Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 23 de Abril de 2010

Se inició el presente juicio mediante escrito presentado en fecha treinta (30) de junio de dos mil ocho (2008), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción - Retiro), interpuesto por la abogada I.Z.C.A., actuando en su carácter de coapoderada judicial del ciudadano E.A.A.R., ut supra identificados, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social; recibido en este Tribunal el dos (2) de julio de dos mil ocho (2008), previa distribución de causas realizada el uno (1) de ese mes y año, quedando signado bajo el Nº 2008 - 811.

En fecha siete (7) de julio del año próximo pasado, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial, posteriormente practicó la citación y notificación ordenadas; el veintiuno (21) de octubre de dos mil ocho (2008) fue fijada oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el veintiocho (28) de octubre de ese mismo año, compareciendo sólo la parte querellante quien solicitó la apertura del lapso probatorio; en fecha tres (3) de noviembre de dos mil ocho (2008), la parte querellada dio contestación al recurso interpuesto en forma extemporánea; vencido el lapso probatorio, el Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia definitiva según auto fechado doce (12) de enero del año que discurre, la cual tuvo lugar el veinte (20) del mismo mes y año. Finalmente, el seis (6) de febrero de dos mil nueve (2009), se dictó la dispositiva del fallo declarándose parcialmente con lugar la querella interpuesta, ordenándose practicar la notificación de las partes por haberse dictado fuera del lapso legal; consta en autos que el veintiséis (26) de febrero del corriente año, el Alguacil cumplió con la misión encomendada.

Este Tribunal en virtud de la entrega y toma de posesión del cargo ocurrida el 16 de noviembre del año 2009, de la Juez Superior Titular del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, recaída en la persona de M.G.S., por designación de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de junio de 2009, ratificada posteriormente el 27 de octubre del mismo año, procedió al ABOCAMIENTO de causa, en los términos pautados en el artículo 14 del Texto Adjetivo Civil, por cuanto el juez como director del proceso está en la obligación de impulsar la causa hasta su conclusión. Se ordenó notificar a las partes para su reanudación, al estado de publicar el texto íntegro del fallo, en virtud de haberse dictado el dispositivo del mismo por la otrora juez.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

OBITER DICTUM

PUNTO PREVIO I

DE LA CONTESTACIÓN EXTEMPORÁNEA A LA QUERELLA

De la revisión efectuada a las actas procesales que componen la presente causa, se pudo constatar que la parte querellada dio contestación en forma extemporánea al recurso funcionarial sub examine, por lo que se entienden como contradichos en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos sostenidos por el querellante en su escrito libelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 eiusdem. Así se declara.

PUNTO PREVIO II

DE LA NO CONSIGNACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

Es menester para quien aquí suscribe señalar que de la revisión efectuada a las actas procesales que componen la presente causa, se constató que el ente querellado incumplió con la carga procesal de consignar el expediente administrativo que guarda relación con el caso, a pesar de haber sido requerido por este Tribunal en el transcurso del proceso, motivo por el cual se exhorta al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a que en lo sucesivo de cumplimiento al deber que tiene de consignar el expediente administrativo que sea requerido, pues es una carga procesal que recae en cabeza de la Administración, y su incumplimiento acarrea en contra del mismo la reversión de la carga probatoria, surgiendo por consiguiente una presunción a favor de la pretensión del querellante o querellantes, tal como lo ha sustentado la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sentencia Nº 0487, fechada veintitrés (23) de febrero del año dos mil seis (2006), que estableció lo que se transcribe parcialmente a continuación:

… (Omissis)…

Ahora bien, con relación a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo que (…) el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante (…) En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión (Sentencia Nro. 672 del 8 de mayo de 2003)… (Omissis)…

. (Destacado y cursiva del Tribunal).

En estricto acatamiento al criterio jurisprudencial precedentemente citado esta Jurisdicente advierte que en el caso de marras, la consignación del expediente administrativo de la querellante resultaba imprescindible, a los fines de analizar las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para sustentar la decisión definitiva de remover y retirar al recurrente del ente querellado. Ciertamente, en principio correspondía al accionante aportar los elementos probatorios que constituían los fundamentos jurídicos y fácticos de su pretensión, pero, cuando se trata del expediente administrativo, esta carga probatoria se invierte, siendo por tanto, obligación de la Administración Pública consignarlo so pena de aplicársele los efectos negativos de su no consignación que obran en contra de la parte querellada.

