Decisión nº 201 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 26 de Abril de 2005

EXP: 3901-02

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE RECURRENTE: Ciudadano: E.R.R.M.; venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9’221.415; con domicilio en San C.E.T., quien actúa en sus propios derechos.

PARTE RECURRIDA: Alcaldía del Municipio San Cristóbal- Estado Táchira.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: Ciudadano F.A.P.C.; venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Nº V – 3’340.369; Abogado, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo la matricula Nº 8.153, actuando con el carácter de SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN CRSITÓBAL DEL ESTADO TACHIRA.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

El ciudadano: E.R.R.M.; antes identificado, actuando en sus propios derechos e intereses, interpone formalmente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares S/N de fecha 17 de Septiembre de 2.001; notificado el día ocho 08 de Octubre de 2.001, actuación material emanada del ciudadano Alcalde del Municipio San Cristóbal, Ciudadano W.G.M., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Nº V – 5.643.282, quién firma conjuntamente la resolución con el ciudadano: O.R.F., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Nº V – 5.655.499, actuando en su carácter de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. alega el recurrente, que le retiran del cargo que actualmente venia ejerciendo, cual era el de ABOGADO III, adscrito a la Dirección de Catastro, de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal; que él recurrente es miembro activo del Sindicato de Empleados de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira; y que por solicitud que realizara el Sindicato Único de Empleados de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal a la Inspectoría del trabajo de Estado Táchira la misma decretó la inamovilidad laboral de acuerdo al artículo 506 de la Ley Orgánica del Trabajo; y que por tanto, dicho decreto trae como consecuencia que ningún trabajador podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa previamente calificada por el inspector del Trabajo; que aunado a ello también fueron convocadas las elecciones en fecha 22 de junio del año 2.001, y el C.N.E., a través de la Oficina Regional de Registro del Estado Táchira; aprobó la convocatoria a elecciones para ser realizadas el día 21 de Septiembre del año 2.001, fecha en que se efectuaron las elecciones, en tal sentido, el recurrente se encontraba dentro de la INAMOVILIDAD LABORAL previsto en el artículo 452 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Que cumplió con el recurso de reconsideración en fecha 30 de Octubre de 2001, es decir dentro del lapso legal establecido, y que la administración municipal no dio respuesta alguna, que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta por prescindencia total y absoluta de procedimiento legal establecido, además de la inmotivación y adolece de desviación de poder, que se le causó daños materiales y morales, y que se reserva las acciones penales; finalizando con la solicitud que se declare con lugar en la definitiva el presente Recurso de nulidad, y como consecuencia de ello, la Nulidad Absoluta del acto administrativo Impugnado. En tal sentido; el pago de los Sueldos integrales dejados de percibir, desde la fecha del ilegal retiro, hasta la reincorporación definitiva, al cargo que venia ejerciendo u otro de igual Jerarquía y Rango; asimismo, el pago de los daños y perjuicios, daños Morales, estimados en la cantidad de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50’000.000,00); que se le ordene a la administración recurrida otorgarle el beneficio de Jubilación.

Por auto de fecha 19 de Junio de 2.002, se admitió el Recurso interpuesto y se ordenó la citación de la parte recurrida, la cual se cumplió conforme a derecho; y la publicación del Cartel correspondiente, siendo publicado y consignado oportunamente.

El ciudadano F.A.P.C.; actuando con el carácter de SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN CRSITÓBAL DEL ESTADO TACHIRA; dio contestación a la demanda; en la cual negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, la demanda reseñada; alegó a favor de su representada la caducidad de la acción a tenor del artículo 134 de la Ley orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por haber transcurrido íntegramente el lapso de caducidad; impugna las copias de todos los documentos presentados por el accionante, por no cumplir con el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil; contradijo el argumento del accionante en la cual manifestó que se puede intentar el recurso en cualquier tiempo cuando se intenta conjuntamente con una acción de amparo, ya que solo es para los actos generales; y que el decreto 020 de fecha 20/12/2000; fue dictado por autoridad competente, que comprende el proceso de reducción de personal y reestructuración concebido a la luz de la normativa legal vigente; que el alcalde dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de carrera administrativa; que se nombró una comisión reestructuradota encargada del estudio técnico, donde aplicaron criterios técnicos de organización, la cual quedo plasmado en un informe final y definitivo que en la oportunidad procesal presentará y que para el retiro del funcionario E.R.R. m, parte recurrente se tomo en consideración el informe presentado por la comisión reestructuradota; finalmente solicito que el presente asunto sea abierto a pruebas, y que la demanda sea declarada sin lugar con todos los pronunciamientos de ley, se declare la improcedencia del relamo de pagos de indemnización por conceptos de daños y perjuicios materiales y morales, y que releve a la municipalidad que representa al pago de costas por disposición de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Por auto de fecha 31 de Julio de 20002, y de conformidad con el artículo 126 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia quedó abierto a pruebas.

