Decisión nº 13 de Tribunal Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de Zulia, de 10 de Agosto de 2016

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

ASUNTO: VE31-N-1998-000003.

Asunto Antiguo: 6159

Mediante diligencia presentada en fecha 13 de Junio de 2.016 por el abogado en ejercicio G.A.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano E.A.G., titular de la cédula de identidad No. 9.769.773 parte querellante, ambos venezolanos, mayores de edad y domiciliados en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, el mismo desiste de la presente acción y solicita al Tribunal que ordene el archivo del expediente.

El Tribunal para resolver, hace las siguientes observaciones:

Fundamenta la parte accionante su pretensión en los siguientes hechos: Que venía desempeñándose como funcionario público de carrera con más de un (01) año de servicios prestados para la Administración Pública. Ingresó a la misma el día 03 de marzo de 1997 en la Gobernación del Estado Zulia, en la Policía del Estado Zulia, en el cargo de agente efectivo Nº 1.550, siendo su último salario la cantidad de Bs.150.000 más los bonos y primas de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia.

Que fue retirado del servicio público en forma injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal, con franca violación a las disposiciones de la Constitución Nacional, de la Constitución del Estado Zulia, de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, al Código de Policía, a la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y otras leyes y Reglamentos aplicables al caso que amparen al recurrente y lo protejan por ser funcionario de carrera.

Continúa el recurrente alegando que en fecha 29 de enero de 1998, recibió la resolución Nº 0184, de fecha 27 de noviembre de 1996, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, ciudadano J.E.B., mediante la cual se le remueve de su cargo de conformidad con los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, respectivamente, que excluyó a los efectivos del cuerpo Policial del Estado Zulia de la Carrera Administrativa por ser cargos de Confianza y de libre nombramiento y Remoción. Que en fecha 18 de febrero de 1998 acudió a la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia sin que hasta la fecha del recurso haya recibido respuesta, por lo que había agotado la vía administrativa.

Alega el recurrente que existe una ilegalidad del acto administrativo de remoción y retiro por parte del Secretario de Gobierno del Estado Zulia y por ende viciada de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1. Que la Resolución mediante la cual se le retira del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, son ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, que es la máxima aplicable jerárquicamente, previsto en el artículo 130 de la misma. Alega que el Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y varias decisiones de este mismo Tribunal han establecido que los funcionarios Policiales son funcionarios públicos a quienes se les aplica la Ley de Carrera Administrativa del Estrado Zulia. Esta última ley establece la estabilidad en sus cargos de los funcionarios públicos de carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar alegremente este derecho. Razón por la cual, viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos efectuados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el “falso supuesto” en el más reciente concepto de dicha teoría; por todo lo cual considera el accionante que tanto que los decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95 dictados por la Gobernación del Estado Zulia, son ilegales así como la resolución Nº 00287 de fecha 30 de noviembre de 1996 dictado por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia.

2. Manifiesta que el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia establece quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, calificando como tales a los comandantes de los cuerpos policiales. Señala el accionante que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido es que la Gobernación del Estado Zulia se ha excedido al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 y 24-02-95, mediante la cual se excluyó de la carrera administrativa todos lo cargos de la Policía del Estado Zulia y por eso eran nulos.

3. Que todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo del cargo y retirarlo son falsas, ya que el cargo que el ocupaba no era ni será nunca de Libre nombramiento y Remoción. Al respecto la Ley de Procedimiento Administrativo del Estado Zulia en su artículo 9 establece la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución Nº 00287 de fecha 30 de noviembre de 1996 emanado de la Gobernación del Estado Zulia, considera que deben ser declarados nulos de nulidad absoluta.

4. Alega además la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que debe declararse nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, ya que no se cumplieron las gestiones reubicatorias.

Por todo lo antes expuesto solicita que éste Juzgado declare la nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro del cargo de AGENTE EFCETIVO N° 1550 DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, que desempeñó hasta el día 29 de enero de 1997, por contener dicho acto un cúmulo de violaciones al ordenamiento jurídico. Pide igualmente que se le reincorpore al cargo de AGENTE EFECTIVO de la Policía del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo. Por último solicitó el pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional o Regional, vacaciones, aguinaldos bonos vacacionales disfrute de vacaciones, bonos subsidios, cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional o que perciban los funcionarios Policiales de la Gobernación del Estado Zulia y demás beneficiarios de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia, desde el 29 de enero de 1998 hasta el día real y efectivamente sea reincorporado del cargo.

