Decisión nº IG012011000150 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 26 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 26 de Abril de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-000697

ASUNTO : IP01-R-2010-000135

JUEZA PONENTE: OLIVIA RAMONA MACAPIO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones Accidental resolver con fundamento en lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 12 de Agosto de 2010, por la Abogada EGLIMAR A.G.A., en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 29/07/2010 y publicada en fecha 30/07/2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., presidido por el Abogado J.C.P.G., con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación, en el Asunto Penal signado con el Nº IP01-P-2010-000697, seguido en contra del ciudadano imputado E.J.R.M., titular de la cédula de identidad 19.253.280, nacido en fecha 13/1/1987, ocupación estudiante de ingeniería química, domiciliado en la calle 2, sector León Colina casa A-5, cerca del estadio de Fútbol, La Vela de Coro, hijo de E.J.R.G. y N.L., teléfono 02682781345, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L. deV.; en la cual alega la recurrente, que el ciudadano Juez declaró Sin Lugar la solicitud Fiscal e impuso al imputado de autos las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, conforme al artículo 92 ordinales 2º y 8º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 09 de Septiembre de 2010, oportunidad en la que fue designada como ponente la Jueza G.O.R., siendo que en fecha 13/09/2010, se inhibe de conocer el presente asunto, conforme a lo establecido en el artículo 86 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo solicitado en la misma fecha a la presidencia de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, la designación un Juez Temporales que se incorporen en sustitución de la jueza inhibida.

En fecha 15 de Septiembre del 2010, los Jueces provisorios de esta Corte de apelaciones Abogados C.N.Z. y DOMINGO ARTEAGA PÉREZ, se inhiben de conocer el presente asunto, conforme a lo establecido en el artículo 86 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo solicitado en la misma fecha a la presidencia de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, la designación un Juez Temporales que se incorporen en sustitución de la jueza inhibida.

Así mismo en fecha 16 de febrero 2011, se aboca al conocimiento del presente asunto las Abogadas O.M. y EURIDYS HERNÁNDEZ, en virtud de haberse incorporado en esta Corte de Apelaciones, en sustitución de la Jueza Titular G.O. y la Jueza Provisoria C.N.Z., respectivamente, quienes se encuentran haciendo uso del disfrute de sus vacaciones legales y por cuanto las ut supras ciudadanas no se encuentran inmersas en algunas de las causales de inhibición y/o reacusación, procediendo quien presidía la sala en esa oportunidad a declarar Con Lugar las inhibiciones planteadas por las Jueces naturales de esta alzada y a solicitar a convocatoria de un juez Accidental para conocer de la misma.

Por lo anterior, en la misma fecha el abogado R.G.B., se aboca al conocimiento del presente asunto, en su condición de Juez accidental, quedando la sala constituida de la siguiente manera: Jueza Suplente y Presidente EURIDYS HERNÁNDEZ, la Jueza Suplente y Ponente O.M., y el Juez Accidental R.G..

En fecha 22 de febrero de 2011, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de estar cumplidos los requisitos de legitimidad, tempestividad, impugnabilidad objetiva y recurribilidad, así como la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 01 de marzo de 2011, se dicto auto solicitando la designación de un Juez Accidental, toda vez que la Sala Accidental quedo desintegrada, en razón de la que Jueza Suplente Euridys Hernández, desde el 25-02-11 cesó en sus funciones como Jueza Suplente de esta Corte de Apelaciones, en virtud de se reincorporó a sus labores habituales la Jueza Provisoria C.Z., quien se encuentra inhibida en la presente causa.

De igual forma en fecha 10 de marzo del 2011, se emitió auto por secretaria en el cual se solicita la designación de un Juez Accidental, por cuanto la Jueza Suplente O.M., desde el 02-03-11 cesó en sus funciones como Jueza Suplente de esta Corte de Apelaciones, en virtud de que se reincorporó a sus labores habituales la Jueza Titular G.O.R., quien se encuentra inhibida en la presente causa.

En fechas 24 y 25 de marzo del 2011, se abocaron al conocimiento del presente asunto, las Abogadas EURIDYS H.U. y O.M., en su condición de Juezas Accidentales de este Despacho Judicial, con el fin de abocarse en virtud de haber sido convocada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 25 de marzo del 2011, se dictó Auto redistribuyendo ponencia a la Abg. JUEZA O.M., quedando constituida la Sala Accidental de la siguiente manera: Jueza Presidenta O.M., los Jueces integrantes EURIDYS HERNÁNDEZ, y R.G.B..