En la oportunidad legal para la promoción de pruebas la parte recurrida solicitó que se tengan por reproducidas las actas procesales que cursan en el expediente y se les de valor como pruebas legales y pertinentes; asimismo invoco el principio de la comunidad de la prueba; solicita que se comisione a un tribunal de municipios de la jurisdicción de San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, a los fines que realice una inspección judicial en la oficina del Director General de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., a objeto de que se deje constancia que en el referido despacho reposa informe presentado por la comisión encargada del estudio de la estructura organizativa del Municipio, y promueve documentales una series de oficios.

Por su parte el demandante o recurrente, promueve Documentales: constancia de trabajo, debidamente firmada por el director de Recursos Humanos; el valor y merito jurídico de la Constancia emanada del Sindicato de Empleados de la Alcaldía, donde se evidencia que es miembro activo del Sindicato, anexada con la letra ‘’F’’; el valor y merito jurídico del anexo “G H; I; J”; la existencia del Pliego con carácter conflictivo, que cursaba ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, y el decreto del Inspector de la Inamovilidad Laboral; el valor y merito jurídico del anexo “K; L; M; N; O Y P”, existe la convocatoria de las elecciones, realización y elección de la Junta Directiva del Sindicato Único de los Empleados de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal; valor y merito jurídico, del anexo signado con la letra “T”, correspondiente a los decretos de reestructuración; valor y merito jurídico del anexo “Z1”, se evidencia en la columna de deducciones, los descuentos que le hacían por conceptos de: caja de ahorro el 15% del sueldo, más el 14% que aporta la Administración Municipal; Seguro Social Obligatorio (S.S.O), seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M); fondo de vivienda; Sindicato, préstamo hipotecario, entre otros; también promovió el documento de propiedad de su casa; y que por necesidades económicas se vio obligado a HIPOTECARLO ante la caja de ahorro y préstamos de los empleados municipales, por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10’000.000,00), para ser cancelados en el plazo de diez años, el cual quedo registrado bajo el Número 35, tomo 010, protocolo primero, folios ¼, cuarto trimestre; también promovió una constancia expedida por los representantes legales de la Junta Directiva de la Caja de Ahorro de los Empleados Municipales, donde se deja constancia de la deuda e insolvencia que tiene el promoverte con esa Institución; valor y merito jurídico de los anexos “X, Y, Z”; donde prueba el agotamiento de la vía administrativa; valor y merito jurídico, del anexo signado con la letra “U”, copias de Nueve (09) nuevos nombramientos, otorgados por la Administración Municipal; Valor y Merito Jurídico, de lo anexado con el libelo de demanda, signado con la letra “W”, informe detallado realizado por A.J.L.G., en su condición de Director de Control de Ingresos y Gastos de la Contraloría Municipal de San Cristóbal, Estado Táchira, en virtud del cual le informa al ciudadano Contralor Municipal para esa época, sobre la tabla comparativa entre contratos, suplencias y destituciones a los empleados de la alcaldía 2.001; promueve en original la comunicación realizada de la Contraloría Municipal, en virtud del cual informan los cargos otorgados para los abogados contratados y fijos por el Instituto Autónomo Policial de Seguridad Ciudadana y Vial, de San Cristóbal. Igualmente, promueve como prueba: la Exhibición de Documentos; en tal sentido, solicita se oficie al Alcalde para que exhiba los siguientes oficios: Oficio No- 28, de fecha 07 de Diciembre de 2.000; Oficio No- DRH/0001, de fecha 01 de Enero de 2.001; Oficio No- AM/OF/012, de fecha 03 de Enero de 2.001; Oficio No- AM/OF/013, de fecha 03 de Enero de 2.001; Oficio No- AM/OF/25, de fecha 09 de Enero de 2.001; Oficio No- AM/OF/071, de fecha 15 de Enero de 2.001; Fecha 15 de Enero de 2.001; AM/R/19; Oficio No- AM/OF/44, de fecha 12 de Marzo de 2.001; Oficio Nro. DRH/ 0002, de fecha Enero 01 del 2.001; Resolución Nro. 152, de fecha Cuatro (04) de Junio del 2.001, resolución Nro. 204 de fecha 02 de Septiembre de 1.998; resolución Nro. AM-OF-226 de fecha 05 de Septiembre de 1.996; Resolución Nro. AM-/R/70 de fecha 02 de Septiembre de 1.993; Memorando No- DRH/M-235, de fecha 25-04-2.001. Promueve las testimoniales de los ciudadanos: M.C.S.F., J.J.G.C., G.C., S.R.P.D., L.A.E.V., y J.A.R.H.. También promovió el recurrente como prueba de conformidad con el artículo 433 del vigente Código de Procedimiento Civil, Informes; solicitando que se oficiara: a la cámara municipal de San Cristóbal, Estado Táchira; Dirección de Hacienda; Jefatura o Departamento de Presupuesto, Jefatura o Departamento de Contabilidad, Jefatura o Departamento de tesorería Municipal, Dirección de Recursos Humanos; todos estos departamentos adscritos a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, e igualmente a la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira.

