Decisión nº D05-01 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 4 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 04 de mayo de 2009

199º y 150º

CAUSA Nº 3463-09

JUEZ PONENTE: Dra. R.H.T.

Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano E.G.L., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.211, en su condición de defensor del ciudadano E.J.P., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de febrero de 2009, mediante la cual decretó la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, ordenó imputar al identificado ciudadano, así como el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó a los ciudadanos M.P., Defensora Pública Septuagésima Primera Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano A.J.M. y a la Fiscalía Quincuagésima Quinta (55º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes no dieron contestación al recurso interpuesto. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. R.H.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 22 de abril de 2009, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION

El ciudadano E.G.L., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.211, en su condición de defensor del ciudadano E.J.P., argumenta en su escrito lo siguiente:

…al amparo de los artículo0s 433-435-447 numeral 4º y el 448 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada por el tribunal (3ro) en funciones de control…El día 05 de Diciembre de 2008 en horas de la mañana fue presentado el ciudadano E.J.P.…por la presunta comisión del delito de asalto a transporte público…y se le decreta a mi defendido medida privativa de libertad…el 19 de Enero del 2009, dicha fiscalía presenta su acto conclusivo…posteriormente… Fiscal…solicita la nulidad de la acusación y que se retrotraiga el proceso a la etapa investigativa, pero que se mantenga la medida privativa de libertad que pesa sobre mi defendido, toda vez que la misma no pudo imputarlo en dicha etapa investigativa, fundamentando su petición en sentencia 703 de fecha 28 de Febrero del 2008 con ponencia de la Magistrado Doctora D.N.B., la cual le es acordada por el tribunal 3ro de Control. Ahora bien…si la honorable juez de Control decide retrotraer el proceso a la etapa investigativa, fundamentando su decisión en la ya mencionada sentencia entonces se le debió acordar a mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad…pues no menos cierto es que en primer lugar dicha sentencia, no es de carácter vinculante, no puede estar por encima de la Constitución…en segundo en todo caso en dicha sentencia se le acuerda al ciudadano WUILIAN (sic) GRATEROL, una medida cautelar sustitutiva de libertad…por unos delitos muchos mas graves, como es el (sic) delito (sic) SECUESTRO y USO INDEVBIDO (sic) de UNIFORMES MILITARES…En primer lugar se violento el debido proceso y el derecho a la defensa toda vez que al no ser imputado mi defendido en la etapa investigativa del proceso, no se le esta señalando los hechos por el cual se le investiga violentando así su derecho Constitucional de ser informado el delito por el cual se le investiga así como el derecho a ser asistido por su abogado de confianza desde el mismo inicio de la investigación (art. 49, Constitucional, con relación a los art. 124 y 130 del COPP) otra parte también se violenta el debido proceso, así mismo el contenido del art. 25 de nuestra Carta Magna, con relación a los art. 190 191…y por último la presunción de inocencia, el estado de libertad y la afirmación de la libertad…En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respeto la decisión…no la comparto, pues indudablemente si la misma retrotrajo el proceso a la etapa investigativa del proceso debió a modo de ver de la defensa acordarle al mismo MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…la corrección del ERROR INEXCUSABLE cometido por el tribunal…considero que toca pronunciarla a la honorable CORTE…PETITORIO FINAL…se acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida orientándose su L.P. o UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA…

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DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 27 de febrero de 2009, la ciudadana JEANNA C.M.V., en su condición de Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con vista a la solicitud del Ministerio Público acordó:

…Ahora bien, de la revisión del acta de presentación de imputados, se puede constatar que este Tribunal no calificó la detención de los imputados como –flagrante-, por lo cual correspondía al Ministerio Público dentro del lapso previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la presentación del acto conclusivo, efectuar el acto formal de imputación de cargos contra los referidos ciudadanos, que aún estando detenidos debió solicitarse su traslado a la sede del Ministerio Público, a fin de ser impuestos del hecho por el cual se les investiga y del delito que estimase procedente atribuirles la Vindicta Pública en razón de dicha investigación, tal como lo señala el artículo acto de imputación (sic) que –no se realizó- en la presente causa, habiéndose acordado la aplicación del procedimiento ordinario, que permite a ambas partes mayores garantías para recabar elementos de convicción, tendientes a lograr la resolución del proceso y alcanzar en (sic) fin del mismo. De lo anterior se desprende, que los prenombrados ciudadanos, señalados en la presente causa como presuntos autores o participes de un hecho punible, no fueron impuestos formalmente tanto de los hechos investigados como del delito que les atribuye en su escrito acusatorio la representación Fiscal, ello con la finalidad de que éstos ejercieran ampliamente su derecho a la defensa, tal como lo prevé el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 124 y 130 de la Ley Adjetiva Penal…Del (sic) lo antes transcrito se tiene, que a toda persona señalada por la presunta comisión de un hecho punible debe ser notificada de la investigación que se sigue en su contra y del delito que se le atribuye con ocasión a su presunta actuación, para que éste con todas las (sic) garantías pueda ejercer efectivamente su defensa, y se logre mantener entonces el equilibrio procesal entre las partes, como garantías fundamentales que constituyen el debido proceso. Por las consideraciones antes señaladas, estima este Juzgador, que el acto conclusivo presentado por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público, sin que se hubiese efectuado con anterioridad el acto de imputación formal, violenta flagrantemente las garantías del debido proceso, establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, por vulnerar dicho acto el derecho a la defensa de los ciudadanos E.J.P.…y A.J.M.…las cuales conllevan a este Tribunal a declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación presentada el 19 de enero de 2009, por la Fiscalía…al haberse violentado las formas previstas en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el artículo 49.1 Constitucional y los artículos 124 y 130 de la N.A.P.; en consecuencia, devienen en nulidad todas las demás actuaciones derivadas con ocasión a la presentación del escrito acusatorio, como lo son: Auto de fecha 27 de enero de 2009, por el cual se acordó la convocatoria a las partes a la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 327…Escrito de excepciones…y acta de diferimiento…Por lo antes expuesto, se retrotrae la causa, al estado en que el Ministerio Público realice el acto de imputación formal…los cuales se encuentran privados de su libertad…la cual se mantiene en virtud, de que hasta el momento no han variado las circunstancias que (sic) por las cuales estimó este Tribunal la aplicación de la misma. Se ha de señalar al Ministerio Público, que el escrito de acusación, por no ser un acto emanado de este Órgano Jurisdiccional, no corresponde dejar sin efecto la presentación del mismo; asimismo, que dispondrá del (sic) un lapso de treinta días (30), siguientes a la notificación que se le haga de la presente decisión, para la realización del acto formal de imputación y la presentación del acto conclusivo a que hubiere lugar, debiendo ratificar su pedimento a fin de que se proceda a fijar la fecha para el traslado de los ciudadanos…los cuales se hallan privados de su libertad…quienes figuran como imputados en la presente causa, a la Sede de la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público, ubicada en este Circuito Judicial Penal, a fin de que cumpla con su indelegable atribución de imputarlos formalmente…

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MOTIVACION PARA DECIDIR

Afirma el recurrente, que con fundamento en el artículo 447 numerales 4º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación contra la decisión de la Instancia, que decretó el día 27 de febrero de 2009, la nulidad de las actuaciones, previa solicitud del Ministerio Público, ordenando la reposición al estado que los ciudadanos A.J.M. y E.J.P., sean debidamente imputados, arguyendo que dicha decisión le ocasiona un gravamen irreparable y que en todo caso, debió imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Ahora bien, estatuye el proceso penal ordinario, el Principio de la Doble Instancia, que tiene por objeto que la decisión dictada por un determinado Juzgado sea revisada por otro, de donde nace el derecho a recurrir. La decisión que se impugna debe estar debidamente canalizada con el dispositivo adjetivo que así lo disponga.

El artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la recurribilidad de la decisión que imponga una medida de coerción personal, lo cual no se ajusta a los autos elevado a consideración de esta Alzada, por cuanto no se decretó sino se acordó su mantenimiento, al momento del decreto de nulidad y ello, a criterio de la defensa originó un gravamen. Justamente, para recurrir se requiere la existencia de un perjuicio a la parte.

Por su parte, el numeral 6º del artículo 447 del citado Código, está referido a aquellas decisiones que sea producida en los Juzgados de Ejecución, relativas a la libertad.

En razón de lo cual, el ciudadano E.G.L., debió fundamentar su escrito en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 196 eiusdem, dada la declaratoria con lugar de la nulidad solicitada por el Ministerio Público, por lo que deberá el identificado abogado ser cuidadoso en sus planteamientos.