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció la Abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, ciudadana N.R.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 35.010, de este domicilio y argumentó a favor de su representado lo siguiente:

En primer lugar señaló que existe una divergencia entre lo solicitado en el escrito de conciliación y lo pretendido en el escrito de la querella, en efecto en el primero nada se pidió, mientras que en el segundo se solicita nulidad, reincorporación al cargo y pagos de sueldos y otros conceptos, de allí que constatada como ha sido, la falta de coincidencia entre lo pretendido en la querella con respecto a lo solicitado en vía conciliatoria, se debe tener como no realizada la gestión conciliatoria prevista en el parágrafo único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 10 del Reglamento, ya que ello es lo que permitirá a la administración conocer lo que se le demandara en sede judicial en caso de no lograrse la conciliación, siendo necesario que lo solicitado en el escrito de avenimiento coincida con lo pretendido en el escrito de la querella, en consecuencia no pueden concederse pedimentos que no han sido solicitados en la gestión conciliatoria.

Alega la representación que en diversos fallos se ha pronunciado el Tribunal; en sentencia 17 de diciembre de 1996, Corte Primera de la Contencioso Administrativo, O.P.T., Tomo 12 y Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso del 09 de abril de 1996, Tomo 4 O.P.T..

Señala de igual forma que es cierto que en fecha 29-01-98, el Secretario de Gobierno, emitió senda resolución donde decidió remover y retirar de su cargo al querellante, lo que no es cierto es que el recurrente haya sido retirado de la institución Policial en forma ilegal, injusta, inmotivada, arbitraria y con franca violación a las disposiciones de la Constitución Nacional, de la Ley carrera administrativa del Estado Zulia y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y otras Leyes y Reglamentos; por cuanto el acto de remoción y retiro cumplió fiel y cabalmente con la normativa establecida en la Ley alegando el recurrente la supuesta ilegalidad de su retiro de la administración pública.

Alega que dicha supuesta ilegalidad es completamente incierta ya que la mencionada resolución esta basada en una forma legal que le atribuye al Secretario de Gobierno la facultad de excluir de la Carrera Administrativa aquellos cargos que por ser de confianza el gobernador mediante decreto excluya de la misma; a tal efecto invocó el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 46 del Código de Policía.

Considera la parte accionada que en el caso de ser la prenombrada resolución ilegal siendo un acto administrativo de efectos particulares, va dirigido a un número determinado de funcionario como cuerpo que conforma la Policía del Estado, dicho acto fue publicado, como bien señala el recurrente el 30-11-96, el mismo no fue impugnado en el término establecido en la Ley, de manera que el acto es firme. Por todo lo antes expuesto niegan rechazan y contradicen todos y cada uno de los alegatos del querellante en su escrito de Nulidad y solicita a este Tribunal declare sin lugar el recurso de Nulidad.

En la oportunidad procesal, sólo la apoderada judicial del recurrente promovió y evacuó pruebas.

Igualmente se observa que juntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad la parte recurrente consignó los instrumentos como medio de pruebas.

En fecha, dos (2) de Febrero de Mil Novecientos Noventa y ocho (1998) se fijó para el tercer día de despacho la oportunidad para llevar a efecto el acto de informes.

Llegado el día y la hora, el tribunal por cuanto no comparecieron las partes ni por si ni por medio de representante o apoderado judicial alguno, declaró terminado el acto de informes.

En fecha, trece (13) de Abril de mil Novecientos Noventa y Nueve (1.999) se procedió a terminar la relación en la presente causa, y entra en término para dictar sentencia.

Seguidamente, en fecha, cuatro (04) de Noviembre de Dos Mil Ocho (2008) el apoderado judicial del recurrente, pide se dicte sentencia en la presente causa.

Posteriormente en fecha, 26 de Noviembre de 2008, el a-quo dictó sentencia declarando con lugar lo recurrido.

Consecutivamente, en fecha 09 de Enero de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrida se da por notificado de la sentencia y pide se notifique de la misma a la parte recurrida.

El día 20 de febrero de 2009, el apoderado del accionante consigna dos juegos de copias de la sentencia a los fines de su certificación para la notificación de la parte demandada.

En fecha 14 de abril de 2009, constan las resultas de las notificaciones de la parte accionada.

Por diligencia suscrita en fecha 07 de mayo de 2009, el abogado G.P. solicitó la remisión a las cortes de lo Contencioso Administrativo por cuanto la parte recurrida no apeló de la sentencia.