En tiempo hábil el recurrente presento su escrito de informe no haciéndolo así la parte recurrida.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgador pronunciarse inicialmente, sobre el alegato de la parte recurrida, con relación a la caducidad de la Acción, materia esta de orden público; en tal sentido, este tribunal declara que el presente recurso de nulidad fue interpuesto en tiempo hábil y oportuno, ya que así se desprende de los autos, puesto que el recurrente fue notificado por un cartel publicado en el diario de los Andes, de fecha Martes Dieciocho (18) de Septiembre de 2.001; según lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se entenderá que ha quedado notificado, después de haber trascurrido 15 días de la publicación del Cartel; es decir, que el recurrente quedo notificado del acto administrativo de efectos particulares donde se expresa su retiro del cargo que venía ejerciendo en la Administración Municipal, el día Ocho (08) de Octubre de 2.001; también establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que contra todo acto administrativo de efectos particulares se podrá intentar los recursos respectivos, dentro de los quince días siguientes de haber sido notificado; (se aprecia que se interpuso el recurso de reconsideración en fecha 30 de Octubre de 2001), es a partir del día siguiente que deberá contarse los noventa días que tiene la administración para decidir el recurso; por tal motivo, al día siguiente de vencidos los 90 días que tiene la administración para decidir, es que debe empezar a contarse los seis (06) meses, que establecía el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia vigente para la época, para acceder ante el órgano jurisdiccional; así lo dejo sentado la Sentencia del 22 de Octubre de 2.002; dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Político-Administrativa; al respecto manifestó:

De conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuando la Administración no haya decidido el recurso jerárquico en el término de 90 Días consecutivos, contados desde su interposición, opera la ficción legal del silencio administrativo negativo y comienza a correr el lapso de seis (6) meses para la presentación del correspondiente recurso contencioso administrativo

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Observa quien aquí juzga, que el escrito libelar fue interpuesto el día 08 de Abril de 2002, y haciendo un simple calculo matemático, se evidencia que efectivamente no habían trascurrido el lapso de caducidad alegado por la demandada, y así se declara.

A la luz de los alegatos sostenidos por el accionante, y los elementos probatorios contenidos en la presente causa; este Tribunal pasa a decidir el fondo de la controversia:

En primer término es importante referirse al hecho de que el Decreto Nº 020 de fecha 20 de Diciembre de 2000, dictado por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira; perdió su validez legal ya que el mismo fue declarado nulo mediante sentencias dictadas por este Tribunal de la República en fecha 23 de Septiembre de 2002; en tal sentido, y en virtud de esta declaratoria de nulidad el referido decreto ha perdido su vigencia para los subsiguientes actos y efectos, y así se declara. Ahora bien, los decretos de reestructuración dictados por la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., sirvieron de fundamento al acto administrativo de efectos particulares mediante el cual la administración retiró de su cargo al recurrente, razón por la cual este juzgador considera que ese mismo acto administrativo, debe declarase nulo por las siguientes razones; a.- los decretos que le sirvieron de fundamento fueron declarados nulo en fecha 23/09/2002 y, como consecuencia de ello, los actos subsiguientes también pierden su validez . b.- aún cuando en el escrito de contestación realizado por el ciudadano Sindico Procurador Municipal, en representación de la parte recurrida, expreso en el punto 6to tercer aparte, que corre al folio 257 del expediente, que se designó una comisión encargada del estudio técnico de organización y que quedó plasmado en un informe final y definitivo, el cual presentará en la oportunidad procesal correspondiente (tomado textualmente de su escrito); al revisar este juzgador las pruebas y demás actas se observa que no existe ningún informe, no existe dentro del expediente nada, no existe ningún tipo de procedimiento, que haya realizado según la parte recurrida alguna comisión técnica de reestructuración, corrobora esta apreciación que en el escrito de pruebas el ciudadano Sindico Procurador Municipal, en representación de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, promueve como prueba una inspección judicial con el objeto de demostrar que en el despacho del ciudadano Director General reposa el informe presentado por la comisión encargada del estudio; este juzgador observa que en la etapa de evacuación de pruebas, aún cuando su escrito de pruebas fuera admitida, la misma no fue evacuada, no realizada; es decir, no demostró su afirmación; no existe tal informe, no existe tal comisión, no existe tal procedimiento; en ese sentido, la administración municipal no cumplió con el procedimiento legalmente establecido para proceder a la remoción y al retiro del Ciudadano E.R.R.M., puestos que de las actas que conforman el presente expediente no se desprende, y no se demuestra procedimiento alguno en el cual se le diera la oportunidad de exponer sus alegatos en su derecho a la defensa; por tanto la Alcaldía no hizo referencia ni evacuo prueba alguna sobre la existencia de reducción de personal aprobada por la cámara municipal, ni que dicha destitución se haya justificado previamente con base a un informe técnico financiero, como lo exige el artículo 52 ordinal segundo de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha, razón por la cual se evidencia la ilegalidad del acto impugnado y su consecuente nulidad, y así se declara. c.- de las actas procesales se observa que el acto administrativo de efectos particulares mediante el cual se retiro del cargo de abogado lll, al aquí identificado accionante violó el principio de estabilidad consagrado en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así tenemos, que cursa auto emanado de la Inspectoría del trabajo, donde decreta la inamovilidad laboral de fecha 02 de Noviembre de 2000, por estar en discusión un pliego de reclamaciones con carácter conflictivo introducido por el Sindicato Único de Empleados de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T. contra la Alcaldía de ese Municipio y Estado; lo que significa que los actos de remoción y retiro fundamentados en el decreto 020 y los subsiguientes decretos prorrogados, de reestructuración, son nulos por violar flagrantemente el precepto constitucional relativo a la inamovilidad laboral de la cual era acreedor el recurrente. Siguiendo el orden de ideas, también se evidencia de las actas del proceso anexadas, que los decretos de reestructuración, violaron la inamovilidad por fuero sindical derivados del referéndum sindical de fecha 03 de Diciembre de 2000, de acuerdo a la aprobación otorgada por el C.N.E. de fecha 22 de Junio de 2.001, tal demostración se desprende del auto dictado por la Oficina Regional de Registro del Estado Táchira, dependiente del C.N.E. de tal manera que el ente administrativo al dictar los decretos de reestructuración desconoció las disposiciones normativas establecidas en los artículos 452, 458, 506 y 520 de la Ley Orgánica del Trabajo; y así se declara.