Así las cosas, en atención a lo dispuesto en el artículo 26 Constitucional y lo argüido por el recurrente esta Sala procede a dictar decisión en los términos siguientes:

Se desprende de las actuaciones que el día 05 de diciembre de 2008, el ciudadano E.J.P., fue presentado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien fue aprehendido por efectivos policiales, llevándose a cabo la audiencia oral para oírlo, a tenor de lo pautado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debidamente asistido por su defensor y donde la Juez decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, hoy en día vigente, por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, conforme al contenido de los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numeral 2º, 3º y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Realizado los pasos pautados en el Código Orgánico Procesal Penal, se llega a la fase intermedia, encontrándose pautada la celebración de la Audiencia Preliminar, dada la presentación por parte del Ministerio Público de acusación, donde calificó los hechos, como el delito de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE COLECTIVO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, mismo hecho ilícito de la audiencia de presentación, estableciendo la participación de los ciudadanos A.J.M. y E.J.P., donde las partes hicieron uso de las atribuciones que le confiere el artículo 328 eiusdem.

Sin embargo, el día 17 de febrero de 2009, la Fiscalía Vigésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita al Juzgado de Control dejar sin efecto la presentación del acto conclusivo –acusación- para proceder al acto de imputación formal de los ciudadanos A.J.M. y E.J.P., conforme a la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, correspondiente al expediente No AVO08-097, con ponencia de la ciudadana Magistrado Dra. D.N.B., Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Frente a la indicada solicitud, la Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, el día 27 de febrero de 2009, señaló: “…este Tribunal no calificó la detención de los imputados como –flagrante- por lo cual correspondía al Ministerio Público dentro del lapso previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la presentación del acto conclusivo, efectuar el acto formal de imputación de cargos…a fin de ser impuestos del hecho por el cual se les investiga y del delito que estimase procedente atribuirles…en razón de dicha investigación…no fueron impuestos formalmente tanto de los hechos investigados como del delito que les atribuye en su escrito acusatorio…con la finalidad de que éstos ejercieran ampliamente su derecho a la defensa, tal como lo prevé el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el (sic) artículo (sic) 124 y 130 de la Ley Adjetiva Penal…el acto conclusivo presentado…sin que se hubiese efectuado con anterioridad el acto de imputación formal, violenta flagrantemente las garantías del debido proceso…por vulnerar dicho acto el derecho a la defensa…las cuales conlleva a este Tribunal a declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación…se retrotrae la causa, al estado en que el Ministerio Público realice el acto de imputación formal…medida de privación judicial preventiva de libertad…la cual se mantiene en virtud, de que hasta el momento no han variado las circunstancias que (sic) por las cuales estimó este Tribunal la aplicación de la misma…el escrito de acusación, por no ser un acto emanado de este Órgano Jurisdiccional, no corresponde dejar sin efecto la presentación del mismo…dispondrá del (sic) un lapso de treinta días (30) (sic) siguientes a la notificación…para la realización del acto formal de imputación y la presentación del acto conclusivo…”.

En cuanto al señalamiento de la Instancia, sobre la falta de imputación se ve obligada esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones:

El día 17 de julio de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., afirmó con respecto a la condición de imputado lo siguiente:

…Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación...

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Conforme al contenido del artículo 335 Constitucional, las interpretaciones proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tienen carácter vinculante para todas las Salas del Alto Tribunal, así como para todos los Tribunales de la República, a la cual tienen acceso a través de la página web.

En cuanto a la citada sentencia, y a tenor de lo pautado en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se denomina imputado a todo aquel a quien se señale como autor o partícipe de un hecho punible, no requiriéndose de un auto declarativo de tal condición sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se le trate como presunto autor o partícipe, tales actos pueden ser la denuncia, visitas domiciliarias o cualquier acto que refleje una persecución penal individualizada.

