Sentencia nº RC.00222 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 28 de Marzo de 2006

Exp. 2005-0000573

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente: C.O. VÉLEZ

En el juicio por cobro de bolívares vía ejecutiva intentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, por el ciudadano E.B.B., representado judicialmente por los profesionales del derecho J.A.O.M. y J.E.T.R., contra la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil CAFEA, C.A., patrocinada por los abogados en ejercicio de su profesión K.M.K. y J.R.B.C.; el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, en fecha 29 de junio de 2005, profirió decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la demandante y confirmando la decisión apelada, proferida por el a quo el 15 de noviembre de 2004, que declaró improcedente la demanda y condenando al accionante, al pago de las costas procesales.

Contra la preindicada sentencia, el demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación, la Sala pasa a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual se hace previas las siguientes consideraciones:

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 31 eiusdem por errónea aplicación, los artículos 38 y 506 ibidem y el artículo 1.354 del Código Civil por falta de aplicación.

Para apoyar su delación el formalizante alega que:

...Como se puede observar del alegato de la representación de la parte demandada que rechaza la estimación de la demanda por exagerada, aditandole que el valor en el cual fue estimada triplica el valor de lo accionado.

La recurrida, omitió lo esgrimido por la demandada en cuanto al rechazo del valor de la estimación del valor de la demanda, y al efecto aplicó erróneamente el artículo 31 Adjetivo Civil, dado que ese argumento que el valor de la demanda se cuantificaba por el pago solicitado en el petitorio de la demanda, y llegó a la errónea conclusión en virtud que no aplicó los artículos 38, 506 de ese mismo Código y el artículo 1.354 del Código Civil.

El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil preceptúa:

(...Omissis...)

Ese dispositivo faculta a la parte demandada que en la oportunidad de contestar la demanda se pronuncie sobre la estimación de la demanda y la rechace, bien sea por exagerada o por exigua.

En el presente caso, la representación de la demandada la rechazó por exagerada al decir que se triplicaba, sin que en el recorrido procesal probara y demostrara tal exageración, como era su obligación.

(...Omissis...)

La recurrida debió de aplicar el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, el cual no aplicó, ya que este contempla el supuesto de hecho cuando se rechaza la estimación de la demanda, como en el presente caso, ese rechazo lo efectuó la demandada por exagerado.

Según la Doctrina de este Alto Tribunal, cuando se rechaza pura y simple la estimación queda firme; cuando se rechaza por exagerada o exigua le corresponde al rechazante probar su afirmación en el proceso, y al no hacerlo queda como si el rechazo fuere puro y simple, y por ende queda firme la estimación realizada por el actor.

Al haber dejado la Juzgadora de aplicar ese dispositivo, trajo como consecuencia inmediata que relevó a la parte demandante del deber de probar ese rechazo esgrimido como, exagerado cuando manifestó que triplicaba el valor de lo demandado, y esa afirmación por ser un hecho nuevo le correspondía haberlo probado, conforme a los artículos 506 del Código Civil Adjetivo y 1.354 del Código Civil, los cuales no aplicó la recurrida.

(...Omissis...)

Esas dos normas, le imponen la carga de probar los hechos que esgrimen las partes en el proceso, sin que en ningún momento pueda el administrador de justicia relevarlas de su probanza, a excepción que alguna disposición legal lo dispense de ello, por el principio del Ius Novit Curia, que le establece a los operadores de justicia, que las partes colocan los hechos y los deben de probar y el Juez aplica el derecho.

En efecto, la falta de aplicación por parte de la recurrida consistió que no tomó en cuenta lo esgrimido por el rechazante en su escrito de contestación, cuando dijo la rechazada por exagerada, porque triplicaba el valor de lo demandado, y no probó ese nuevo hecho en el lapso probatorio, como lo preceptúan esos dispositivos, que de haberlos aplicado la recurrida no hubiere llegado a la conclusión de modificar el quantum del valor de la estimación de la demanda, y esta hubiese quedado en el valor estimado en el libelo de la demanda que fue cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo), ya que tenía que haberse pronunciado que por falta de probanza se tenía el rechazo como puro y simple declarando firme la estimación efectuada por el accionante en su libelo de la demanda, y lo cual no hizo. Por esta razón, esas normas denunciadas por falta de aplicación eran las que debió aplicar la recurrida en esta delación que planteo, e igualmente su no aplicación por haber obviado y omitido que la carga de la prueba del rechazo por exagerado le correspondía a la parte demandada, y por ello, su no aplicabilidad fue determinante en el dispositivo el haber modificado la cuantía...