Así pues, ante la ausencia del expediente administrativo, resulta forzoso para esta Sentenciadora establecer una presunción a favor de los argumentos, alegatos y defensas explanados por el querellante en su escrito libelar, la cual se deriva de la inobservancia e incumplimiento de la Administración en proporcionar a este Despacho, el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, siendo éste necesario para verificar la procedencia o no de las denuncias formuladas por el recurrente. Ante tal circunstancia, esta Jurisdicente emitirá pronunciamiento de mérito (infra) con los elementos que cursan en autos. Así se declara.

III

RATIO DECIDENDI

Se observa que el thema decidendum del caso sub examine versa en torno a la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución DGRHAP - RC Nº 008051, fechada tres (3) de junio de dos mil ocho (2008), suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, mediante la cual resolvió remover y retirar al hoy querellante ciudadano E.A.A.R., del cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas – Dirección de Suministros – División de Control de Suministros, por considerarlo de “Libre Nombramiento y Remoción”, conforme a la disposición prevista en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por ambas partes, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; apreciadas y valoradas como han sido las pruebas aportadas -conforme a derecho-, esta Juzgadora observa:

Que la parte querellante denuncia que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivacion e indefensión, fundamentándolo en el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que a su decir, la Administración manifestó su voluntad de removerlo y retirarlo del cargo que desempeñaba dentro del Órgano querellado, limitándose a calificar el mismo como de libre nombramiento y remoción especificando que realizaba actividades que ameritaban confidencialidad y seguridad en la información.

Por su parte, la representación judicial del Órgano querellado, en contraposición al vicio denunciado, negó, rechazó y contradijo que el referido acto administrativo adoleciera del mismo, toda vez que el cargo que venía desempeñando el querellante era un cargo de libre nombramiento y remoción y por tanto no ameritaba ser motivado; aunado al hecho que en el contenido de la referida actuación se le indicó al recurrente el recurso contencioso administrativo a que hace referencia los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para que de considerar pertinente pudiera ejercer su legítimo derecho a la defensa.

A los fines de esclarecer el vicio denunciado por la recurrente observa esta Juzgadora del contenido del acto administrativo, que cursa al folio quince (15) del expediente judicial, que el Ente querellado en la oportunidad de manifestar su voluntad de remover y retirar al hoy querellante del cargo que ostentaba dentro de la Administración Pública, señaló lo que se trascribe parcialmente a continuación:

… (Omissis)…

He resuelto su Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando como JEFE DE DEPARTAMENTO, considerándose (sic) este (sic) como un cargo que amerita confidencialidad en la información manejada por usted, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas – Dirección de Suministro – Dirección de Control de Suministro, correspondiente al Cargo Nº 00-00015, Código de Origen 40101-201, perteneciente al Presupuesto de Personal Administrativo, considerado de Libre Nombramiento y Remoción según las previsiones del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública… (Omissis)…

(Destacado del acto y cursiva del Tribunal)

En corolario a lo anterior se evidencia que el Órgano querellado considera que el Cargo de Jefe de Departamento, es un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ante tal circunstancia es menester, para quien aquí decide, destacar que no basta el sólo hecho que la Administración determine y califique un cargo como de Libre Nombramiento y Remoción, sino que debe referir si éste es un cargo cuyo nivel de jerarquía, ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa, o según las funciones, se le pueda atribuir esa naturaleza, ello a los fines de demostrar objetivamente tal condición, pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola mención, ni que sea considerado como de “Grado 99”, por cuanto la naturaleza específica de los cargos no viene determinada exclusivamente por la denominación que a éste se le atribuya.

En tal sentido, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, expresando la misma en su artículo 20 que:……“Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los Jefes o Jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los Estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

.