En la sentencia aducida por el Ministerio Público para efectuar su solicitud y que conllevó a la reposición de la causa al estado de imputación formal de los ciudadanos A.J.M. y E.J.P., dictada el día 16 de diciembre de 2008, con ponencia de la Magistrado Doctora D.N.B., Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue debidamente revisada por esta Sala, se desprende en forma inequívoca lo siguiente:

“…la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy similar lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción del hecho punible y que exista una presunción razonable –por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…”…La Sala advierte que ha debido cumplirse previamente con las formalidades que la Ley le otorga a quien es investigado por la comisión de un hecho punible, ya que si bien es cierto, al haberse practicado el allanamiento en la residencia…este adquirió la condición de imputado por tratarse de un acto de procedimiento, conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el allanamiento es una formula para la individualización del mismo, pero no es menos cierto que, aún no se encontraba formalmente revestido de esa cualidad. En este sentido, el propio texto constitucional, como garantía del debido proceso consagra, el derecho del imputado a conocer la existencia de la investigación seguida en su contra, por lo que es obligatorio ponerle en conocimiento de la investigación, a los fines de su defensa…La Sala ha establecido de manera reiterada que, no es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal que se le atribuye, sino que es necesario que la Representación del Ministerio Público, realice una función motivadora mediante la cual se establezca de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías…el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señala o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria…la Sala observa, que en los supuestos de la detención o aprehensión in fraganti, la misma se consuma al instante en que se ejecuta el hecho punible, y es percibida por alguien, que puede bien sea actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que capture al autor del hecho punible. Bajo estos supuestos, la situación procesal es distinta, por cuanto en este caso es el Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse…en el caso de la detención o aprehensión in fraganti, el representante de la Vindicta Pública solicita de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del procedimiento ordinario, estará obligado a notificar al detenido (imputación formal) de los cargos por los nuevos hechos que resulten de la investigación. …el Representante del Ministerio Público, está en la obligación de imputar nuevamente al detenido, sólo en los casos en que surjan nuevos hechos, con el fin de que sea cónsona la acusación con el hecho por el cual fue presentado el detenido...el acto de imputación formal o acto imputatorio: “…no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…”…”

La anterior sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se encuentra acoplada con la sentencia aquí aludida de la Sala Constitucional, cuando concluye que el acto de imputación formal es un acto procesal, por lo que al no ser un caso similar el resuelto por la Sala de Casación Penal, donde se originó una investigación contra un ciudadano, donde luego se produce una visita domiciliaria, que la presentación se produce fuera del lapso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a quien no le permitieron la asistencia técnica, no debió la Juez de Instancia acordar la nulidad en el presente proceso, dado que éste se instauró con ocasión a la aprehensión de los ciudadanos A.J.M. y E.J.P., quienes fueron conducidos dentro del lapso de ley ante el Juez Natural, donde fue debidamente imputado (acto procesal), informados de forma clara y precisa del hecho que se les atribuyó, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como las disposiciones legales aplicables y debidamente asistidos de su defensa.

Tan cierto es ello, que fue acordada la prórroga, las partes una vez presentado el acto conclusivo –acusación- presentaron escritos de excepciones, en uso de las facultades que le confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose una errónea interpretación por parte de la Juez de Instancia sobre la imputación, porque ésta se efectuó en la audiencia el día 05 de diciembre de 2008. Esto es, aquí la investigación se produjo por la aprehensión de los sujetos mencionados, no devino por una investigación anterior, como ocurrió en la causa donde la Sala de Casación Penal, ordenó la imputación formal, dada la existencia de una investigación previa.

Existe quebrantamiento cuando se lleva una investigación a espaldas de un ciudadano, donde el Ministerio Público omite la instructiva de cargos, que se traduce en el acto mediante el cual se informa de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como las disposiciones legales aplicables al caso, con el objeto que la persona designe un defensor, quien deberá prestar juramento ante un Juzgado de Control, a fin de ejercer la defensa técnica del ciudadano.

Por lo que en el caso que nos ocupa, el ciudadano E.J.P. fue debidamente imputado, dado el principio de oralidad que nutre el proceso penal ordinario y en tal sentido, la Sentencia invocada por el Ministerio Público y que provocó el decreto de nulidad, en forma alguna se asemeja al caso bajo estudio, por cuando en el caso elevado a consideración de la Sala de Casación Penal quien con sujeción a lo ya establecido en la Sala Constitucional, determinó la existencia de violaciones en el orden constitucional.

Así las cosas, es importante destacar que no existe una forma preestablecida como ha de llevar a cabo el Ministerio Público el levantamiento de las actas para la declaración de una persona para adquirir la condición de imputado, insiste esta Alzada que no se trate de un procedimiento de flagrancia –artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que requiere la norma inserta en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se deje constancia de la imposición del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que tanto el Ministerio Público como los órganos jurisdiccionales están en la obligación de explicar en forma clara y con palabras sencillas su contenido y alcance, con el objeto que tenga conocimiento un ciudadano sobre sus derechos, de la eximente de rendir declaración y pueda ejercer sus derechos sin limitaciones de ninguna índole.