Mediante auto dictado, en fecha 13 de mayo de 2009 el tribunal se pronunció respecto a lo solicitado por el abogado G.P., y ordenó remitir la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas, a los fines de la Consulta Legal.

En fecha 31 de Enero de 2013, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó Sentencia en la cual Confirma la sentencia dictada por el Juzgado a-quo, en fecha 26 de Noviembre de 2008.

Posteriormente, en fecha, 20 de Junio de 2013, se recibe en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia, el expediente en su forma original, proveniente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Caracas.

Seguidamente, en fecha 25 de junio de 2013, se le dio entrada y se le reasignó la numeración dada por anterioridad por el a-quo.

En fecha 25 de septiembre de 2013, se recibió diligencia suscrita por el abogado G.P., mediante la cual solicita se designe al único experto contable, a los fines de la ejecución de la sentencia.

Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2013, el A-quo providencio lo conducente.

En fecha 19 de Diciembre de 2013, se recibió escrito de experticia contable suscrito por el Lcdo. D.M., agregándose a las actas que conforman el presente expediente.

Por auto, de fecha 21 de enero de 2014, el Tribunal de origen ordenó la notificación de la parte querellada a fin de hacer de su conocimiento el resultado del Informe de experticia complementaria. Constando en autos sus resultas, en fecha, 12 de Junio de 2014.

En fecha 16 de Julio de 2014, el a-quo puso en estado de ejecución voluntaria la sentencia dictada, en fecha 26 de Noviembre de 2008, constando en autos las resultas de las notificaciones, en fecha 28 de enero de 2015.

Mediante diligencia presentada, en fecha 06 de Abril de 2015, la abogada Y.M.C., consigna documento poder que la acredita como Abogada Sustituta de la Procuraduría del Estado Zulia, y propone el pago de los salarios caídos para el ejercicio fiscal 2016-2017.

Consecuentemente, el abogado G.P. mediante diligencia suscrita en fecha 14 de abril de 2015, solicita la ejecución forzosa de la sentencia.

Seguidamente, en fecha 23 de mayo de 2016, se recibe diligencia suscrita por la abogada CIRINÉS FERRER, donde consigna documento poder que le acredita como Abogada Sustituta de la Procuradora del estado Zulia e informa sobre los trámites realizados a los fines de reincorporar al recurrente al cargo.

En fecha, 29 de Junio de 2016, se ordenó darle entrada y agregar al expediente lo supra mencionado y se ordenó testar la foliatura irregular.

Posteriormente en fecha 13 de junio de 2016 el querellante desistió de la acción, mediante diligencia y solicitó el archivo del expediente.

Ello así, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 263, 264, 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicables de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales prevén lo siguiente:

Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.

Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.

Artículo 265: El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.

Artículo 266: El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días. (Destacado del Tribunal)

En el mismo sentido, este Juzgado estima necesario resaltar el contenido de lo previsto en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.

(Destacado del Tribunal)

En atención de las normas supra transcritas y visto el libelo de la demanda, se desprende que en la presente causa no se encuentra comprometido el orden público ni las buenas costumbres.

Así mismo se verifica que el Apoderado Judicial de la parte demandante plenamente identificado, concurrió en forma personal, desistiendo de la acción y solicitando el archivo del expediente.

Por otra parte, se observa que el desistimiento planteado no es contrario al orden público ni se encuentra expresamente prohibido por la Ley, quedando entonces así cumplidos los requisitos legales para que proceda el mismo, razón por la cual, este Juzgado a tenor de lo pautado en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, considera que hay lugar a la homologación del desistimiento formulado por la parte demandante en la presente causa. ASI DECLARA.

DECISIÓN:

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CONSUMADO EL ACTO DE DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO. En consecuencia, HOMOLOGA EL MISMO Y LE IMPARTE EL CARÁCTER DE COSA JUZGADA en la presente causa. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y ARCHÍVESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de Agosto de dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. H.N.D.U.

LA SECRETARIA,

ABOG. S.C.

En la misma fecha y siendo las tres y veinte minutos post meridiem (3:20 p.m.), se publicó el anterior fallo y se registro bajo el Nº 013-2.016 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevados por este Juzgado.

LA SECRETARIA,

ABOG. S.C.

HN/SC/jagb

Exp. Nº VE31-N-1998-000003

Asunto Antiguo: 6159