tal como lo denunciaron las ciudadanas T.L. Y S.O. (…).

   En este caso, el delito de estafa ha de agravarse en virtud de que tal y como lo establece el artículo 462 ordinal 1º del Código Penal, el perjuicio se ocasionó en detrimento de la administración pública. (…).

   Cabe destacar, que los “fundados elementos de convicción”; exigidos para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

   Respecto al numeral 3 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el presente caso, los presupuestos a que se refiere el artículo 251 de la citada Ley Adjetiva Penal, la recurrida cumplió con tal requisito cuando indicó lo siguiente:

   “… (Omissis)… En cuanto al PERICULUM IN MORA, a tenor de lo previsto en el ordinal 3º del articulo 250 de la N.A.P. (…). Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 250 ordinal 3º y 251 ordinales 1º y 3º ejusdem, ya que primeramente el ciudadano E.A.L.O., manifestó en la presente audiencia vivir en una pensión lo cual no satisface los requerimientos de este Tribunal respecto al arraigo del país, pues en cualquier momento el mismo podría evadirse de tal pensión y sin otro domicilio conocido es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Amén de ello, el hecho en sí que agrava la estafa, y es el haber cometido el hecho en detrimento de uno de los Poderes del Estado y consecuencialmente contra las Alcaldías (…), podrí configurarse como un delito de gran magnitud, pues eventualmente de las investigaciones que realicen los organismos competentes, pudieran evidenciarse otros depósitos (…) determinarían una estafa al dinero del Estado Venezolano, que no es otra cosa que el dinero del pueblo venezolano que ha sido perjudicado por las acciones del imputado de autos…(Omissis).

   Por último, cumple la recurrida con lo ordenado en el numeral 4 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 173 eiusdem, cuando refiere que la medida acordada se decreta conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 1 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es importante destacar, que en esta etapa inicial del proceso, no puede exigírsele al Juez de Control en la fundamentación de la medida privativa de libertad, las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, y así lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2799 de 14 de noviembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.

   De tal manera que, estima esta Alzada que no le asiste la razón a los Defensores, toda vez que, la recurrida sí fue debidamente fundamentada conforme lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, al cumplir con todos los requisitos exigidos en dicha norma, razón por la cual se declara sin lugar tal alegato esgrimido por la defensa en relación a este particular. Y así se decide.

   Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar el recuso de apelación interpuesto por los abogados Idalmis M.M. y E.M.B., en su carácter de defensores privados del ciudadano E.A.L.O., contra la decisión del 15 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuyo auto fundado fue publicado en la misma fecha.

   En consecuencia se confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251numeral 1 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Y así se decide.

   Dada la declaratoria sin lugar del recurso de apelación interpuesto, y consecuentemente la confirmatoria del fallo impugnado, se declara improcedente la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por los recurrentes. Así se decide.

   V

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

1. Declara Sin lugar el recurso de apelación planteado de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por los abogados Idalmis M.M. y E.M.B., en su carácter de defensores privados del ciudadano E.A.L.O..

2. Confirma la decisión del 15 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuyo auto fundado fue publicado en la misma fecha, mediante la cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 1 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase la incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   La Juez Presidente

   Y.Y.C.M.

   (Ponente)

   La Juez El Juez

   Betty Elena Reyes Quintero César Sánchez Pimentel

   El Secretario

   Manuel Marrero Camero

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

   El Secretario

   Manuel Marrero Camero

   Exp: Nº 2559-10

   YYCM/BRQ/CSP/mmc.