Decisión nº 113 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Ciudad Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 23 de Febrero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

23 de Febrero de 2007

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2005-001863

ASUNTO : FP11-L-2005-0001863

SENTENCIA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: E.R.R.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-10.982.943.-

APODERADOS JUDICIALES: J.J. ARROYO FAJARDO Y C.N.J.M., abogados en el ejercicio inscritos en I.P.S.A. bajo los N° 113.739 y 99.188, respectivamente.-

DEMANDADA: EXPRESOS CARIBE, C.A., debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 10/08/1983, anotado bajo el N° 10, Tomo 38, folios 51 al 59.-

APODERADO JUDICIAL: E.J. GUEVARA M., abogado en el ejercicio inscrito en I.P.S.A. bajo el N° 107.139.-

CAUSA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

PARTE NARRATIVA

La parte actora en su escrito libelar manifiesta haber trabajado para la sociedad Mercantil “EXPRESOS CARIBE, C.A.” a partir del 20 de Febrero de 2002, desempeñándose el cargo de Empleado de Expresos Caribe, C.A., en una jornada de trabajo de Lunes a domingo, con un horario de 5:30 am a 12:00am y 2:00Pm a 10:30 PM, sin días de descanso, en este cargo duro 8 meses, posteriormente en fecha: 16 de Octubre del año 2002, fue trasladado a la Ciudad de Caracas, al Terminal de pasajeros A.J. deS., desempeñando el cargo de representante de Línea de Expresos Caribe, C.A; siendo su salario mensual en ese momento la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,oo); hasta el día 30 de junio del año 2004, su remuneración ascendió a la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES MENSUALES (Bs. 1400.000,00); laboraba una jornada de Lunes a Domingo en horario de 5:00 am a 12am y de 2:00PM a 11:30PM, sin días de descanso, en este cargo duro Dos (2) años. El día 4 de Diciembre del año 2002, le solicitan se traslade a la Ciudad de Puerto Ordaz; una vez que se encuentra en la Oficina Principal de Expresos Caribe; C.A, le exigen que debe Constituir un Fondo de Comercio para poder seguir prestando sus servicios en la empresa, de lo contrario la empresa prescindiría de sus servicios, por esta circunstancia se ve en la obligación de constituirlo, cabe destacar que la empresa cubrió todos los gastos del Registro e incluso la dirección fue la del Domicilio Principal de la empresa Expresos Caribe, conformando dicho Fondo de Comercio denominado E.R., cuyo objeto principal es la venta de boletos de pasaje de Transporte Público o Privado y todo lo relacionado con el ramo. Es a partir de ese momento Primero de Julio de 2004, en la Ciudad de Caracas, 19 meses después de haber firmado, que la empresa comienza a pagarle por un % de ventas al día, y devengando un sueldo de UN MILLON CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1400.000,oo)

Igualmente aduce la parte actora que fue despedida sin justa causa el día 20 de febrero de 2.005, por el Ciudadano L.A.R.S., quien personalmente le notifico su despido, alegando que ya no tenía ningún cargo disponible para ubicarlo, que se retirara que a partir de ese momento estaba despedido. Así mismo reclama Antigüedad, desde el 20 de febrero del 2002 al 20 de febrero del 2005, de conformidad con el artículo 108 le corresponde la cantidad de Bs. 6.612.569,44; diferencia de prestación de Antigüedad; la cantidad de Bs. 222.444,44; Intereses artículo 108 de la L.B.. 1.312.056,75; Vacaciones: 2003; 2004, 2005 la cantidad de Bs. 3.359.999.70; Utilidades fraccionadas 2002: Bs. 1.833.333,15; Utilidades Anuales 2003 Bs. 1.999.999,80; Utilidades Anuales 2004; Utilidades Fraccionadas 2005: Bs. 233.333,33; Indemnización por despido Bs. 5.005.000,00; Indemnización Sustitutiva de Preaviso Bs. 3.336.666,67; Horas Extras Trabajadas, en la Ciudad del Tigre Bs. 10.000.000,00; En Caracas Bs. 46.666,67; horas extras diurnas y nocturnas trabajadas Bs. 43.612.091,48; Salarios pendiente Bs. 420.000,00; Bono Nocturno Bs. 10.240.500.