El artículo anteriormente trascrito, es el que establece de forma taxativa los cargos de alto nivel, no existiendo en dicha clasificación la denominación del cargo que ocupaba el ahora recurrente. Igualmente el artículo 21 eiusdem, establece que: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

La redacción del artículo 21 de la referida Ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular. En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta por lo tanto, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

Del mismo modo es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Ello así, se hace necesario para este Juzgado Superior precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de “confianza” debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo estas labores que ameritan la confianza del m.J. del órgano correspondiente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006, caso: J.L.P.B. vs. el Municipio Libertador del Distrito Capital).

En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la Administración en la oportunidad de remover y retirar al hoy querellante del cargo que desempeñaba dentro del ente al cual estaba adscrita, se limitó sólo a fundamentar su decisión en lo previsto en el artículo 21 de la Ley que rige la materia, indicando solamente que el mismo encuadraba dentro de la categoría de funcionarios de confianza sin reseñar las labores específicas que desempeña el mismo. Al ser ello así, y en virtud que es un deber de la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica o individualizada, a los fines de aplicar correctamente el supuesto de la norma, estima esta Juzgadora que ciertamente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, actuó en detrimento del deber de motivar el acto administrativo hoy impugnado.

En ese sentido, es menester para esta Sentenciadora señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9 y numeral 5 del artículo 18, prevé la obligación que tiene la Administración de expresar formalmente los motivos que tuvo para dictar el acto, es decir, la expresión sucinta de los hechos y de sus fundamentos legales. Este requisito ha sido establecido con carácter general para todos los actos administrativos, salvo para los actos de simple trámite o aquellos respecto de los cuales la Ley, expresamente excluya la motivación.

Por otra parte, debe indicarse en consonancia con la Jurisprudencia Patria, que el vicio en la motivación del acto acarrea su nulidad, y da origen a la trasgresión del derecho a la defensa, consagrado en el articulo 49 de nuestra carta magna, toda vez que el particular se encuentra en estado de indefensión ante la Administración y ante los propios Tribunales de Justicia, al no poder fundamentar sus argumentos y defensas contra el acto impugnado, siendo por tanto, nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo precedentemente expuesto y visto que la Administración no cumplió con el deber de motivar el acto administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, es por lo que esta Juzgadora debe forzosamente declarar la nulidad absoluta de la Resolución DGRHAP- RC Nº 008051, fechada tres (3) de junio de dos mil ocho (2008), suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (I.V.S.S), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 eiusdem, en concordancia con los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como se hará constar en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

En virtud de las consideraciones previas, estima quien aquí decide, irrelevante entrar a conocer las restantes denuncias alegadas por el querellante en el escrito recursivo, relativas a la presunta trasgresión de derechos y garantías constitucionales contenidas en el acto administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, por cuanto en el acápite anterior se acordó decretar la nulidad absoluta del mismo al considerarse que éste no se encuentra ajustado a derecho. En razón de ello, deberá ordenarse por vía de consecuencia, la reincorporación inmediata del recurrente del cargo que venía desempeñando dentro del Ente querellado o a otro de igual o superior jerarquía al cual reúna los requisitos de Ley, así como lo correspondiente al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal medida de remoción - retiro, hasta su efectiva reincorporación al cargo, incluyendo los beneficios socioeconómicos derivados del sueldo y las respectivas variaciones en el tiempo (aumentos), que no impliquen la prestación efectiva del servicio, y a los fines de determinar el monto adeudado por el ente querellado, se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, tal como se establecerá en el dispositivo de la presente decisión. Así se decide.

Con relación a la solicitud, de pago de la indexación, se declara improcedente el mismo, pues en este sentido, el criterio Jurisprudencial establecido por la corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº AP42-R-2004-001737, de fecha 31/01/2007, señala que “ … por cuanto no se trataba de una deuda pecuniaria, sino de una deuda de valor y por lo tanto, no era liquida y exigible, hasta tanto no se reconociera en sentencia, pues seria contraria a derecho, en aplicación del Artículo 1277 del Código Civil, criterio que comparte este Juzgador. Así se decide.

Por las razones fácticas y jurídicas precedentemente explanadas, este Tribunal deberá declarar parcialmente con lugar el recurso interpuesto, y consecuencialmente decretar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: