Decisión nº 93 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 26 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 6159

PARTE RECURRENTE: El ciudadano E.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.769.773, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados en ejercicio y de este domicilio M.A. PUCHE NAVA, G.A. PUCHE URDANETA venezolanos, mayores de edad, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 21.350, 29.098, respectivamente y domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 27 de enero de 1998, contenido en la Resolución Nº 0184 suscrita por el ciudadano J.E.B., actuando en su condición de Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: La ciudadana A.S.P.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.313.531, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 19.441 y domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte accionante su pretensión en los siguientes hechos: Que venía desempeñándose como funcionario público de carrera con más de un (01) año de servicios prestados para la Administración Pública. Ingresó a la misma el día 03 de marzo de 1997 en la Gobernación del Estado Zulia, en la Policía del Estado Zulia, en el cargo de agente efectivo Nº 1.550, siendo su último salario la cantidad de Bs.150.000 más los bonos y primas de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia.

Que fue retirado del servicio público en forma injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal, con franca violación a las disposiciones de la Constitución Nacional, de la Constitución del Estado Zulia, de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, al Código de Policía, a la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y otras leyes y Reglamentos aplicables al caso que amparen al recurrente y lo protejan por ser funcionario de carrera.

Continúa el recurrente alegando que en fecha 29 de enero de 1998, recibió la resolución Nº 0184, de fecha 27 de noviembre de 1996, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, ciudadano J.E.B., mediante la cual se le remueve de su cargo de conformidad con los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, respectivamente, que excluyó a los efectivos del cuerpo Policial del Estado Zulia de la Carrera Administrativa por ser cargos de Confianza y de libre nombramiento y Remoción. Que en fecha 18 de febrero de 1998 acudió a la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia sin que hasta la fecha del recurso haya recibido respuesta, por lo que había agotado la vía administrativa.

Alega el recurrente que existe una ilegalidad del acto administrativo de remoción y retiro por parte del Secretario de Gobierno del Estado Zulia y por ende viciada de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1. Que la Resolución mediante la cual se le retira del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, son ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, que es la máxima aplicable jerárquicamente, previsto en el artículo 130 de la misma. Alega que el Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y varias decisiones de este mismo Tribunal han establecido que los funcionarios Policiales son funcionarios públicos a quienes se les aplica la Ley de Carrera Administrativa del Estrado Zulia. Esta última ley establece la estabilidad en sus cargos de los funcionarios públicos de carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar alegremente este derecho. Razón por la cual, viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos efectuados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el “falso supuesto” en el más reciente concepto de dicha teoría; por todo lo cual considera el accionante que tanto que los decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95 dictados por la Gobernación del Estado Zulia, son ilegales así como la resolución Nº 00287 de fecha 30 de noviembre de 1996 dictado por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia.

2. Manifiesta que el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia establece quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, calificando como tales a los comandantes de los cuerpos policiales. Señala el accionante que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido es que la Gobernación del Estado Zulia se ha excedido al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 y 24-02-95, mediante la cual se excluyó de la carrera administrativa todos lo cargos de la Policía del Estado Zulia y por eso eran nulos.

3. Que todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo del cargo y retirarlo son falsas, ya que el cargo que el ocupaba no era ni será nunca de Libre nombramiento y Remoción. Al respecto la Ley de Procedimiento Administrativo del Estado Zulia en su artículo 9 establece la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución Nº 00287 de fecha 30 de noviembre de 1996 emanado de la Gobernación del Estado Zulia, considera que deben ser declarados nulos de nulidad absoluta.

4. Alega además la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que debe declararse nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, ya que no se cumplieron las gestiones reubicatorias.

Por todo lo antes expuesto solicita que éste Juzgado declare la nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro del cargo de AGENTE EFCETIVO N° 1550 DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, que desempeñó hasta el día 29 de enero de 1997, por contener dicho acto un cúmulo de violaciones al ordenamiento jurídico. Pide igualmente que se le reincorpore al cargo de AGENTE EFECTIVO de la Policía del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo. Por último solicitó el pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional o Regional, vacaciones, aguinaldos bonos vacacionales disfrute de vacaciones, bonos subsidios, cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional o que perciban los funcionarios Policiales de la Gobernación del Estado Zulia y demás beneficiarios de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia, desde el 29 de enero de 1998 hasta el día real y efectivamente sea reincorporado del cargo.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció la Abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, ciudadana N.R.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 35.010, de este domicilio y argumentó a favor de su representado lo siguiente:

En primer lugar señaló que existe una divergencia entre lo solicitado en el escrito de conciliación y lo pretendido en el escrito de la querella, en efecto en el primero nada se pidió, mientras que en el segundo se solicita nulidad, reincorporación al cargo y pagos de sueldos y otros conceptos, de allí que constatada como ha sido, la falta de coincidencia entre lo pretendido en la querella con respecto a lo solicitado en vía conciliatoria, se debe tener como no realizada la gestión conciliatoria prevista en el parágrafo único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 10 del Reglamento, ya que ello es lo que permitirá a la administración conocer lo que se le demandara en sede judicial en caso de no lograrse la conciliación, siendo necesario que lo solicitado en el escrito de avenimiento coincida con lo pretendido en el escrito de la querella, en consecuencia no pueden concederse pedimentos que no han sido solicitados en la gestión conciliatoria.

Alega la representación que en diversos fallos se ha pronunciado el Tribunal; en sentencia 17 de diciembre de 1996, Corte Primera de la Contencioso Administrativo, O.P.T., Tomo 12 y Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso del 09 de abril de 1996, Tomo 4 O.P.T..

Señala de igual forma que es cierto que en fecha 29-01-98, el Secretario de Gobierno, emitió senda resolución donde decidió remover y retirar de su cargo al querellante, lo que no es cierto es que el recurrente haya sido retirado de la institución Policial en forma ilegal, injusta, inmotivada, arbitraria y con franca violación a las disposiciones de la Constitución Nacional, de la Ley carrera administrativa del Estado Zulia y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y otras Leyes y Reglamentos; por cuanto el acto de remoción y retiro cumplió fiel y cabalmente con la normativa establecida en la Ley alegando el recurrente la supuesta ilegalidad de su retiro de la administración pública.

Alega que dicha supuesta ilegalidad es completamente incierta ya que la mencionada resolución esta basada en una forma legal que le atribuye al Secretario de Gobierno la facultad de excluir de la Carrera Administrativa aquellos cargos que por ser de confianza el gobernador mediante decreto excluya de la misma; a tal efecto invocó el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 46 del Código de Policía.

Considera la parte accionada que en el caso de ser la prenombrada resolución ilegal siendo un acto administrativo de efectos particulares, va dirigido a un número determinado de funcionario como cuerpo que conforma la Policía del Estado, dicho acto fue publicado, como bien señala el recurrente el 30-11-96, el mismo no fue impugnado en el término establecido en la Ley, de manera que el acto es firme. Por todo lo antes expuesto niegan rechazan y contradicen todos y cada uno de los alegatos del querellante en su escrito de Nulidad y solicita a este Tribunal declare sin lugar el recurso de Nulidad.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En la oportunidad procesal, sólo la apoderada judicial del recurrente promovió y evacuó las siguientes pruebas:

1. Invocó de manera general el mérito favorable que se desprende de las actas procesales.

2. Promovió los antecedentes administrativos que dieron lugar al retiro del ciudadano E.A.G. debidamente certificados.

   Igualmente se observa que juntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad la parte recurrente consignó los siguientes instrumentos:

1. Original de la C.d.T. emitida el 18 de febrero de 1998 por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Policía del Estado Zulia, en la cual se hace constar que el ciudadano E.A.G. prestó servicios en dicho órgano en el lapso comprendido desde el 03/03/97, desempeñándose como Agente Efectivo.

2. Original de la notificación practicada el día 29/01/1998, de la Resolución Nº 0184 emitida en fecha 27/01/1998.

3. Copia simple del acuse de recibo del escrito presentado por el recurrente a la Junta de Avenimiento el día 18/02/1998.

   Por cuanto los instrumentos identificados en los particulares a), b) y c) son documentos públicos, éste Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.163 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el primero (1°) de febrero de 2000.

   Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Analizadas las pretensiones del querellante y la defensa de la querellada, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

   …los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

   En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

   En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.

   En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.

   Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia N° 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción. En el presente caso se observa que la administración pública del Estado Zulia no consignó juntamente con los antecedentes administrativos el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.

   Se observa además que en los Decretos Nros. 18 y 236 de fecha 01/04/74 y 24/02/95 no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de AGENTE EFCTIVO Nº 1550 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.-

   Es criterio de ésta Juzgadora que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto (que el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción), el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que:

   …afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, a decir del Profesor C.E.M., la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.

   El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos, y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula)…