En la oportunidad de actuación procesal de la contestación a la demanda, la demandada admite que el ciudadano E.R.R., era un agente comisionista autónomo, por lo que el conocimiento de la presente causa corresponde a los Tribunales Mercantiles de la Ciudad de Puerto Ordaz, tal como se desprende del encabezado que determina la naturaleza mercantil y en las disposiciones finales donde se elige como domicilio especial Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar. Opone a la actora en toda forma de derecho la falta de cualidad del actor, por cuanto su representada tenia suscrito un contrato de comisiones mercantiles con la firma comercial REPRESENTACIONES E.R., quien es la única legitima para actuar en juicio, si bien es cierto que la demandante es el representante de la firma comercial, la demanda la hace a titulo personal y no en representación de esta, por lo que existe una evidente falta de cualidad. Niega que haya existido una relación laboral desde 20 de febrero 2002, entre el demandante, bajo el cargo de empleado de Expresos Caribe, C.A.. Niega que tuviera funciones de vender lo boletos, despachar los autobuses, recibir y enviar los servicios de encomiendas, atender al público y fiscalizar, esa funciones las debía cumplir la empresa que fue contratada, que era Representaciones E.R.. Niega que durante ese lapso el actor percibiera TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (bs. 300.000,00) Mensuales como prestación por el desempeño de sus funciones. Niega que laborara de lunes a domingo en una jornada que sobrepasa las ocho horas (8) diarias, ni el horario de 5:30 am a 12:00 m, 2:00PM a 10:30 PM, sin días de descanso. Niega que haya desempeñado el cargo de 8 meses. Niega que en fecha: 16 de Octubre fue trasladado a la Ciudad de Caracas, al Terminal de pasajeros A.J. deS.. Niega y contradice que durante este lapso el actor percibiera una remuneración mensual de UN MILLON CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.400.000,00) mensuales. Niega que en este lapso el actor laborara de lunes a domingo en una jornada que sobrepasa las ocho horas diarias, ni comprendida entre 5:00 am a 12:00m y de 2:00 a 11:30 pm, sin días de descanso. Niega y rechaza y contradice que hubiera desempeñado el supuesto cargo por dos (2) años.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Luego de un análisis exhaustivo de los autos esta Juzgadora pasará a establecer los términos en que quedó planteada la controversia, en este sentido se observa que la pretensión de la parte actora radica en que le sean cancelados los beneficios legales y contractuales que -según su decir- le adeudan, por otro lado, las defensas de la demandada están dirigidas a que la relación laboral invocada por el actor como fundamento de la acción resulta total y absolutamente falsa la relación laboral , ya que Expresos Caribe, C.A. desde hace 20 años ha venido implementando el contrato de comisiones mercantiles, ello amparado siempre en la buena fe de las partes. En tal sentido y para dar la forma contractual invocada, se utilizaba y utiliza la figura de pago de comisiones mercantiles. Y la parte demandada insiste en la inexistencia absoluta de la relación laboral.

En base a estas premisas procederá esta Juzgadora siguiendo las reglas de la sana crítica, a realizar la valoración de las pruebas que constan en el expediente, de conformidad con el régimen de distribución de la carga probatoria establecido en materia laboral, es decir, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda, teniéndose por admitidos aquellos hechos indicados en la misma que al contestar no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, quedando la carga de la prueba en este caso en especifico a cuenta de la demandada ya que cuando contesta la demanda admite que haya existido una relación catalogándola de tipo mercantil, en tal sentido invierte la carga de la prueba.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención a la doctrina y la jurisprudencia, observa el Tribunal que la demandada, al dar contestación a la demanda, niega la existencia de la relación laboral, alegando que entre el actor y ella existió una relación de tipo mercantil, en consecuencia se invierte la carga de la prueba, debiendo está d demostrar en el lapso probatorio tal circunstancia, ello en acatamiento a lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala de Casación Social del 20 de Febrero de 2.003, Exp. N° AA60-S-2002-000519, señala:

…debe esta sala señalar, que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1.Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción Juris Tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo)

En atención a la jurisprudencia reproducida anteriormente, observa el tribunal que el hecho de que la demandada haya reconocido la existencia de una relación aun cuando la califica como mercantil, hace nacer a favor del actor la presunción juris tantum, en consecuencia se invierte la carga de la prueba y es la demandada en este caso empresa EXPRESOS CARIBES, la que debe demostrar que lo alegado por ella es cierto.