Ahora bien, con respecto a la prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido ha quedado sentado por la jurisprudencia lo siguiente: sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 08/05/1981; (magistrado ponente. L.H.F.M.).

Se estima que el vicio conocido como vía de hecho está consagrado en el artículo 19 ordinal 4to de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos que contempla dos supuestos de infracción grosera de ilegalidad constituidos por: 1.- la emisión del acto por una autoridad manifiestamente incompetente y 2.- la emanación del acto con prescindencia total o absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Indica la Sala Política Administrativa que:

Bien puede ser incluido dentro del respectivo genero, representado por esos supuestos otros más específicos y equivalentes, como por ejemplo la impugnación de la audiencia obligatoria de por parte del afectado por un acto represivo, o el caso de los funcionarios de hecho respectivamente

Señala que al igual:

No se ha asimilado la vía de hecho en la elaboración de un acto administrativo, la grosera ilegalidad en su ejecución aún legalmente formado, el común denominador de todos los supuestos elaborados por la doctrina y la jurisprudencia en la violación de garantías y derechos fundamentales, concretamente los de libertad, defensa y propiedad

En tal sentido, podemos decir del texto de la sentencia que en su criterio, la vía de hecho tiene su presupuesto en la incompetencia o en la falta total de procedimiento durante el periodo de formación del acto o bien durante su fase de ejecución y que la misma es susceptible de la acción de amparo cuando no se limita a ser una violación de la Ley, sino que acarrea una lesión de las garantías y derechos constitucionales del agraviado; este tribunal encuentra aquí la presencia de una vía de hecho por omisión absoluta del procedimiento legalmente previsto para ello, por lo que de conformidad con el ordinal 4to del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Tribunal declara la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro del recurrente que fueron realizados por el decreto anulado emanado de la alcaldía del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira y así se decide.

Igualmente, este tribunal encuentra que el recurrente señala que el acto de su retiro fue inmotivado ya que tan solo la administración se limita a decirle que no fue posible su reubicación y que por tal motivo se le retira de su cargo; en este orden de ideas, nuestra jurisprudencia señala:

De la trascripción anterior se desprende que el acto de remoción fundamentado en la reducción de personal, de conformidad con el ordinal segundo del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa dispone: el retiro de la administración procederá en los siguientes casos: “Omissis… 2.- por reducción de personal, aprobada en Consejos de Ministros debida a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios, o cambios en la organización administrativa”

Existen cuatro causales o motivos taxativamente previstos que deben fundamentar el retiro por reducción de personal; por lo tanto, si el retiro por reducción de personal no esta fundamentado en una de estas cuatro causales, deviene en un acto ilegal por inmotivación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 y 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, así se declara.”

En consecuencia, el tribunal de la Carrera Administrativa actúo correctamente, ya que la motivación de los actos administrativos es un requisito de validez de los mismos. Además, la inmotivación del acto de remoción en el presente caso dejó al particular en un estado de indeterminación e inseguridad acerca de cual fue la causa especifica que motivó la perdida de su estabilidad, inmotivación del acto y situación de indeterminación que violan el derecho a la defensa y así se declara” (sentencia de la CPCA del 17/12/1992, exp. 87-8335).