Dicho esto se observa al folio trece (13) de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el día 13 de Agosto de 2010, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a los defensores Privados, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la boleta de emplazamiento se hicieron efectivas el día 19 de agosto de 2010, y fue agregada al asunto en fecha 23/08/2010; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la defensa privada no consignó escrito de contestación a la apelación.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo de asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

I

De la Decisión Objeto de Impugnación

Riela inserto del folio 223 al 243 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer la Dispositiva del fallo:

…En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, de conformidad con los artículos 173, 177, 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA en contra del ciudadano: E.R.M., ampliamente identificado en autos, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., medidas cautelares sustitutivas de libertad, que consistirán en la presentación periódica cada 8 días ante el Tribunal y la Prohibición de Salida de País y del Territorio y/o Jurisdicción de los Municipios Colina, Miranda y Carirubana, (todos circunvecinos) del estado Falcón, todo conforme al artículo 92.2º y 8º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con el artículo 256.3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. ACUERDA que la causa se tramite bajo los parámetros del procedimiento especial previsto en el artículo 96 la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

Regístrese, déjese copia de la presente decisión. Notifíquese a las partes toda vez que la publicación de la decisión se efectúa un día después de la audiencia oral de presentación y se había informado a las partes en esa ocasión que se publicaría el día 29-7-2010, todo en aras de resguardar el derecho a la defensa de las partes. …

II

Del Escrito de Apelación de Auto

La Representante Fiscal luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 448 eiusdem, expresó que planteaba el recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 29/07/2010 y publicada en fecha 30/07/2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación, en el Asunto Penal signado con el Nº IP01-P-2010-000697, decisión esta que declaró Sin Lugar la solicitud Fiscal e impuso al imputado de autos las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, conforme al artículo 92 ordinales 2º y 8º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Narra retrospectivamente que el día 29/03/2010, siendo las 2:00 horas de la madrugada aproximadamente, se encontraba la ciudadana AURELIT G.S.B. en compañía de su madre, y los ciudadanos de nombre J.G.M.L., L.J.A. así como del imputado en el presente asunto E.J.R.M., compartiendo de un momento de recreación en una de las playas de la Vela, Municipio Colina del Estado Falcón, específicamente frente a un restaurante de nombre El Veleño, momentos en los cuales estas cinco personas resuelvan irse a la referida playa en horas de la noche, ingresando todos al agua excepto J.G.M., posteriormente los ciudadanos A.B. deS. y L.J.A. deciden salir del agua, quedando únicamente la víctima Aurelit G.S.B. en compañía del ciudadano E.J.R.M. y es en este momento cuando el ciudadano antes identificado decide sorprender a la víctima tomándola por la espalda y haciendo uso de su fuerza física la somete a los fines de inmovilizarla y forzarla a tener relaciones sexuales con penetración vaginal, siendo infructuosos los esfuerzos realizados por la víctima para zafarse de los brazos del imputado y evitar así que este echara a un lado el pantalón de licra que llevaba puesto y la penetrara por la fuerza, posterior a esto salen del agua y la victima va en busca de su madre y el resto del grupo que los acompañaba, emprenden el camino de regreso y aún con miedo decide no decir nada, dejar pasar la noche y es en la mañana cuando le informa a su familia los hechos ocurridos y formulan la denuncia respectiva ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde le practican en fecha 29/03/10 en horas de la tarde, un examen medico forense.

Que ese Despacho Fiscal presentó al imputado E.J.R.M., ante ese Juzgado Cuarto en funciones de Control por su presunta participación como autor o partícipe en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L. deV., solicitando la Medida Judicial Preventiva de Libertad la cual fue negada.

Manifiesta citando los artículos 447 ordinal 4°, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal que el imputado es el presunto autor del delito de VIOLENCIA SEXUAL, el cual establece una pena elevada que supera en su límite máximo los 10 años de prisión y en consecuencia, atendiendo a lo establecido en el Primer Parágrafo del artículo 251 ejusdem hacen presumir el peligro de fuga por parte del imputado, aunado a esto y por tratarse de un delito de carácter sexual, de los más graves y repudiados, el daño propiciado a la víctima es considerable ya que ésta se ve perturbada física y psicológicamente por el trauma al cual ha sido sometida al violentarse su libertad sexual.