Seguidamente procede este Tribunal a realizar el análisis de las pruebas aportadas por las partes, las cuales son las siguientes:

Pruebas de la parte actora:

DOCUMENTALES

En relación a: 1) Tres carnets de Identificación, la cual riela al folio 12 de la segunda pieza del expediente, y la misma quedo como cierta al no haber sido impugnada, el Tribunal la desecha por considerar que lo que se desprende de ella no es punto de controversia en el presente juicio; 2) Autorización de Expresos Caribe, C. A. , la cual riela al folio 12 de la segunda pieza del expediente, quedando como ciertos al no haber sido impugnados por la parte contraria, el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de la LOPT, quedando demostrado que la empresa Expresos Caribe, C.A. , autorizó al Señor E.R. a tramitar dicha documentación, tenía la confianza evidenciándose actividad propia de un empleado de la empresa ; 3) Notificación dirigida a los representantes de la Empresa Expresos Caribe, el cual riela al folio 14 de la segunda pieza del expediente, el cual se tiene como cierto lo explanado en dicho permiso; 4) Triptico de la Empresa Expresos Caribe, C.A., el cual riela al los folio 16 de la segunda pieza del expediente, los mismos quedaron como ciertos al no haber sido impugnados por la parte contraria y se dan por reproducidos el análisis del documento Anterior; 5) Talonarios de venta de boletos de los autobuses con el membrete y logotipo de la empresa Expresos Caribe, C.A., los cuales rielan a los folios 17, 18 de la segunda pieza del expediente, el tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de la LOPT, quedando demostrado que el ciudadano E.R., era un trabajador de la empresa, demostrándose la relación laboral, por cuanto tiene logotipo de la empresa . 6) Copia de la Publicación de la firma mercantil denominada Representaciones E.R., la cual corre al folio 19, de la segunda pieza del expediente, este tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto no quedo demostrado que la relación haya sido de naturaleza mercantil, lo que ocurre en este caso es que la demandada simula una relación de carácter mercantil, pero este tribunal en aplicación al principio de la primacía de la realidad y el principio de la progresividad, contemplado en el artículo 89 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales sirven como mecanismo de defensa del trabajador para lograr la aplicación de la legislación laboral a las pretensiones fraudulentas o encubiertas evidenciándose que la realidad de los hechos es que el actor ciudadano E.R.R. , es un empleado más de la demandada, en virtud de la relación existente concurren los tres elementos exigidos para establecer la relación laboral. 7) Recibos de pago, corren a los folios 20 al 32 de la segunda pieza del expediente, demostrándose que el actor era trabajador de la empresa Expresos Caribe, C.A., se desprende la comisión por venta de boletos, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo . 8) recibos de pago sellados y firmados por la empresa Expresos Caribe, C.A., marcados G, donde se evidencia la relación laboral, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la LOPT; 9) Recibos de pago, corren a los folios 34 al 135 de la segunda pieza del expediente, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la LOPT; 10) Movimientos diarios de ventas folios 70 al 103 de la tercera pieza del expediente, marcados J, este Tribunal le otorga pleno de conformidad con el artículo 10 de la LOPT,; 11) depósitos bancarios, folios 104 al 115 de la tercera pieza del expediente, marcado K, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 LOPT, quedando como ciertas al no ser objeto de impugnación; 12) Notificación folio 116 tercera pieza del expediente, marcado L., este Tribunal le otorga valor probatorio, por cuanto la misma quedaron como cierta al no ser impugnadas por la parte demandada.-

TESTIMONIALES:

Con relación al ciudadano J.M.N., el cual fue conteste al afirmar que lo había conocido trabajando para Expresos Caribe, C.A., ya que el contrataba con la empresa , sin embargo considera el Tribunal que la declaración rendida por el testigo no hace prueba fehaciente para demostrar que efectivamente el actor laboro en jornadas para la demandada , razón por la cual no les otorga valor probatorio; en relación a los ciudadanos J.M. RONDON, DOMINGO BETANCOURT, M.S. y N.J., plenamente identificado en autos, no se le da valor probatorio por cuanto el mismo no comparecieron a la Audiencia de Juicio.

Pruebas de la parte demandada:

1.- DOCUMENTALES:

a. En relación a las documentales, los cuales corren insertos a los folios 207 al 210 de la primera pieza del expediente, vista que el tribunal se pronuncio sobre el contenido de esta documental da por reproducido su análisis.; b. Consigno marcado B, corren a los folios 211 al 212, comisiones mercantiles, el Tribunal no le otorga valor probatorio, por no estar suscrita por el trabajador.; c. Consigno marcado C, constancia de emisión de cheque Nro. 18084258, folios 213 y 214, donde consta la cancelación de los SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,oo), el tribunal le otorga valor probatorio, por considerar que el trabajador recibió la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,oo), consigno marcado D, folios 215 al 217 de la primera pieza, cancelación de comisiones, quedando como inciertas por cuanto no tiene sellos, ni firmas.- D.- Documentales corren a los folios 218 al 224, quedando como ciertas al no haber sido impugnada por la parte contraria, otorgándole valor probatorio a la que riela al folio 218 marcada E, evidenciándose que el trabajador percibía quincenalmente el salario por el servicio prestado, y con relación a las que no aparecen firmadas el tribunal las desecha por lo ya expuesto.