Por ello, este tribunal en aplicación de la jurisprudencia precedentemente transcrita, y aún más se aprecia que del decreto de reestructuración signado con el Nº 020 de 20 de Diciembre de 2000, la administración municipal, se fundamentó en Cinco (05) Supuestos aplicados en forma conjunta; ellos son: 1ero: por que hay que dar cumplimiento al mandato que establece la disposición transitoria décima en concordancia con el ordinal 4to del artículo 167 de la constitución bolivariana de Venezuela, 2do. Realizando las modificaciones necesarias de los servicios; 3ro: cambios en la organización administrativa que sea procedente; 4to: déficit presupuestarios y 5to: en emergencia económica;

Sobre los distintos aspectos de la reducción de personal, la Jurisprudencia en especial de la CPCA, ha tenido oportunidad de precisar sus alcances, con relación a la diferenciación de las distintas causales, la Corte ha expresado: “

“Como se ha señalado y ha reiterado la corte, las causales de reducción de personal son las expresamente señaladas, respondiendo cada una de ellas a circunstancias particulares, de ahí que los requisitos que se exigen para su viabilidad deban estar en directa y real relación con la causal alegada. Si el C.d.M. autoriza la Reducción por Reajustes presupuestarios, está expresamente circunscribiéndose a dicha causal y no cabe entender que subsume en la misma otro fundamento para la reducción.

(CPCA. Sent. Del 14-07-1.988. Ponente: Magistrado HUMBERTO BRICEÑO LEON. Exp. / 86-5818). Y también,

..... Que dichos supuestos obedecen a razones diferentes y exigen requisitos distintos

(CPCA. Sent. Del 27-04-1.989. Ponente. Magistrado Dra. H.R.D.S.. Exp. / No- 6908).

Encuentra este tribunal, que el acto administrativo de efectos particulares aquí impugnado es ilegal por inmotivación, de conformidad con los artículos 9 y 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, así se decide.

Aunado a lo anterior, la parte demandante consignó un informe detallado elaborado por la Contraloría Municipal; donde dicho ente había realizado una tabla comparativa entre contratos / suplencias y destituciones a los empleados de la alcaldía 2.001; e hicieron un estudio pormenorizado de la situación económica que tenía el Municipio, con relación a la reestructuración, y en tal sentido, este tribunal aprecia esta prueba y se le da valor y merito jurídico por no haber sido impugnada en su oportunidad legal; en virtud del cual el ente contralor, dictaminó que por reducción de personal, la Alcaldía de San Cristóbal, había ahorrado en pagos de personal la cantidad de cuarenta y siete millones quinientos doce mil novecientos treinta y cinco con veintiún céntimos (Bs.47.512.935,21); empero, ha gastado por estos conceptos la cantidad de doscientos veintidós millones trescientos noventa y seis mil trescientos ochenta y tres con trece céntimos (Bs. 222.396.383,13), por lo que concluye este Juzgador, que nunca hubo como tal una reestructuración cuya finalidad fuera por déficit presupuestarios o emergencias económicas, ya que de haber sido así, no hubiera gastado mucho más de lo que gasto en nuevas contrataciones; también quedo demostrado y así se evidencias de las actas del proceso que efectivamente la administración realizó nuevos nombramientos, por lo que se presume que no tenia intención de realizar ahorros y mejorar los servicios y la organización; así quedo demostrado, de la prueba promovida de informes y evacuada en su debida oportunidad, en la misma la propia administración remite oficios al tribunal comisionado, donde demuestran que la administración municipal, realizó una series de traslados de partidas, para aumentar otras, como por ejemplo para citar una sola; corre a los autos informe dado o entregado por oficio OPPOF/089, de fecha 04 de Abril de 2.003; firmado por el Economista J.A.G.L., en su carácter de Jefe de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión; para la fecha; quién da respuesta a oficio Nº 5790-316 emanado del tribunal comisionado, se le solicito que informara lo siguiente: 1.- cuanto era el monto asignado a la partida que comporta los gastos de las personas naturales contratadas a tiempo determinado para el presupuesto de 2001, lo cual informo que era de Diez Millones de Bolívares Bs.10.000000,00; y en el particular cuarto se le pregunto que informara si en el 2001 se habían incrementado esta partida por traslado, el cual informo que se aumento por traslado a 72.256.075,00; también se le pregunto cuanto era el presupuesto inicial para los contratos a personas jurídicas en el año 2001 y respondió Setecientos Treinta Millones Bs. 730.000.000,00; y se hizo un aumento de Bolívares 49.500.000,00 Millones; igualmente se le solicito información de cuanto era la inicial partida para el ejercicio fiscal de 2001 para las personas naturales en calidad de suplentes y respondió que en el presupuesto se había fijado esta partida en Diez Millones de Bolívares Bs. 10.000.000,00; y se aumentó por traslado en Bolívares 13.500.000,00; además se incrementaron a ciento setenta y dos millones de bolívares Bs. 172.000.000,00; igualmente se observa que hubo una series de gastos por publicidad y propaganda; viáticos y pasajes; viáticos dentro y fuera del país; entre otros; todo esta series de gastos no le queda más remedio a este Juzgador que concluir, que todo lo probado y demostrado en autos y sobre la base de la jurisprudencia, existe ilegalidad al emitir el acto de retiro; actuó la administración con abuso y desviación de poder, ya que al reducir personal, alegando una series de causales según los decretos de reestructuración; pero al mismo tiempo ingresar personal, y realizar otros gastos como se probo en autos; estamos en presencia de abuso y desviación de poder, ya que al no existir el procedimiento legalmente establecido, no se puede determinar que cargos son los que podría eliminarse y por ende retírese su titular, más no se puede retirar a la persona, sin establecer la necesidad de la existencia del cargo; además, para un buen administrador, y así lo ha dejado sentado la jurisprudencia patria, que primero la administración debe tratar de reducir los gastos corrientes, y si después no es suficiente se toma por último la medida de reducción, solo al final cuando se compruebe que la reducción de los gastos corrientes no es suficiente para el proceso que se instauro en beneficio de la administración, y así se decide.