Indica que al presumirse el peligro de fuga por el tipo de delito imputado y la pena que prevé la norma penal además de cumplirse los tres supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem, es por lo que debió dictarse la Medida Privativa Judicial de Libertad y no una Medida Cautelar Sustitutiva, aunado a la proximidad entre los domicilios victima y el imputado, por cuanto se evidencia de las actas, que los mismos viven en la misma cuadra, a escasos metros de distancia motivo por el cual esta situación además de crear un ambiente de estrés psíquico para la víctima y su familia quienes temen ser objeto de actos de intimidación y amenazas.

Afirma, trayendo a colación un extracto de la decisión recurrida, que el Tribunal indicó que el delito de Violencia Sexual es uno de los más graves y dañosos y que por ello el Estado mantiene una lucha constante y ardua para extinguir este terrible flagelo que afecta hoy a la víctima en la presente acusa sino a millones de personas, y es en virtud de esta esfuerzo supremo que el legislador le ha asignado una pena bastante elevada, lo cual es indicativo de la magnitud y gravedad de este tipo penal.

Hace referencia además a que tuvo conocimiento por información aportada por la victima, que entre el Abogado Defensor C.D. y el Director del Destacamento Nº 11 ubicado en la población de la Vela, J.D.T., existe un parentesco, y que en caso de verificarse esta información pudiera verse obstaculizada la investigación pues se existiría una duda en cuando a la veracidad y objetividad de las actuaciones del imputado y su Defensa Técnica.

En torno a esto el apelante invoca una serie de sentencias emanadas de las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, referentes a las Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tales como: (Sentencia Nº 637, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22/04/08, Exp. Nº 07-0345, Magistrado Ponente Francisco Carrasquero), (Sentencia Nº 803, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05/05/08, Exp. N° 07-1 855, Magistrado Ponente Pedro Rondón Haaz), (Sentencia Nº 492, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01/04/08, Exp. Nº 08-0036, Magistrado Ponente Francisco Carrasquero; criterio reiterado en Sentencia Nº 637, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22/04/08, Exp. Nº 07-345, Magistrado Ponente Francisco Carrasquero), (Sentencia Nº 492, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01/04/08, Exp. Nº 08-0036, Magistrado Ponente Francisco Carrasquero), (Sentencia N° 492, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01/04/08, Exp. N° 08-0036, Magistrado Ponente Francisco Carrasquero), (Sentencia N° 492, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01/04/08, Exp. N° 08-0036, Magistrado Ponente Francisco Carrasquero), (Sentencia N° 421, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10/08/09, Exp. N° A08-506, Magistrado Ponente Miriam Morandy) y (Sentencia N° 421, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10/08/09, Exp. N° A08-506, Magistrado Ponente Miriam Morandy).

Ofrece como medios de prueba copias certificadas de la sentencia que motivo la presente apelación, publicada en fecha 30/07/2010, a través de la cual se le otorga al imputado E.J.R.M., plenamente identificado en las actuaciones que conforman el Asunto Nº IPOIP-2010-000697 las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad.

Por último, la parte actora solicitó a esta Alzada, sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se revoque en todas y cada una de su partes el decreto de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al imputado de autos y por consiguiente se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad del mismo, pues están llenos todos los supuestos de ley para que así se declare.

III

De las Consideraciones para Decidir

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Conforme se extrae de los argumentos de la Representante Fiscal, la misma apela de un fallo que acordó imponer al imputado de autos unas Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, conforme al artículo 92 ordinales 2º y 8º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada 8 días ante el Tribunal y la Prohibición de Salida de País y del Territorio y/o Jurisdicción de los Municipios Colina, Miranda y Carirubana, (todos circunvecinos) del estado Falcón, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., por estimar tal medida como insuficiente al existir un evidente peligro de fuga al tratarse de un delito de carácter sexual, que merece pena privativa de libertad por la posible pena a imponer y cuya acción penal no está evidentemente prescrita al existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o partícipe en la comisión del delito imputado, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal pasará a ser resuelto por esta Alzada en los términos siguientes:

Esta alzada a los fines de dilucidar los alegatos planeados por el apelante sobre los fundamentos esgrimidos por el A Quo, en cuanto a la existencia del peligro de fuga para decretar la medida impugnada, hace necesario traer a colación extractos de la recurrida, haciéndolo de la siguiente manera:

…De modo que, es la propia Ley la que da garantía al justiciable que para que proceda la privación judicial preventiva de libertad es menester que las otras medidas de coerción personal (medidas cautelares sustitutivas del artículo 256 del COPP), sean insuficientes para garantizar el proceso, incluso, la norma ordena en su artículo 244 la prohibición de aplicar alguna medida de coerción cuando esta aparezca desproporcionada en relación a los hechos, es decir, que la aplicación de una medida cautelar está sujeta a la necesidad de garantizar el proceso judicial conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y, más aún la privación de libertad dada su complejidad y severidad, cuyo decreto, como ya dije, se sujeta en primer término a la insuficiencia de las demás medidas de coerción personal y al cumplimiento de los requisitos del artículo 250 eiusdem.

Sin embargo, los principios esbozados no son absolutos, ya que tienen su excepción, cual es precisamente la privación judicial preventiva de libertad y ello se extrae del artículo 243 del COPP, cuando señala “…Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”.

La privación judicial preventiva de libertad esta contenida en el artículo en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y es la medida de coerción personal más severa que tutela el Legislador Adjetivo Penal, cuya procedencia se sujeta al cumplimiento de los requisitos exigidos en dicha disposición y a su vez debe ser comparada y analizada a la luz de los artículos 251 y 252 eiusdem, a los efectos de determinar el peligro de fuga o de obstaculización y poder cumplir con el ordinal 3º del primer artículo comentado.

En el presente caso la Oficina Fiscal, solicitó al tribunal la medida de privación judicial preventiva de libertad, puesto que, en su criterio, se cumplen los requisitos o extremos legales del artículo 250 del COPP, cueles son:

(omissis)…

Respecto a este último ordinal, es conveniente resaltar que tales peligros, es decir, de peligro de fuga o de obstaculización no deben ser concurrente, basta la existencia o demostración de uno de ellos para satisfacer el mencionado ordinal y ello se desprende de las propias letras de la norma cuando indica “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga “o” de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación” (Subrayado y comillas agregadas).

Ya tratados ut supra los dos (2) primeros ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga se evidencia que el delito imputado es un delito de genero grave que atenta contra la violencia a la mujer y su derecho de disponer libremente de su sexualidad cuyas amenazas y ataques se han convertido hoy en día en uno de los temas fundamentales de toda la sociedad contemporánea del mundo donde día a día se llevan esfuerzos Supremos por parte de casi todas las Naciones del Mundo para extirpar el grave flagelo de violencia de la que son objeto por parte de los hombres millones y millones de mujeres, siendo el delito sexual uno de los más graves ya que además de atacar la libertad sexual trastoca la salud psíquica de la mujer que juega un papel preponderante en la formación de la familia que serán las futuras generaciones que estarán a cargo de los problemas mundiales y ante estos eventos un gran numero de mujeres no superan las secuelas que dejan incrustadas los ataques despiadados que en este sentido se cometen en contra de sus personas. Corolario de lo anterior es la gravedad del hecho aquí analizado y la magnitud del daño causado.

De modo que estas dos circunstancias configurarían el peligro de fuga al que se refiere el artículo 250 numeral 3º en relación directa con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

(omissis)…

Respecto al numeral 1º es claro que según las propias respuestas dadas por el encartado a preguntas formuladas por el Tribunal, éste cuenta con arraigo en el país al señalar que vive desde hace 6 años en el Municipio Colina del estado Falcón y 23 años, es decir, su tiempo de vida en la ciudad de Coro, tratándose de un Venezolano por nacimiento y exponiendo además que su lugar de trabajo está ubicado en esta ciudad (ver constancia folio 47) y sus estudios los cursa en casa Universitaria de esta ciudad (permitió al Tribunal y a las partes observar en sala su acreditación mediante carnet vigente de sus estudios), además de constar carta de residencia y del consejo comunal del sector donde reside y también la constancia de inscripción en el Registro Electoral Permanente (ver folio 46), dejan ver estos elementos su arraigo en el país.