(Resaltado del texto transcrito).

Aduce el formalizante que el juez de la recurrida dejó de aplicar los artículos 38 y 506 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 1.354 del Código Civil, ya que habiendo el demandado rechazado la estimación de la demanda por considerarla exagerada sin hacer señalamiento de otra ni efectuar la debida probanza de sus dichos, modificó el cuantum de la estimación hecha en el libelo de la demanda.

Para decidir, la Sala observa:

En el fallo de la recurrida se expresa:

“...En fecha 15 de noviembre de 2004, el Juzgado Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó decisión declarando con lugar la falta de cualidad e interés para sostener el juicio, alegada en el escrito de contestación de demanda por los abogados K.M.K. y J.R.B.C., con el carácter de apoderados de la parte demandada, quedando desestimada la demanda que por cobro de bolívares vía ejecutiva interpuso el ciudadano E.B.B. (folios 457 al 478).

(...Omissis...)

Con respecto a la falta de cualidad alegada, esta juzgadora observa que en el caso bajo examen, la parte demandada opuso la falta de cualidad e interés del actor para intentar la demanda, mencionado que en los instrumentos que el demandante presentó, como son las notas de recepción de café verde, el actor aparece en calidad de transportista; que era a él a quien le cancelaban el café verde como proveedor de la empresa.

(...Omissis...)

La cualidad o “legitimatio ad causam” apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores.

(...Omissis...)

Así las cosas, se evidencia que el ciudadano E.B.B., parte accionante en el presente caso, no tiene cualidad para actuar en el juicio, puesto que no existe identidad lógica entre el actor y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; no puede atribuírsele la cualidad equivocada, por cuanto el nombre de tal ciudadano aparece en las notas de recepción que acompañan la demanda, más sin embargo, de las mismas no se deduce que E.B.B. sea ni el propietario del café ni de las fincas que proveían dicho producto, sólo funge como transportista. En consecuencia, no habiendo demostrado la parte actora la cualidad del demandante esto es, en el presente caso ser el acreedor o representante del acreedor, la defensa propuesta debe ser declarada con lugar, siendo innecesario pronunciarse sobre los demás alegatos y probanzas existentes en los autos. ASÍ SE DECLARA.

Como puede constatarse de lo transcrito, en la oportunidad de la contestación a la demanda, la demandada hizo valer la falta de cualidad e interés para sostener el juicio, determinando el ad quem en su decisión, hoy recurrida ante este Suprema Jurisdicción, que el demandante ciertamente carece de cualidad e interés para sostener el juicio y desechó con este argumento la acción intentada, considerando inoficioso pronunciarse con relación al fondo del asunto planteado.

Por consiguiente, habiendo resuelto la recurrida sobre los supuestos de una cuestión jurídica previa con suficiente fuerza y alcance procesal como para destruir todos los demás alegatos de autos, como es la declaratoria de falta de cualidad e interés del demandante para sostener el presente juicio, se hacía necesario que el recurrente diera aplicación a la técnica establecida al respecto.

Sobre la manera de elaborar el escrito de formalización en aquellos supuestos en los que el juez decide con base a una cuestión jurídica previa, la Sala, en sentencia N° 95 del 25/2/04, expediente 02-590 en el juicio de I.M.P. contra H. deJ.S.T. y otro con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe, resolvió:

“En tal sentido, la Sala en decisión de fecha 30 de noviembre de 2000, Expediente Nº 00-030, Sentencia Nº 403, caso Y.A. de Flores y otros contra Mariela de los A.N. vda. de Agostini, , (Sic) puntualizó: bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, señaló:

…En el caso sub iudice el Juez de la recurrida se basó en una cuestión jurídica previa para declarar sin lugar la demanda: la falta de cualidad o interés de los actores para intentar o sostener el juicio, este hecho de conformidad con la doctrina de la Sala ha debido ser atacado en forma previa por el formalizante ya sea bajo el amparo de denuncias por defectos de forma o por defectos de fondo.