Asimismo, de la evacuación de la testimoniales promovidas por el recurrente se desprende las declaraciones de los ciudadanos: M.C.S.F., J.J.G.C., S.R.P.D., y J.A.R.H., de sus dichos se demuestra que efectivamente se convocaron y se realizaron la elecciones sindicales, además la administración dio nuevos nombramientos como ingresos a varias personas durante el ejercicio fiscal 2001; también quedo demostrado por la prueba de exhibición de documentos las cuales se evacuaron y quedo la misma firme y con todo valor probatorio, allí se demostró los nuevos ingresos del personal; este tribunal le llama la atención sobre todo el nuevo cargo creado en la ordenanza de presupuesto de 2001 de abogado a tiempo completo otorgado a la ciudadana S.M.P.M., por oficio Nro. DRH/ 0002, de fecha Enero 01 del 2.001; titular de la cédula de identidad Nro. V- 5.996.941, al cargo de ABOGADO I A TIEMPO COMPLETO; asignándole un Sueldo Básico de Quinientos Sesenta y Un Mil Ciento Setenta con Cuarenta Céntimos ( Bs.561.170,40) Adscrita a: Sala de Supervisión y Fiscalización de la Dirección Ingeniería; a partir de: 01-01-2.001; firma el Ing. G.W.M.G., en su condición de Alcalde del Municipio San Cristóbal; precisamente, el decreto de reestructuración es del 20 de diciembre de 2000 y once días más tarde ingresa esta ciudadana como abogado a tiempo completo de la administración municipal, y de las pruebas promovidas por el representante de la Alcaldía de San Cristóbal, se desprende que dirigieron varios oficios a distintas dependencias para determinar si existías cargos vacantes para el recurrente y responden que no, por lo que después del mes de disponibilidad y al no haber cargo de abogado deciden retirarlo, no se explica esta situación, retiran a un abogado por no haber cargo, e ingresan a uno nuevo en la Dirección de Ingeniería Municipal; precisamente ese mismo año, también con figurativo del vicio en el fin o Desviación de poder, y así se declara.

Demandados como han sido los daños y perjuicios materiales y morales; este Tribunal pasa a valorar los mismos en los siguientes términos:

a.- Daños Materiales: dentro de los daños materiales reclama el recurrente el pago de todos los sueldos y salarios, y demás pasivos laborales dejados de percibir contados a partir de la fecha del ilegal retiro; 09/10/2001, hasta la efectiva reincorporación al cargo que venia ocupando, como Abogado lll, en el ente administrativo emisor del acto ilegal. Con respecto a tal solicitud la jurisprudencia más calificada nos señala: ‘’ En efecto, el pago de los sueldos y salarios puede ser acordado por el Juez Contencioso Especial de la Carrera Administrativa al anular un acto de remoción o retiro que haya afectado a un querellante, por vía de indemnización por el daño que al mismo le ocasionara dicho acto declarado nulo en definitiva. No existe un derecho subjetivo en el funcionario al pago de los sueldos y salarios dejados de percibir por el solo hecho de que el acto de remoción haya sido anulado, ya que el sueldo es una contraprestación por el trabajo que el funcionario presta en la misma forma como lo son las horas extraordinarias que percibe o los viáticos que le son suministrados para efectuar su movilización por razones de trabajo. ( ……. ). En los casos de funcionarios de carrera cuya profesión se concreta en los términos de la Ley en el ejercicio de la función pública, la falta de sueldo mes a mes, es el efectivo daño que le produce su cesantía; ( ……. ). Pero al mismo pueden unirse otros factores tales como el daño moral ante la medida infamante o el daño emergente producido por los gastos que hubiere tenido que efectuar para obtener la nulidad del acto… ‘’’ (Sent. CPCA, de fecha 03/05/1984. En igual sentido, esta corte reitera su criterio de que las remuneraciones, dejadas de percibir que los funcionarios querellantes reclaman junto con las acciones de nulidad de los actos de retiro de que han sido objeto, no constituyen sanciones impuestas legalmente a la administración, ni intereses legalmente causados por sumas impagadas, que deban cancelarse por todo el tiempo en que permanezcan fuera de la administración, ( ……. ). Por el contrario, en carrera administrativa, tal pago constituye una reclamación de daños y perjuicios extracontractuales, cuya cancelación no puede quedar indefinida, en espera de que suceda la reincorporación del funcionario, sino que debe tener un límite en el tiempo, cual es la propia sentencia que reconozca el pago.. ‘’ (Sent. CPCA, de fecha 03/05/1984). De lo anterior, este Tribunal encuentra procedente la reclamación de los sueldos y salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta que la presente sentencia recada en este proceso quede definitivamente firme, previa al cálculo de la indexación y de la corrección monetaria, y pago de todos los beneficios laborales acordados al cargo, bien sea por contratación colectiva, o por decreto del Ejecutivo Nacional, y así se decide.