El numeral 2º y numeral 3º ya fueron tratados ut retro y respecto a los numerales 4º y 5º, el imputado no tiene conducta predelictual previa tal y como lo señaló a respuestas dadas al interrogatorio formulado por su defensa y ello se compadece con las actas de investigación criminal y con la consulta del sistema de información documental “Juris 2000”.

Ahora bien, la norma adjetiva penal en su parágrafo primero del artículo 251 señala la presunción de fuga que el propio legislador reconoce en caso de delitos cuya pena en su limite superior exceda de 10 años de prisión, sin embargo, concede al Juez o Jueza la facultad de rechazar la petición Fiscal de privación de libertad cuando estime, según su libre albedrío y discrecionalidad y previo el análisis y estudio de las circunstancias del caso, las cuales deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad, caso en el que siendo este el supuesto, ello se concatena con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que siempre y cuando los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, el juez o jueza deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas o previstas en la citada disposición.

Es decir, que una vez más el legislador adjetivo Penal Patrio reconoce que el peligro de fuga es una apreciación discrecional del juez que en todo caso atienden a las circunstancias del caso en concreto, (ver sentencia de fecha 15 de mayo de 2010 de la Sala Constitucional) en que estableció “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

También reconoce el Legislador Adjetivo Penal, que aún y cuando la pena sea elevada y supere en su límite máximo la pena de 10 años de prisión, el juez o jueza puede rechazar la petición de la Fiscalía de imponer al encartado de la medida de coerción personal más aflictiva, esta es, la privación judicial preventiva de libertad, medida que el Ministerio Público debe solicitar por imposición legal. En este sentido, la norma sólo impone al juez, para el caso de rechazar la petición Fiscal, el deber de expresar razonadamente y de acuerdo a las circunstancias del caso porque prefiere imponer al imputado de una o varias medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Por otra parte, como dispositivo complementario a aquél y cuando se aplique medida cautelar de libertad debe ser atendido el contenido del encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir:

Que todos los supuestos que motivan la privación de libertad (artículo 250) estén cubiertos. La norma devela que de igual manera para la imposición de una medida de coerción personal menos aflictiva o menos gravosa a la privación de libertad deben estar cubiertos los extremos del artículo 250 del COPP, y ello se entiende porque de igual manera que aquella, las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 eiusdem, son de naturaleza restrictiva de la libertad personal como derecho constitucional consagrado en nuestra Carta Fundamental y por lo tanto afectan a la libertad individual con ocasión a un proceso penal.

Un segundo supuesto que rige sobre estas medidas de naturaleza cautelar y que tienen aplicación en el proceso penal es que ellas sean suficientes para satisfacer y asegurar el proceso, pero esto no debe entenderse como un simple capricho del juez o jueza, ya que éste o ésta debe razonar el motivo por el cual prefiere aplicar estas medidas de coerción personal y no la más severa, de allí la expresión “puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado”.

Esta posibilidad que da la ley al juez en aplicar medida cautelar en un proceso Penal obedece fundamentalmente a los principios de juzgamiento en libertad, estado de libertad, afirmación de la libertad y la presunción de inocencia, pero también a los principios que rigen las medidas de coerción personal como lo son: la proporcionalidad, la idoneidad y la adecuación, quedando claro que cualquier naturaleza de medida de coerción personal, bien privativa o restrictiva de la libertad, no afecta el principio de presunción de inocencia.

Una tercera situación que nos enseña la norma es que cuando el Tribunal verifique que de forma razonable puedan satisfacerse con una medida menos gravosa los supuestos que motivan o que autorizan la privación de libertad, previo análisis del caso en concreto, entonces deberá imponerle al imputado una medida menos gravosa, de allí la expresión “deberá imponerle en su lugar”. Es decir, que el legislador incorpora a esta disposición su intención de generar una situación procesal menos traumática o que afecte lo menos posible el derecho a la libertad individual o personal.

Por último, la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad debe ser motivada y tal exigencia es lógica y se concatena con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, pero fundamentalmente su exigencia obedece al hecho de que la persona sometida a ellas, de igual manera se le está afectando su derecho a la libertad, dado que estas cautelares tienen naturaleza restrictiva en el tiempo, en el espacio e incluso en la autodeterminación de la persona, derecho que se entiende como la disposición libre de cada quien de hacer y disponer de su libertad y de sus decisiones.