Ahora bien observa el tribunal que de las pruebas promovidas por la parte demandada no quedo demostrado que la relación existente entre el actor y la demandada haya sido de tipo mercantil, muy por el contrario se evidencio que la misma era de naturaleza laboral, lo que ocurre en este caso es que la demandada simula una relación de carácter mercantil, pero este Tribunal en aplicación al Principio de la Primacía de la realidad y el principio de la progresividad, contemplado en el artículo 89 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales sirven como mecanismo de defensa del trabajador para lograr la aplicación de la legislación laboral a las relaciones fraudulentas o encubiertas, evidenciándose que la realidad de los hechos es que el actor ciudadano F.F.C., es un empleado más de la demandada, en virtud de que en la relación existente se dan los tres requisitos exigidos para establecer la existencia de una relación laboral como lo son: La prestación de un servicio, la subordinación y la contraprestación por el servicio realizado, las cuales están representadas de la siguiente manera:

Prestación de un servicio, es el servicio de empleado prestado por el ciudadano E.R.R.D. a los clientes de la Empresa EXPRESOS CARIBES. C.A., el cual es realizado en las instalaciones de la Empresa y con herramientas y equipos de la Empresa, el solo hecho de haber conformado un fondo de comercio denominado Representaciones E.R., cuyo objeto principal era la de Venta de Boletos de Pasajes de Transporte Público y privado es forzoso concluir a quien juzga que necesariamente estamos en presencia de una relación de trabajo. Por otra parte la Subordinación, está presente toda vez que el actor por un período de 3 años ha estado al servicio y subordinación de un mismo patrono, todo lo cual hace presumir al tribunal que está bajo las órdenes de la Empresa demandada. Y finalmente la contraprestación por el servicio prestado, se evidencia al momento cuando la empresa quincenalmente o mensualmente cancela al actor por los servicios prestado, por la labor desempeñada por el actor dentro de la empresa demandada. Y ASI SE ESTABLECE.-

A este respecto señala el Tribunal que acoge lo establecido en Sentencia de la Sala de Casación Social en fecha 23 de noviembre de 2.004, N° 1447 con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, la cual textualmente dice así:

…En sentencia N° 485 de fecha 4 de junio de 2004 esta Sala ratificó el criterio establecido respecto a la interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando expresó que de conformidad con el artículo mencionado el trabajador debe demostrar la prestación de servicio personal -hecho constitutivo de la presunción de relación laboral- para que el tribunal establezca el hecho presumido por la Ley -existencia de una relación de trabajo-. Al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse las condiciones para su existencia, como es: la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración.

Por otra parte, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que cuando se trate de probar la relación de trabajo, el trabajador está eximido de su prueba pues goza de la presunción de su existencia.

En el caso concreto la recurrida establece que la demandada en la contestación, admitió que el ciudadano J.M.M.H. prestaba servicios como productor de seguros, y concluye que no era necesario indagar la verdadera naturaleza jurídica de la relación, por cuanto la vinculación entre el productor y la aseguradora está regida por normas establecidas en la ley especial de la materia, vale decir, Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y supletoriamente el Código de Comercio.

Ahora bien, estando reconocida la prestación de servicios, le correspondía a la Alzada aplicar la presunción de laboralidad del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, para luego examinar, de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo si la presunción de existencia de la relación de trabajo había sido desvirtuada por las pruebas promovidas por la demandada para establecer que la naturaleza jurídica de la relación entre las partes era mercantil y no laboral…

Ahora bien es importante señalar por este Tribunal que en el presente caso se evidencia una clara representación del Fraude Laboral figura que tiene por objeto el ocultar el verdadero papel que una persona juega en una relación de trabajo, así, mediante el empleo de formalidades artificiosas puede dotarse al verdadero empleador de la apariencia de un propietario de obra, o quien es intermediario de la apariencia de una empresa de trabajo temporal.