La referida afirmación fue establecida por esta Sala de Casación Civil, en Sentencia de fecha 30-7-98 (Caso J.V. contra M.M.D.S.. Exp. Nº 96-516), y reiterada recientemente en decisión de este despacho de fecha 25 de mayo de 2000 en el caso R.M.C. deB. y otros contra Inversiones Valle Grato, C.A., en las mismas se dejó sentado lo siguiente:

...En forma reiterada la Sala ha sostenido que cuando el Juez resuelve una cuestión de derecho con influencia decisiva sobre el mérito del proceso, debe el recurrente, en primer término, atacarla en sus fundamentos esenciales, pues si los hechos invocados y la norma jurídica que le sirve de sustento legal no existen o ésta fue mal aplicada, o por el contrario, tienen otros efectos procesales distintos a los establecidos en la Alzada, o en el caso, por el Tribunal de reenvío, el recurrente está obligado a combatirlos previamente; y si tiene éxito en esta parte del recurso, podrá, en consecuencia, combatir el mérito mismo de la cuestión principal debatida en el proceso.

En el pasado se sostuvo que la resolución de la controversia por una cuestión de derecho que impide la procedencia de la demanda, excedía los límites del recurso de forma, criterio abandonado, pues en la resolución de tal cuestión puede incurrirse en defectos de forma del fallo, o puede no estar precedida la decisión por un debido proceso legal.

Ahora bien, las denuncias, tanto las referidas a la forma de la sentencia, como las imputaciones de fondo deben estar dirigidas a combatir esa cuestión de derecho con influencia decisiva en el mérito de la controversia…

.

Aplicando las precedentes consideraciones al caso de autos, se observa que la recurrente en su escrito de formalización no cumplió con la carga procesal de combatir en forma previa la cuestión de derecho en la cual el sentenciador de alzada fundamentó su decisión de declarar la falta de cualidad e interés del demandante para sostener el presente juicio, pues la presente denuncia esta dirigida al punto del establecimiento del interés principal del juicio, lo que obliga a esta Sala a declararla improcedente, por tanto no hubo la infracción de los artículos delatados, ut supra indicados. Así se establece.

II

Con apoyo en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem se denuncia silencio de pruebas con la infracción del artículo 509 ibidem por falta de aplicación.

Para fundamentar su delación el formalizante alega:

...a) OBJETO DE ESTA FORMALIZACIÓN: Solicito de esta Honorable Sala, mediante exámen y valoración se extienda al conocimiento de los hechos inmersos en de (Sic) las notas de recepción de café verde, así como de las notas de liquidación, expedidas por la hoy demandada la Sociedad Mercantil CAFEA, C.A., que rielan a los folios 186 al 226 de la primera pieza, donde de esos instrumentos y especialmente los denominados NOTAS DE LIQUIDACIÓN CAFÉ VERDE, que cursan a los folios 186, 189, 192, 194, 198, 200, 204, 206, 208, 211, 213, 216, 219, 221, 223 y 226, de esa primera pieza fueron promovidos en copia fotostática simple por mi representado en la oportunidad correspondiente, y admitida por el Tribunal de la causa (Folio 233, 1ra pieza), y cuya exhibición de sus originales se promovió y evacuó (Folio 235, 1ra pieza), e igualmente promovió Inspección Judicial en la sede de la demandada, la cual fue evacuada por el Juzgado de los Municipios Junín y R.U. de la Circunscripción Judicial del estado Táchira (Folio 397 al 404, 1ra pieza), que tenía como finalidad útil que se constatara la existencia de las notas de liquidación. Estas pruebas NO FUERON ANALIZADAS por la recurrida, y a pesar de ello, declaró que mí conferente E.B.B. no tenía cualidad para demandar, y por ello, la presente denuncia la interpongo a los fines que este alto Tribunal constate la delación referida, que cometió la recurrida.

(...Omissis...)

La presente denuncia la argumento en el sentido que la recurrida analizó unas pruebas y omitió examinar las denominadas notas de liquidación y la Inspección Judicial, que demuestra que los hechos allí planteados son relevantes para cambiar el dispositivo del fallo, en cuanto a lo decidido por la recurrida que declaró con lugar la falta de cualidad.

(...Omissis...)

En el caso In Comento, la recurrida fundamentó su decisorio para declarar la falta de cualidad de mí conferente en lo siguiente:

a) Que él (E.B.B.) aparece en las notas de recepción, haciendo alusión a los instrumentos fundamentales de la demanda (folio 19 al 23, 1ra pieza), que fue las únicas que analizó.

b) Que de esas notas de recepción, no se deduce que E.B.B. sea el propietario del café y de las fincas que proveían el producto.

c) Que de esas notas de recepción, sólo se evidencia que él, es decir, E.B.B. solo funge como transportista.