En el caso bajo estudio, si bien es cierto, que la pena prevista para el delito de violencia sexual es una pena elevada y que la magnitud del daño es considerable, según las apreciaciones esbozadas arriba, quien acá decide estima que las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, son proporcional y razonablemente suficientes para asegurar el proceso considerando que el procesado durante el desarrollo del procedimiento ha exhibido un comportamiento ajustado a los cánones y deberes que la norma adjetiva le impone frente al proceso judicial y con ello ha demostrado su voluntad y disposición de someterse al proceso. Una primera orientación y noción respecto al comportamiento del imputado es que luego de la decisión (hoy anulada) que le impuso el arresto domiciliario, medida que obviamente y por orden de la superioridad judicial quedó sin vigencia por ser consecuencia directa del fallo anulado, sin embargo, durante la vigencia de la medida, y que obviamente no puede el Tribunal dejar de observarla, el imputado permaneció en todo momento en el sitio que se le designó como reclusorio cautelar, y prueba de ellos son las constancias y rondas que la Policía del estado Falcón consignó de manera semanal por el lapso de más de tres meses (ver folios 143, 149, 165, 181, 189) ello sin duda revela la disciplina y voluntad del encartado de someterse a las ordenes jurisdiccionales impartidas. Este comportamiento no puede dejar de observarse a la luz del inicio del procedimiento en el que el imputado acudió al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, luego de que fue informado que la policía lo requería, tal y como lo expone en su declaración, y amén de que no tenía información del motivo del requerimiento acudió a la sede policial, sin que él pesara orden alguna, pero que sin embargo, estando en los términos o lapsos de la ley especial, quedó detenido a la orden de la Fiscalía y posteriormente del Tribunal. Un tercer motivo surge al contrastar aquellos dos considerando en relación a su declaración en la que no propicia obstaculización de ningún tipo a la investigación reconociendo el acto sexual y sosteniendo en su defensa que no fue bajo violencia sino más bien de forma consentida develando serenidad ante el proceso, disposición e interés como bien lo señaló en enfrentar el procedimiento y demostrar la verdad de si dicho que se compadece con el dicho de la víctima, hasta el punto del acto sexual como tal en donde uno sostiene que fue violento y el otro no, es decir, que la prueba forense ya practicada de modo alguno podría ser alterada, borrada, destruida por el imputado y menos tener poder de influir sobre un experto que es funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. De modo que, la pena asignada al delito investigado, por elevada que es, no ha sido intimidante para el imputado quien ha podido evadir el procedimiento cuando le fue otorgado el arresto domiciliario en su casa y sin vigilancia de ninguna naturaleza, y sin embargo, ello no sucedió y prueba definitiva es que la policía cumplió sin obstáculos la orden que la Sala de Apelaciones le impartió cuando anuló el fallo de fecha 12-4-2010, esta fue, buscar al imputado en el sitio donde cumplía el arresto y trasladarlo a la sede de policía y luego a este despacho de justicia a los efectos de la celebración de la audiencia oral de presentación. Es por ello que este Despacho considera plenamente justificada y motivada la imposición de una medida cautelar de libertad en contra del imputado, en lugar de la privación de libertad, por ser aquella acorde y suficiente para asegurar el proceso. Y así se decide…

Ahora bien, el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido por el tribunal de Control, dispone:

… PARÁGRAFO PRIMERO. —Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. (subrayado de la Corte) La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

De la norma legal parcialmente transcrita se constata que el legislador estableció una presunción legal de peligro de fuga, cuando el delito por el cual se juzga a una persona tenga establecida una pena que en su límite máximo sea igual o superior a diez (10) años, imponiéndole al Ministerio Público la obligación de solicitar ante el Tribunal de Control el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, pero facultando al Juez para apartarse de dicho pedimento Fiscal, e imponer, razonadamente, medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa.

Esta y no otra interpretación se puede dar al verbo “podrá”, conforme lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual: “”Cuando la ley dice: “El Juez o el Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.”