En otros casos el fraude no está destinado a enmascarar la naturaleza laboral de la relación, sino a crear una falsa apariencia sobre ciertas modalidades o circunstancias de la misma, de manera de despojar a los trabajadores de determinados beneficios que les corresponden en función de las modalidades y circunstancias reales que pretenden ser disfrazadas mediante mecanismos de artificio. Así, un contrato a tiempo indeterminado puede ser disfrazado bajo la modalidad de una contratación a término; un despido puede ocultarse bajo la modalidad de una renuncia o un trabajador ordinario puede ser disfrazado como un empleado de dirección. Con ello el empleador persigue privar al trabajador de determinadas protecciones que le corresponden en función de su auténtica realidad laboral, pero de las cuales no goza en virtud de su situación disfrazada. Una modalidad fraudulenta muy extendida es la de obligar al trabajador, en el momento de la asunción del empleo y como condición para proporcionárselo, a firmar una carta de renuncia con la fecha en blanco. (tomado de Ensayos Laborales, autos F.P.A.)

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto se declara que el ciudadano E.R.R. es trabajador de la Empresa EXPRESOS CARIBE, C.A., en tal sentido la demandada debe cancelar al trabajador lo correspondiente a sus prestaciones sociales y demás derechos laborales al actor y pagarle los salarios caídos dejados de cancelar. Y ASI SE ESTABLECE

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto se declara que el ciudadano E.R.R. es trabajador de la Empresa EXPRESOS CARIBE, C.A., en tal sentido la demandada debe cancelar al trabajador lo correspondiente a sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, teniéndose como fecha de ingreso el día 20 de Febrero de 2.002 y como fecha de egreso el día 20 de Febrero de 2.005. Y ASI SE ESTABLECE.

En tal sentido este Tribunal pasará a determinar y a establecer los conceptos y montos que le corresponden al trabajador y lo hace de la siguiente manera:

Este Tribunal al haber declarado que la relación era de tipo laboral y al no haber demostrado la Empresa un salario distinto al alegado por el actor se tiene como cierto los señalados por el en su escrito libelar, esto es desde el inicio de la relación laboral hasta el mes de septiembre de 2002 devengó la cantidad de Bs. 300.000,00 mensuales, dando como resultado un salario diario la cantidad de Bs. 10.000,00, al cual al adicionarle lo correspondiente a la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades da como resultado un salario integral de Bs. 11.861,11; en el mes de Octubre 2002 devengó la cantidad de Bs. 650.000,00 mensuales, dando como resultado un salario diario la cantidad de Bs. 21.666,67, al cual al adicionarle lo correspondiente a la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades da como resultado un salario integral de Bs. 25.699,07; durante el periodo de Noviembre de 2002 hasta Junio de 2.004 devengó la cantidad de Bs. 1.000.000,00 mensuales, dando como resultado un salario diario la cantidad de Bs. 33.333,33, al cual al adicionarle lo correspondiente a la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades da como resultado un salario integral de Bs. 39.537,04; y en el periodo comprendido desde Julio de 2.004 hasta Febrero de 2.005 la cantidad de Bs. 1.400.000,00 mensuales, dando como resultado un salario diario la cantidad de Bs. 46.666,67, al cual al adicionarle lo correspondiente a la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades da como resultado un salario integral de Bs. 55.351,85, salarios usados por el Tribunal al realizar los cálculos de las Prestaciones Sociales, arrojando como monto total un saldo a favor del actor representado en la cantidad de VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 26.715.403,96), los cuales están representados de la siguiente manera:

Prestación de antigüedad: Corresponde este concepto a la prestación de antigüedad causada a partir del 19/06/97, establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. A tenor de dicha norma esta prestación de antigüedad se calcula a razón de cinco (05) días de salario por cada mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicios. Ahora bien, para la determinación de este concepto la empresa debe tomar en cuenta todos los elementos que conforman el "salario", cuya definición se haya establecida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual se entiende como salario "...la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda...". De la lectura de la norma antes transcrita se evidencia que el salario está compuesto de las diversas remuneraciones y beneficios que recibe el trabajador, por causa de su labor, durante las jornadas de trabajo tanto ordinarias como extraordinarias. El salario de base de cálculo de la prestación de antigüedad se encuentra consagrado en el Parágrafo Quinto del Artículo 108 ejusdem, que establece lo siguiente: "La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto". Lo dicho anteriormente supone que al salario devengado en el mes en que corresponda el depósito o la acreditación, deberá sumársele o adicionársele la respectiva alícuota de la participación en los beneficios o utilidades de la empresa así como también el bono vacacional. En tal sentido, este tribunal una vez revisado los cálculos de conformidad con lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo los cuales se reflejan en el cuadro que corre inserto en el folio ocho (8) de la primera pieza del expediente se desprende los diferentes salarios integrales devengados por el trabajador y de la forma de calculo del mismo, en este sentido se condena a la demandada a pagar la cantidad de : SEIS MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 6.612.569,44). Y ASI SE DECIDE.-