b.- Daños Emergentes: reclamados por concepto de honorarios profesionales, los mismos no aparecen probados en autos, por tanto este tribunal los niega y así se decide.

c.- Daños Morales: para reclamar estos daños morales la parte recurrente basa los mismos en el hecho de alegar que en su destitución hubo desviación de poder, ya que fue separado de su cargo en contravención al ordenamiento jurídico, de hecho alegó y probó que fue retirado del cargo con el objeto de una simulación de reestructuración administrativa, para designar y contratar nuevas personas para diversos cargo entre ellos el de abogados; por lo cual atenta contra la estabilidad que la constitución garantiza al ser funcionario público de carrera, por tanto al contravenir la administración municipal lo dispuesto en el artículo 53 parágrafo segundo de la Ley de Carrera Administrativa, la cual señala: ‘’ Los cargos que quedaran vacantes conforme al ordinal segundo de este artículo no podrán ser provistos durante el ejercicio fiscal’’, afirmo el recurrente y así lo demostró que durante el ejercicio fiscal del 2.001, se realizaron una series de nuevas designaciones, entre las cuales están: E.O.C.G., A.N. MONSALVE, COLOSANTE MORA A.L.; G.B.G.A., ABOGADO S.A.M.G., B.R., A.R.J.J., S.M.P.M., titular de la cédula de identidad Nro. V- 5’996.941, al cargo de ABOGADO I A TIEMPO COMPLETO; Para demostrar estas designaciones, probó mediante la exhibición de documentos, y anexó las copias respectivas, las cuales se le dan pleno valor y merito jurídico por cuanto no fueron desvirtuados por la demandada; así como también mediante la prueba testimonial; y tal como ha quedado establecido en las consideraciones anteriores, por haberse removido y retirado del cargo a un funcionario de carrera, violándose su derecho a la estabilidad, es configurativo de la desviación de poder, este tribunal considera procedente la reclamación de los daños morales dada que los funcionarios de carrera dedican su vida útil a prepararse al servicio de la administración pública, gozando de estabilidad lo que impide a los jerarcas retirarlos de sus cargos a capricho y que al final tratan de buscar y así se hacen acreedores de una justa jubilación por los años de servicio prestados a la administración; se evidencia de las actas que el demandante E.R.R.M., ingreso con un cargo de fiscal, realizó estudios de Abogacía, fue ascendido y para la época estaba cursando sus estudios de postgrado en la Universidad Católica del Táchira; es decir, ha demostrado su interés en superarse, cada día tanto en beneficio suyo como el de la administración ya que estos conocimientos adquiridos siempre son aplicados a casos concretos de la cual debe como funcionario resolver; además es casado, y con tres hijos, tal como lo demuestra las actas respectivas; también demostró que por ser funcionario de la Alcaldía de San Cristóbal, era socio activo de la Caja de ahorro que agrupa a estos funcionarios, por tanto había solicitado un crédito para remodelación de vivienda, por Diez Millones de Bolívares, (Bs. 10.000.000,00) pagaderos a diez 10 años, (claro con la intención que iba a estar trabajando por dicho tiempo), lo cual para garantizar este préstamo hipoteca su inmueble, y según la constancia que corre como anexo ‘’C’’, del escrito de promoción de pruebas, lo cual se le da valor jurídico por no haber sido impugnado ni tachado su validez; al haber sido retirado, incumplió sus obligaciones, atrasándose en sus pagos y con posibilidad de ser ejecutado por incumplimiento, su único bien inmueble que le sirve de habitación a su grupo familiar, constituyendo este acto administrativo ilegal de retiro, un daño moral tal como quedo demostrado en autos; así como también lo demuestra el recurrente, por las constancias de trabajo que corre al folio 177 al 181, anexo Z1; que al ser empleado de la Alcaldía de San Cristóbal gozaba de una serie de beneficios legales y contractuales, allí considera este Juzgador se evidencia en la columna de deducciones que le hacían descuentos por: caja de ahorro el 15% del sueldo; Seguro Social Obligatorio (S.S.O), seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M); fondo de vivienda; Hipoteca de su Inmueble; considera este Tribunal que efectivamente ha quedado demostrado a través de estos hechos y sus causas, cada uno de los presupuestos reseñados, por ende si le causó los daños morales al demandante, aún cuando ha sido reiterado, que en sí el daño moral no necesita o no requiere prueba especial, así lo ha dejado sentada nuestra jurisprudencia patria, en Sentencia de la Sala Político- Administrativa, de fecha 18 de Febrero de 1999; en el juicio seguido por E.G. contra C.A Energía Eléctrica de Venezuela, expediente Nro. 12.265. Igualmente en Sentencia dictada en la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de Fecha 17 de Julio de 2.000, caso José Francisco Tesorero Yánez contra la empresa Hilados Flexilón S.A.,