Ahora bien, esta norma legal procedimental penal, además, establece los presupuestos que deben concurrir para verificar si se está o no en presencia de tal peligro de fuga, cuando dispone:

ART. 251. —Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

La Exigencia de concurrencia de estos extremos ha sido establecida por doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295 del 29/06/2006, cuando al analizar el artículo 251 del texto penal adjetivo, dispuso:

… Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…

En el caso de autos se extrae de la recurrida que el Tribunal de Control estimó que aun cuando rige la presunción legal del peligro de fuga por la pena que pudiera llegarse a imponer, según la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos, tal circunstancia no era la única a considerar, pues constató con pruebas que le fueron presentada, en la audiencia de presentación, como fue constancia de residencia, constancia de trabajo, carnet estudiantil y que no existía conducta predelictual y que en todo momento ha sido consecuente en el someterse al proceso penal que se le sigue en el presente asunto, lo cual no podía dejar de valorar a la hora de dictar la medida de coerción, quedando desvirtuado el peligro de fuga

Como base a lo anteriormente trascrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1998, Exp. 05-1663, de fecha 22/11/2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, estableció:

Del exhaustivo análisis de ambas decisiones de la mencionada alzada penal, se desprende que la motivación en ellas articulada a los fines de revocar la concesión de unas medidas cautelares sustitutivas al encartado, se sustenta en una serie de consideraciones vinculadas esencialmente a los siguientes aspectos: 1.- La magnitud del daño causado por el hecho punible objeto del proceso penal; 2.- Las circunstancias en las cuales se materializó la presunta comisión del delito (en una clínica abortiva); 3.- El hecho de no haber transcurrido un lapso suficiente para que pudiesen variar las circunstancias que motorizaron la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad; y 4.- La indebida aplicación del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Tribunal Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Visto lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien no transcurrió un holgado espacio de tiempo entre el decreto y la ulterior sustitución de las medidas de privación judicial preventiva de libertad impuestas al quejoso, el razonamiento expresado en las sentencias impugnadas mediante la presente acción de amparo, no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal.(subrayado de la Corte)

A mayor abundamiento, las sentencias aquí impugnadas se encuentran referidas solamente a algunas de las circunstancias que permiten la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pero no expresan la finalidad que se persigue con tal medida, así como también carecen del razonamiento seguido para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal. Así, la primera constituye una decisión abstracta y general, que se limita a esgrimir y resaltar que no ha transcurrido el tiempo suficiente para la modificación de las circunstancias que conllevaron a la medida de prisión provisional, así como la magnitud del daño causado; mientras que la segunda, además de reiterar estos mismos argumentos, señala que el Tribunal de Control aplicó indebidamente el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que ninguna de estas circunstancias, a criterio de esta Sala, se vincula con alguna de las finalidades constitucionalmente legítimas de la privación judicial preventiva de libertad, así como tampoco pueden constituir fundamentos válidos para la imposición de dicha medida cautelar.

De todo lo antes expuesto se concluye que inequívocamente las dos (2) sentencias impugnadas por el hoy quejoso, estructuraron una motivación inadecuada para sustentar la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas concedidas por el juzgado de control y, consecuencialmente, para considerar como adecuada la medida de prisión provisional, toda vez que no contienen ninguna alusión a los fines que constitucionalmente legitiman la limitación de la libertad personal del ciudadano J.R.B.C.. De igual forma, no expresaron el juicio de ponderación necesario para adoptar una medida tan gravosa, ni tampoco llevaron a cabo la valoración de las circunstancias particulares del caso y del encartado.(subrayado de la Corte)

Siendo así, observa esta Sala que el inadecuado razonamiento explanado en las sentencias dictadas en fechas 7 de abril y 14 de julio de 2005, por de las salas 3 y 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, con ocasión del proceso penal instaurado contra el ciudadano J.R.B.C., constituyen desde la óptica constitucional, una indudable vulneración del derecho a la libertad personal y del principio de presunción de inocencia del mencionado ciudadano. Por tanto, se estima que tal proceder de la mencionada alzada penal, es susceptible de ser subsumido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

En consecuencia, una vez analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los planteamientos explanados a lo largo del presente fallo, se concluye que las sentencias impugnadas vulneraron los derechos constitucionales del quejoso, razón por la cual esta Sala debe declarar con lugar la presente solicitud de amparo constitucional. En vista de lo anterior, se anulan las decisiones objeto del presente amparo constitucional, a saber, las sentencias dictadas el 7 de abril de 2005, por la Sala n° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y la decisión dictada el 14 de julio de 2005, por la Sala n° 6 de esa misma alzada penal. Así se decide.

