Decisión nº 1854 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 7 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Barcelona, siete de julio de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: BP02-R-2009-000071

Por auto de fecha 29 de junio de 2009, este Tribunal Superior admitió Recurso de Hecho, junto con recaudos, propuesto por el abogado B.F.C., apoderado judicial del ciudadano J.O.R.D., contra auto de fecha 19 de febrero de 2009, dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, mediante el cual, negó la apelación interpuesta en fecha 13 de febrero de 2009, con ocasión del juicio por COBRO DE BOLIVARES (VIA EJECUTIVA), interpuesto por el ciudadano E.S.M.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°. V- 4.685.757, contra la sociedad Mercantil HOTEL BAR RESTAURANT LAS LOMAS S.R.L.-

Estando este Tribunal en el término establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, para decidir lo hace de la manera siguiente:

I

Alega la parte Recurrente en el escrito que contiene el Recurso de Hecho, que el mismo lo propone contra auto de fecha 19 de febrero de 2009, mediante el cual la juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, negó la apelación interpuesta en fecha 13 de febrero de 2009.

La parte recurrente acompañó al Recurso propuesto, copias de las siguientes actuaciones: Del auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 19 de febrero de 2009, mediante el cual niega la apelación ejercida por el recurrente.

De la misma manera acompañó escrito de apelación presentado por el abogado B.F.C., apoderado judicial del ciudadano J.O.R.D., por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, en fecha 13 de febrero de 2009, mediante el cual apela del auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la circunscripción judicial del Estado Anzoátegui en fecha 19 de febrero de 2009.-

II

El tribunal de origen fundamento el auto dictado en fecha 19 de febrero de 2009, de la siguiente manera:

...” En tal sentido, en materia de medidas cautelares y ejecutivas, la figura de la apelación no esta prevista como recurso a los fines de que sea revisada la decisión dictada, ya que nuestra ley adjetiva es muy clara al señalar y al establecer el procedimiento idóneo a los fines de atacar el decreto de una medida con la cual una de las partes, o la parten afectada no esta de acuerdo, cuya figura procesal no es la apelación, por lo que resulta improcedente su proposición a los fines de atacar la medida cautelar la mediada cautelar decretada en la presente causa y así se declara”...

III

Por su parte, el recurrente fundamentó su impugnación señalando lo siguiente:

...“En fecha 19 de febrero de 2009, por auto expresa, la juez, declaró IMPROCEDENTE la referida apelación por cuanto a su juicio no es procedente dicho recurso de apelación, ello sin explicar las razones de derecho en las cuales se fundamenta la decisión de declarar improcedente el recurso interpuesto lo cual equivale a la negativa de admisión...tratándose dicho decreto de una medida ejecutiva de embargo librada contra el demandado, la misma causa gravamen irreparable que a tenor de lo dispuesto en el articulo 289 del código de procedimiento civil es apelable...por cuanto el decreto de embargo ejecutivo que contiene, tiene el carácter de definitivo, y no admite la oposición por parte del ejecutado...la ilegal decisión de la juez que declara improcedente la apelación interpuesta viola el derecho a la defensa, así como una expresa disposición de orden publico, como lo es el articulo 288 del código de procedimiento civil...las dos primeras consideraciones que hace la juez al declarar improcedente o negar la apelación, que es lo mismo, consiste en una definición de lo que es el recurso de apelación lo cual no tiene absolutamente nada que ver con el asunto planteado que es la relación en si, que es un recurso legal estatuido en nuestro código de procedimiento civil; y el tercer argumento sostiene textualmente: “...En tal sentido en materia de medidas cautelares y ejecutivas, la figura de la apelación no esta prevista como recurso a los fines de que sea revisada la decisión dictada, ya que nuestra ley adjetiva es muy clara al señalar y al establecer procedimientos idóneos a los fines de atacar el decreto de una medida en la cual una de las partes o la parte afectada no este de acuerdo, cuya figura procesal no es la apelación, por lo que resulta improcedente su proposición a los fines de atacar la medida cautelar en la presente causa. Y así se declara...” El texto que antecede constituye un falseamiento de la normativa legal establecida en materia de medidas bien sean preventivas o ejecutivas, pues afirma la juez, que la figura de la apelación no esta prevista como recurso para atacar una decisión de medida cautelar decretada ¿entonces para que exista la apelación estatuida procesalmente en el Código de Procedimiento Civil?...El embargo que se decreta en la vía ejecutiva, es ejecutivo y no preventivo razón por la que no procede la oposición al deudor, pues no se trata de una medida preventiva, ni una medida de ejecución de sentencia, en las cuales seria procedente la oposición de parte asi, lo ha determinado la doctrina y la jurisprudencia, criterio este que ha sido sostenido y reiterado desde vieja data, en tal sentido la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez N° 02-873 de fecha 31 de marzo de 2004 declara que: “ el ataque contra el auto que abre la vía ejecutiva se ejerce mediante el recurso de apelación...”.

IV

El presente recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2009, por Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, versa sobre la negativa de oír la apelación interpuesta por el abogado B.F.C., apoderado judicial del ciudadano J.O.R.D., interpuesta en contra de la Medida Ejecutiva de Embargo decretada por el a-quo en fecha 29 de enero de 2009.-

El Tribunal para decidir lo hace bajo las siguientes consideraciones:

El artículo 630 del código de Procedimiento Civil establece:

Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido; o cuando acompañe vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el Juez examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas

.

El dispositivo adjetivo anteriormente trascrito, establece en forma clara el cumplimiento de los extremos que la ley exige para el uso de la vía ejecutiva. En tal sentido el juez esta obligado a examinar el instrumento presentado, a fin de determinar si la obligación demandada consta en documento autentico o en documento privado reconocido judicialmente y si dicha obligación se refiere a una cantidad liquida de plazo vencido. Conforme a ello, es admisible la vía ejecutiva y consiguientemente el embargo ejecutivo.

Siguiendo Criterio Jurisprudencial, el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, es una interlocutoria que causa gravamen irreparable por la definitiva que llegare a dictarse en el proceso de conocimiento, ya que sustanciándose este en forma separada y desvinculada del proceso ejecutivo, la decisión que recaiga sobre la procedencia o no de la acción en nada podrán influir sobre el gravamen que halla producido la referida Medida Ejecutiva, tanto mas a que en el procedimiento de la vía ejecutiva no existe disposición especial que niegue la apelación en estos casos.

Ello en razón, de que el legislador optó por la suspensión del procedimiento ejecutivo hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el procedimiento ordinario, a objeto de evitar causar al demandado un gravamen irreparable, en caso de que la sentencia del procedimiento ordinario sea adversa al demandante.-

Asimismo, es menester señalar que dada la especialidad de la vía ejecutiva es dable que paralelamente a la cuestión de fondo se adelantan y sustancien en cuadernos separados medidas de ejecución como el embargo de bienes, publicación de Carteles, Justiprecio, fianzas destinadas a lograr la ejecución anticipada., en consecuencia los vicios , errores que se surgieren en alguno de los dos procedimientos que marchan desligados no afectan al otro, se corrigen separadamente como si se tratara de litigios distintos .

En este sentido la Sala de Casación civil del T.S.J, en sentencia de fecha 06 días del mes de noviembre del dos mil dos (caso: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A, contra la sociedad mercantil NAVIEROS DE VENEZUELA C.A. (CANAVE) Exp: No R. C Nº 02-873, considero lo siguiente:

…” El presente juicio de cobro de bolívares, seguido por el procedimiento especial de la vía ejecutiva, ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en fecha 22 de noviembre de 2001, decretó medida embargo ejecutivo, en razón de la cual la parte demandada interpuso recurso de apelación, siendo negado por el referido juzgado de la causa.

Contra dicho auto, el abogado H.G.R. propuso recurso de hecho que fue declarado sin lugar mediante sentencia de fecha 20 de febrero de 2002, emanada del Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, confirmando lo decidido por el a quo, sentencia hoy recurrida.

La vía ejecutiva la consagra el legislador como uno de los procedimientos especiales contenciosos y cuya especialidad, con respecto al juicio ordinario radica en que desde que se inicia el juicio el acreedor tiene derecho al embargo y demás actos anticipados de ejecución, con excepción del remate, para lo cual deberá esperarse la sentencia definitivamente firme que decidirá si debe ultimarse o no la ejecución, tramitándose ésta en cuaderno separado del expediente del juicio principal.

Ahora bien, la doctrina de la Sala ha elaborado una teoría sobre las nulidades procesales que consiste en indagar si el acto sometido a impugnación satisface o no los fines prácticos que persigue, pues en caso afirmativo, la orientación es declarar la legitimidad del acto que aún afectado de irregularidades, pudo de todos modos realizar lo que en esencia era su objetivo, según principio establecido en la parte final del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

Desde la vigencia de esta norma es obligación de los jueces examinar, si la violación de la legalidad de las formas procesales, produce menoscabo en el derecho de defensa para concluir si la reposición cumple un fin procesalmente útil.

Ahora bien, la sentencia recurrida en su parte motiva, estableció lo siguiente:

“...De las copias acompañadas por el recurrente, no puede este Tribunal desvirtuar las afirmaciones del a-quo, por estar las mismas sujetas a lo que establece el parágrafo segundo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “...Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código...”

De la argumentación de la recurrida se desprende que a su criterio el recurso que debieron utilizar los demandados contra el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, era la oposición prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que es el aplicable al caso de los embargos preventivos, por lo que declaró sin lugar el recurso de hecho interpuesto.