Tan cierto es lo que viene afirmando esta Sala, que con el objeto de evitar erróneas interpretaciones sobre el acto de imputación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el día 20 de marzo de 2009, dictó decisión mediante la cual señaló:

“…De la lectura detenida de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que en el caso sub lite, ninguna de estas facultades han sido menoscabadas al ciudadano J.E.H.H. en el proceso penal instaurado en su contra. Por el contrario, se evidencia que éste: a) fue oído tanto en la audiencia de presentación del 9 de enero de 2005, así como en la audiencia especial celebrada el 26 de enero de 2005; b) tuvo la oportunidad de oponerse a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la audiencia preliminar del 9 de mayo de 2005, así como también impugnó, en la fase de investigación, las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público; c) ofreció sus medios de prueba, los cuales fueron admitidos en la mencionada audiencia preliminar; d) ha manifestado su oposición, sin ninguna limitación, a las medidas de coerción personal que le fueron impuestas; e) se opuso a las acusaciones formuladas por el Ministerio Público y por la víctima, solicitando el sobreseimiento de la causa; y f) ha estado asistido por defensor desde los inicios del proceso.

Así, se evidencia entonces que dicho ciudadano ha ejercido cabalmente las facultades conectadas al derecho a la defensa, contempladas en los artículos 49 de la Constitución y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, la aplicación por la Casación Penal del artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, aun y cuando haya sido errada, no ha incidido negativamente, en modo alguno, en el ejercicio del mencionado derecho fundamental. Así se declara…en cuanto al argumento referido a la violación del principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, al haber establecido la Sala de Casación Penal una excepción al goce efectivo del derecho a la defensa, cuando relevó al Ministerio Público del deber de realizar el acto de imputación formal, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien los ciudadanos J.E.H.H., W.A.V.P., J.L.H.V., J.A.L.R. y F.H.A.H. no fueron objeto de una imputación formal en la sede física del Ministerio Público antes de la interposición de la acusación, no es menos cierto que de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que a aquéllos en ningún momento se les restringió el ejercicio de las facultades que comprende el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni de los derechos que como imputados les otorga el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, la mencionada norma constitucional dispone lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

(Resaltado del presente fallo).

Por su parte, y como un claro desarrollo del contenido del derecho a la defensa -y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el catálogo contentivo de los derechos del imputado. Así, dicha norma reza del siguiente modo:

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

1º. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;

2º. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;

3º. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

4º. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;

5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

6º. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;

7º. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;

8º. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;

9º. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;

10º. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;

11º. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;

12º. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República

(Resaltado del presente fallo).

Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva. Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa. En abono de este último cometido de la imputación, GIMENO SENDRA enseña lo siguiente: “… como puso de relieve en Italia, Foschini, así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación”. (Vicente Gimeno Sendra: Derecho Procesal Penal. 1ª edición. Madrid. Editorial COLEX. 2004, p. 328). En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En razón que en el presente proceso no ocurrió quebrantamiento del debido proceso y el ciudadano E.J.P. fue debidamente imputado en la audiencia oral celebrada el día 05 de diciembre de 2008, ejerció sin limitación el derecho a la defensa, resulta un retardo perjudicial la nulidad decretada por la instancia, por lo que es procedente y ajustado a derecho, con el objeto de mantener el orden procesal incólume, DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano E.G.L., en su condición de defensor y en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada el día 27 de febrero de 2009 y se ORDENA la inmediata celebración de la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, dada la naturaleza de la decisión hoy revocada. Y ASI SE DECIDE.

DECISION

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 7 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano E.G.L., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.211, en su condición de defensor del ciudadano E.J.P., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de febrero de 2009, mediante la cual decretó la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, ordenó imputar al identificado ciudadano, así como el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, REVOCA la decisión dictada el día 27 de febrero de 2009 y se ORDENA la inmediata celebración de la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, dada la naturaleza de la decisión hoy revocada, manteniéndose la situación procesal para el momento del decreto de nulidad por el A quo.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de a Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

R.H.T.

LOS JUECES INTEGRANTES,

RUBEN DARIO GARCILAZO VENECI BLANCO GARCIA

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDG/VBG/AAC

Exp. 3463-09