En efecto, con la finalidad de rebatir esa falta de cualidad, mi representado en el lapso de promoción de pruebas, promovió la exhibición de documentos a la demandada CAFEA, C.A., de las notas de recepción de café verde (folio 169) argumentando que esa prueba era para demostrar que no existía falta de cualidad del accionante para sostener el juicio, por cuanto con esas mismas notas de recepción había una inveterada relación comercial, donde se puede constatar, que el transportista era E.B., como productor vendedor se señala el nombre de una finca, y bajo esas mismas notas de recepción siempre la hoy demandada le había pagado el producto, es decir el café verde, como se evidencia de las notas de liquidación que constan en los autos, sin exigirle como dice la recurrida que fuera él (Sic) propietario del café y de las fincas. En efecto, al evacuarse la prueba de exhibición de documentos la representación de la demandada exhibió y consignó en ese acto, copias fotostáticas de sus originales (folios 235 y 236, 1ra pieza) los siguientes instrumentos.

(...Omissis...)

Igualmente, la parte demandada en ese acto presentó instrumentos originales que se agregaron al expediente, en copias fotostáticas mediante su constatación con sus originales relativos a las notas de recepción de café verde y notas de liquidación de café verde, que corresponden al pago, demostrativos de la relación mercantil entre mí mandante y CAFEA C.A., que al habersen (Sic) incorporado al expediente tienen carácter de prueba por haber sido traídas por las partes, y por ende el Juzgado debía de haberlas analizado, y no lo hizo. De esas pruebas se evidencia clara e inteligiblemente que en todas ellas E.B. aparece como transportista, en unas el productor vendedor era PEÑA VIVA, LA RINCONADA, LA ESMERALDA, LOS CORRALITOS, LA PRIMAVERA, LAS PERDICES, LA COLINA Y BUENOS AIRES; en otras no aparece quién es el productor vendedor (folio 196,197, 202), y aún así le fueron pagadas a E.B. también consta de las notas de liquidación el importe dinerario del valor del café le era pagado por CAFEA C.A., a E.B., donde solamente se indicaba la condición de transportista, y estas pruebas fueron omitidas en su examen por parte de la recurrida.

Así mismo, durante el lapso de promoción de pruebas, mí mandante en su escrito de promoción de pruebas, específicamente al capítulo TERCERO, promovió Inspección Judicial (folios 170 al 172, 1ra pieza), referida a dejar constancia en los archivos de la demandada CAFEA C.A., de la existencia de las notas de liquidación y recepción de café allí determinadas, y en el momento de su evacuación (folios 399 al 402, 1ra pieza), el Juez comisionado, constató que la hoy demandada había recibido bajo nota de recepción de café verde, e igualmente pagado bajo notas de liquidación de café verde a E.B., diferentes sumas de dinero por venta de café.

Así las cosas, la recurrida DEBIÓ aplicar al presente caso el artículo 509 Adjetivo Civil, cuando este le impone la obligación de analizar la totalidad de las pruebas, pero no unas y otras no, LO CUAL NO HIZO, porque solamente dice en la sentencia lo siguiente: “..., por cuanto el nombre de tal ciudadano aparece en las notas de recepción...”.Subrayado y resaltado mío).

De ahí, queda plenamente demostrado que la Juzgadora solo analizó las notas de recepción acompañados por mí representado en el libelo de la demanda, que constituyen el instrumento fundamental de la demanda, pero NO ANALIZÓ ni los documentos relativos a las notas de liquidación de café verde, como tampoco la Inspección Judical, que fueron promovidas, evacuadas e incorporadas al expediente, es decir, cayó en el vicio de silencio de pruebas.

De haber aplicado el mencionado dispositivo, hubiese analizado todas las pruebas entre ellas las ya mencionadas, y al adminiscularlas unas con las otras habría constatado que para el pago del café, según la relación comercial que había existido entre CAFEA, C.A., y E.B.B., recibía de éste el café verde como transportista, y con esa sí tenía cualidad como en efecto la tiene para recibir el pago, e igualmente de los mencionados instrumentos no se requiere demostrar NI LA PROPIEDAD DEL CAFÉ, COMO TAMPOCO LA PROPIEDAD DE LAS FINCAS donde proviene ese producto, ya que solo basta tener la nota de recepción de café verde expedida por CAFEA, C.A., para tener la cualidad del acreedor, y no como erróneamente lo estableció la recurrida, como consecuencia de la falta de examen (Sic) de las pruebas mencionadas.