Días adicionales de prestación de antigüedad Este concepto se haya en previsto el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual debe concatenarse con lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. De conformidad con las normas antes descritas, el actor tiene derecho y es acreedor de cuatro (4) días de salario adicionales por prestación de antigüedad, toda vez, pues, que para el momento del despido se encontraba laborando en su tercer año debemos inferir que desde la fecha de, Tales días deben ser calculado en base al ultimo salario devengado efectivamente, este tribunal revisada la petición por estar la misma ajustada a derecho condena a pagar a la demandada la Cantidad de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS ( Bs. 222.444,44) Y ASI SE DECIDE.-

INTERESES DE PRESTACIONES: La cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS DOCE MIL CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS ( Bs.1312.056,75) Y ASI SE DECIDE.-

VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONAL AÑOS 2002- 2003- 2004 y 2005 : La cantidad de: TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 3.360.000,18).

UTILIDADES FRACCIONADAS 2002, UTILIDADES ANUALES 2003, UTILIDADES ANUALES 2004 Y UTILIDADES FRACCIONADAS 2005 : La cantidad de: SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 6.866.666,48)

Con respecto a las Indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del trabajo Este tribunal revisada detalladamente el calculo respectivo de acuerdo al lo solicitado en el libelo de demanda se pudo constatar que efectivamente al trabajador le correspondía el pago de La cantidad de: OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 8.341.666,67)

Reclama el actor la cantidad de Bs. 43.612.091,48,oo, por lo que lo denomino recargo de las horas diurnas y nocturnas al igual que bono nocturno trabajado por la cantidad de –Bs. 10.240.500,00 y Domingos trabajados por la cantidad de –Bs. 7.339.999,76 : Al respecto, cabe destacar que ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del M.T. deJ. sobre la carga de la prueba en el procedimiento laboral, que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como es el caso el trabajo realizado en tiempo extraordinario así como el bono nocturno y los domingos trabajados, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio alegado. A tal efecto, evidencia esta Juzgadora que en la oportunidad de la litis contestación la accionada rechazó de manera negativa absoluta esta pretensión del actor, razón por la cual este último tenía la carga de probar y demostrar la procedencia de la pretensión por tales conceptos, situación esta a criterio de quien juzga no probada por la parte actora, por lo que es forzoso concluir que tales peticiones sean declaradas sin lugar Y ASI SE DECIDE-.

No se condena en costas a la demandada por no ser totalmente vencida.-

Se ordena el pago de la indexación desde el momento de la admisión de la demanda hasta el momento de la materialización del decreto de ejecución., para lo cual se ordena una experticia complementaria del mismo, a través de un experto contable. Y para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envié los índices inflacionarios. Y ASÍ SE DECIDE.-

DECISION

En mérito de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADDO BOLIVAR, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.R.R. , en contra de la empresa EXPRESOS CARIBE, C.A., ambas partes identificadas en los autos, por lo que deberá cancelar la demandada al actor la cantidad de VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 26.715.403,96), además de lo correspondiente a la indexación o corrección monetaria, la cual correrá desde el momento de la admisión de la demanda hasta el momento de la materialización del decreto de ejecución., para lo cual se ordena una experticia complementaria del mismo, través de un experto contable. Y para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envié los índices inflacionarios. Y ASÍ SE DECIDE.-

No se condena en costas a la Empresa demandada EXPRESOS CARIBE, C.A. por no haber vencimiento total.

Se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

La anterior decisión esta fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 102, 108, 125, de la Ley Orgánica del Trabajo y 1, 2, 5, 10 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, en Puerto Ordaz, a los veintitrés (23) días del mes de Enero de Dos Mil Siete (2007). Años: 196º y 147º

LA JUEZA SEGUNDA DE JUICIO

ABOG. Y.M.M.

LA SECRETARÍA DE SALA

Publicada en su fecha, previo anuncio de Ley, a las 04:00 p.m.

LA SECRETARÍA DE SALA,