Ahora bien, en cuanto a la interposición del recurso ordinario de apelación contra el decreto de embargo ejecutivo, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 547, de fecha 14 de diciembre de 1993, (caso: Sociedad Financiera de Occidente y otro c/ la Sociedad Aluminios de Occidente C.A. (ALDOCA)), ratificada en decisión N° 105 del recurso de hecho que cursa en autos al folio 212, que establece lo siguiente:

...La vía ejecutiva, como ya se indicó, es característicamente un procedimiento “in executivis” dentro del juicio ordinario, del cual se diferencia porque en ella son procedentes de inmediato medidas ejecutivas sobre los bienes del deudor antes de la sentencia. Pero, cosa distinta son el procedimiento inicial ejecutivo y la fase de ejecución de la sentencia con las incidencias que ella posibilita.

En este sentido, el ataque contra el auto que abre la vía ejecutiva se ejerce mediante el recurso de apelación, pues como ya lo ha decidido esta Sala en sentencia del 10 de noviembre de 1983, publicada en Ramírez & Garay, Tomo LXXXXIV, 4° Trimestre de 1983, página 388, ‘el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, es una interlocutoria que causa gravamen irreparable por la definitiva que llegare a dictarse en el proceso de conocimiento, ya que sustanciándose este en forma separada y desvinculada del proceso ejecutivo, la decisión que recaiga sobre la procedencia o no de la acción en nada podrán influir sobre el gravamen que haya producido la referida medida ejecutiva, tanto más cuanto que en el procedimiento de la vía ejecutiva no existe disposición especial que niegue la apelación en este caso’.

(Subrayado y negrillas de la Sala) .

De la jurisprudencia transcrita, se concluye que es admisible el recurso ordinario de apelación contra el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, por cuanto la decisión que recaiga en ésta, no tiene la posibilidad de subsanar cualquier gravamen que se produzca en el transcurso del procedimiento, aún cuando no existe disposición especial que niegue la apelación en el procedimiento de la vía ejecutiva.

De los razonamientos antes expuestos, la Sala considera procedente la presente denuncia, por encontrarse ajustado a derecho, siendo por demás evidente la infracción por la recurrida de las formas procesales inherentes, toda vez que el tribunal de alzada una vez percatado de tales irregularidades en el presente procedimiento especial de la vía ejecutiva ha debido ordenar la reposición de la causa a fin de que se oyera el recurso de apelación interpuesto, por lo que incurrió en menoscabo de derecho de defensa de los recurrentes al negar indebidamente el referido recurso.

En consecuencia, esta Sala considera procedente la presente denuncia por infracción de los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el contenido de los artículos 22, 289, 636 y 637 eiusdem, y así se declara”…

Con base a los criterios doctrinales y jurisprudenciales precedentemente expuestos y a la atenta revisión de las actuaciones contentivas del presente recurso de hecho, observa el tribunal , que en el sub judice el a-quo, como fundamento para negar el recurso de apelación contra el auto de fecha 29 de enero de 2009 que decreto la medida de embargo ejecutivo de autos , expuso: ….” , en materia de medidas cautelares y ejecutivas, la figura de la apelación no esta prevista como recurso a los fines de que sea revisada la decisión dictada, ya que nuestra ley adjetiva es muy clarara (Sic) al señalar y al establecer el procedimiento idóneo a los fines de atacar el decreto de una medida con la cual una de la partes, o la parte afectada no esta de acuerdo, cuya figura procesal no es la apelación, por lo que resulta improcedente su proposición a los fines de atacar la medida cautelar decretada en la presente causa “…, criterio este que no comparte esta superioridad , por cuanto lo procedente era oír la apelación ya que el recurrente no tiene otra oportunidad para subsanar cualquier gravamen que pueda producirse en el iter procedimental, por lo cual le menoscabó el derecho de defensa al recurrente al negarle el recurso de apelación de marras, consecuencia de lo cual , el Recurso de Hecho, propuesto por la representación judicial de la parte apelante debe ser declarado con lugar, como se hará mediante pronunciamiento expreso, positivo y preciso en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo expuesto este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el RECURSO DE HECHO propuesto por el abogado B.F.C., apoderado judicial del ciudadano J.O.R.D., contra auto de fecha 19 de febrero de 2009, mediante el cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, niega la apelación ejercida por el recurrente, en fecha 13 de febrero de 2009, con ocasión del juicio por COBRO DE BOLIVARES (VIA EJECUTIVA), interpuesto por el ciudadano E.S.M.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°. V- 4.685.757, contra la sociedad Mercantil HOTEL BAR RESTAURANT LAS LOMAS S.R.L.-

En consecuencia, se ordena al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 13 de febrero de 2009, por el abogado B.F.C., apoderado judicial del ciudadano J.O.R.D., contra el auto dictado en fecha 29 de enero de 2009.

Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión.

Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona a los siete (07) días del mes de julio del dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Superior;

Abg. R.S.R.A.

La Secretaria,

Abg. N.G.M.

En la misma fecha, siendo las (1:00 p.m.), previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.

La Secretaria

Abg. N.G.M..