De conformidad con el artículo 1196 del Código civil, según el cual la obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ílicito, es posible acordar el daño moral cuando un funcionario es retirado de su cargo si existen circunstancias particulares de gravedad que lo hagan procedente. el mismo artículo 1196 ejusdem, señala entre ellas los casos de la lesión corporal, atentado contra el honor, a la reputación o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o un secreto concerniente a la parte lesionad, siendo siempre potestativo del Juez acordar o no esa indemnización.. ( Sent. del 04/0594; CPCA, exp. Nº 93-14874 ), todas estas consideraciones llevan a este Juzgador a establecer que si hubo daño moral tal como quedo probado, pero le corresponde al juez de conformidad con lo previsto en el Código Civil determinar la cuantía de este daño a su libre arbitrio y discreción en tal sentido, establece como indemnización por los daños y perjuicios causados a favor del recurrente en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.5.000.000,00 ), cantidad esta que será aplicada la corrección monetaria, pero solo desde la fecha en que se publica el fallo; tal como lo contempla la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. En la cual ordeno al referido Juzgado lo siguiente: “en virtud del fin perseguido por la indexación Judicial.... cuando se declare con lugar la pretensión de un trabajador una indemnización por daño moral, el juez podrá de oficio o a solicitud de parte, ordenar en la dispositiva del fallo la corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, pero solo desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, debido a que la estimación hecha por el Juez es actualizada al momento en que dicta el fallo, la cual podrá estimar a su libre apreciación de conformidad con la doctrina sentada en el primer capitulo de este fallo. Así se declara.”

Además, se establece este pago por este concepto de daño moral como una justa compensación por la angustia de haber sido privado del derecho a disfrutar de la estabilidad, seguridad social, asistencia médica, pago al día de la obligación contractual de hipoteca de su vivienda, caja de ahorro y demás beneficios que de ella se derivan, y de obvio retiro del demandante de su cargo, y la designación y contratación de nuevas personas, todo fundamentado en el artículo 1196 del código Civil, y el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así de decide.

En cuanto a la solicitud de Jubilación este Tribunal no hace pronunciamiento alguno por cuanto esa es materia de otro procedimiento, así se decide.

En cuanto a las pruebas aportadas por el representante de la parte recurrida, Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira; se observa que la inspección Judicial solicitada como medio de prueba no fue evacuada, por lo que considera que la misma no tiene ningún valor jurídico; las demás pruebas documentales, es decir los diferentes oficios dirigidos por la Dirección de Recursos Humanos, a las diferentes dependencias para establecer si existían cargos disponibles, no tiene relevancia jurídica para el caso ya que el ente administrativo no demostró fehacientemente la aplicación del procedimiento legalmente establecido, por lo anteriormente este tribunal ya decidió al respecto, así se declara.

Con respecto al último escrito realizado por el representante judicial de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, este Tribunal observa que el mismo fue interpuesto después de pasado el lapso para presentar los informes de las partes, por lo que se considera extemporáneo y no se le da valor alguno, así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el Ciudadano E.R.R.M., plenamente identificado en autos, contra la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T..

SEGUNDO

Se Declara NULO el Acto Administrativo de Efectos particulares, notificado el día Martes Dieciocho (18) de Septiembre de 2.001; notificado al recurrente, a través de la publicación de un cartel; emanados de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, mediante los cuales se le removió y retiro del cargo que venia ocupando, el de Abogado lll, adscrito a la División de Catastro, de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal.

TERCERO

Se declara con lugar la solicitud del pago de daños materiales; en tal sentido, la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, deberá cancelar al recurrente E.R.R.M., venezolano, mayor de edad, casado, titula de la cédula de identidad Nº V –9.221.415 y hábil, todos y cada uno de los sueldos y salarios integralmente, y demás pasivos laborales, dejados de percibir desde que se produjo el ilegal retiro, es decir desde el 09 de Octubre de 2.001, hasta la reincorporación definitiva y efectiva al cargo que ocupaba como Abogado lll en la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira o uno de igual jerarquía, salario y en la misma zona geográfica de la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, previo el cálculo mediante experticia complementaria del fallo.

CUARTO

Se declara con lugar la demanda por concepto de indemnización por los daños morales causados, y en consecuencia se ordena pagar a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, la suma de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES, en beneficio del recurrente E.R.R.M., antes identificado y se ordena el calculo de la corrección monetaria de este monto, contado desde la fecha en que se publica el presente fallo, hasta su ejecución; por experticia complementaria del fallo.

QUINTO

Se declara sin lugar la solicitud de pago por concepto de daños emergentes.

SEXTO

Notifíquese a las partes de la presente decisión.

SEPTIMO

No hay condenatoria en costas dado la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, en Barinas, Estado Barinas a los Veintiséis (26) días del mes de Abril de dos mil cinco. Años 195º de la Federación y 196º de la Independencia.

EL JUEZ PROVISORIO,

F.D.R.

LA SECRETARIA,

B.T.M.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_____. Conste.-

Scria.