En conclusión, la falta de examen (Sic) de la totalidad de las pruebas, realizado por parte de la Juzgadora al no haber aplicado el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que le impone la obligación de analizar todas cuantas pruebas estén incorporadas al expediente, lo cual no realizó, sino se circunscribió a realizar el examen parcial de las pruebas, y no como lo exige la norma, valga la redundancia, que debe analizarlas todas en su conjunto, fue determinante en el dispositivo de la sentencia para que declarará la falta de cualidad de mí representado E.B.B. para intentar el juicio, ya que debe haber analizado todas las pruebas como las notas de liquidación y la Inspección Judicial y habría declarado sin lugar la defensa de fondo opuesta, decretando que el actor sí tenía cualidad para intentar el juicio, dando lugar a que se pronunciara sobre el fondo de la demanda...

(Resaltado de lo transcrito).

Acusa el formalizante que el ad quem incurrió en un silencio de pruebas en razón de que no analizó las promovidas destinadas justamente a desvirtuar el hecho alegado de falta de cualidad del demandante.

Para decidir, la Sala observa:

La presente denuncia se circunscribe a atacar el pronunciamiento que sobre la cualidad del demandante expresó el ad quem, en tal razón la Sala, a la luz de la doctrina supra invocada, entra a resolverla.

Revisadas minuciosamente las actas procesales, para lo cual esta M.J. se encuentra habilitada dado el apoyo que en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil realizó el accionante, encontró que ciertamente a los folios 163 al 226 de la segunda pieza del expediente se encuentran insertos documentos en cuyo epígrafe se lee “Nota de recepción café verde” y “Nota de liquidación café verde” en cuyo membrete se lee “CAFEA C. A.” y en todas ellas se advierte que en el renglón correspondiente al pago que por tales conceptos se hacían, aparece el nombre de E.B., demandante en el presente juicio, de igual manera se observa que en los espacios destinados a “Productor Vendedor” se leen varios nombres tales como “Peña Viva”, “La Primavera”, “La Esmeralda”, que la Sala presume sean los de las fincas que proveen el café.

Asimismo, del texto de la recurrida se constata que al realizar el análisis de las probanzas consignadas en el iter procesal, su estudio se circunscribió a expresar:

...Así las cosas, se evidencia que el ciudadano E.B.B., parte accionante en el presente caso, no tiene cualidad para actuar en el juicio, puesto que no existe identidad lógica entre el actor y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; no puede atribuírsele la cualidad equivocada, por cuanto el nombre de tal ciudadano aparece en las notas de recepción que acompañan la demanda, más sin embargo, de las mismas no se deduce que E.B.B. sea ni el propietario del café ni de las fincas que proveían dicho producto, sólo funge como transportista. En consecuencia, no habiendo demostrado la parte actora la cualidad del demandante esto es, en el presente caso ser el acreedor o representante del acreedor, la defensa propuesta debe ser declarada con lugar, siendo innecesario pronunciarse sobre los demás alegatos y probanzas existentes en los autos. ASÍ SE DECLARA…

(Resaltado de lo transcrito).

Del análisis del texto de la recurrida trascrito supra, concluye esta M.J. en que ciertamente como lo denuncia el formalizante, el juez superior no analizó las pruebas aportadas a los autos señaladas por él y que, sin que esta Sala emita pronunciamiento sobre la eficacia demostrativa del hecho que puedan aportar o no las mismas, por haber sido oportuna y legalmente promovidas, debió el juzgador emitir su pronunciamiento.

Esta actuación asumida por el jurisdicente superior delata en la recurrida la infracción por falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil lo que, por vía de consecuencia, conlleva a declarar procedente la presente denuncia. Así se establece.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en fecha 29 de junio de 2005. En consecuencia se declara LA NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia acogiendo el criterio establecido en el presente fallo.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

Publíquese, regístrese54 y remítase este expediente al Tribunal Superior de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil seis. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

Presidente de la Sala-Ponente,

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C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta-Temporal,

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ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrada,

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YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

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L.A.O.H.S.,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2005-000573

El Magistrado A.R.J., consigna el presente “voto salvado” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, no comparte la solución dada al trámite para el análisis de la denuncia de silencio de prueba.

En efecto, la ocurrencia de un vicio por silencio de prueba ha debido ser analizado por esta Sala en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, ello de conformidad con la Constitución vigente y el Código adjetivo civil que exigen una justicia completa y exhaustiva; no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso.

Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta, ello de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem, en razón de lo cual la delación de semejante vicio, considerado históricamente por esta Sala de orden público, no puede tener aparejado el cumplimiento de una carga por parte del recurrente, en directa contradicción con el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidente de la Sala,

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C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta,

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YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

___________________________

A.R.J.

Magistrada,

____________________________

ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

_________________________________

L.A.O.H.

Secretario,

____________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2005-000573