Por lo cual encuentra esta Corte de Apelaciones Accidental que el Juzgador, al momento de evaluar el peligro de fuga, le quedo desvirtuado, es por lo que de manera razonada plasmó el por qué del criterio judicial asumido, cuando concluyó que la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, que procuraba el aseguramiento del imputado al proceso, podía ser satisfecha con el decreto de una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, lo que demuestra que no vulneró la disposición legal que se analiza en su parágrafo primero, como lo denuncia la representación del Ministerio Público.

Desde esta perspectiva, observa la Corte de Apelaciones que la postura judicial del A quo, en cuanto a considerar la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, a pesar de encontrar acreditados los tres elementos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se ajusta a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentada en sentencia N° 1.383, de fecha 12/07/2006, conforme a la cual:

…Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal. Subrayado de la Corte )

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara…

En consecuencia, juzga esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos no se evidenció la vulneración, por parte del Juzgado de Primera Instancia de Control, del contenido del parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber plasmado razonadamente el por qué se apartó de la petición Fiscal, a pesar de regir en el caso en estudio la presunción legal uno de los supuestos del peligro de fuga como fue la pena a imponer, por cuanto este indico en su decisión que a pesar de existir suficientes elementos en el asunto para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resolvió aplicar una medida menos gravosa, analizando las circunstancia particulares que rodean al imputado de autos, y que aun cuando existía un peligro de fuga por la magnitud de la posible pena a imponer, el imputado de autos siempre se encontró a disposición del Tribunal para someterse al proceso que se sigue en su contra, no quedando otro remedio procesal que la confirmación de la decisión objeto del recurso y la declaratoria sin lugar del recurso de apelación. Así se decide.

Desde otro punto de vista observan quienes aquí deciden que la parte apelante en su escrito, hace referencia a dos circunstancias específicas, las cuales a su criterio afectan: una el estado emocional y psicológico de la victima y la otra refleja una obstaculización en la investigación que se le sigue al ciudadano E.J.R.M., considerando esta alzada destacarlas de la siguiente manera:

1- Que debido a la proximidad entre los domicilios de la victima y el imputado, por cuanto los mismos habitan en la misma cuadra, a escasos metros de distancia, se causan un ambiente de estrés psíquico a la víctima y su familia quienes temen ser objeto de actos de intimidación y amenazas, motivo por el cual insiste la representante fiscal, en que lo procedente es dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido imputado.

En torno a esta denuncia debe enfatizar esta Corte de Apelaciones, que del análisis efectuado a las actas en el presente asunto penal, se evidencia que desde la fecha en la cual se dio inicio a la presente investigación, no consta en autos que el imputado haya ejercido ningún acto intimidatorio o de amedrentamiento en contra de la victima o sus familiares, que pudieran resultar en un posible daño emocional y psicológico, dirimiendo esto en solo una suposición, al no existir fundamento alguno que evidencie como ya se dijo un daño a la victima; lo que deja claro a esta alzada, que el imputado a pesar de residir en la mismo zona residencial, como lo manifiesta la apelante, se ha abstenido accionar alguna conducta en contra de la víctima o sus familiares, por tal motivo, mal podría esta alzada Revocar la Medida Cautelar Sustitutiva impuesta al encartado de marras bajo estas premisas, sin existir elementos de hecho y de derecho que motiven a la misma, razón por la se declara sin lugar tal denuncia. Y así se decide.

2- De igual forma hace referencia a que tuvo conocimiento por información aportada por la victima, que entre el Abogado Defensor C.D. y el Director del Destacamento Nº 11 ubicado en la población de la Vela, J.D.T., existe un parentesco, y que por tal motivo podría verse obstaculizada la investigación pues existiría una duda en cuanto a la veracidad y objetividad de las actuaciones del imputado y su Defensa Técnica.

A tal aseveración deben aclarar quienes aquí deciden, que aun cuando no se desprende de las actas procesales, el dicho del recurrente en el presente punto de impugnación, se debe tener en cuenta que el Código Orgánico Procesal Penal, como ley adjetiva establece que el peligro de obstaculización de la investigación, es una circunstancia que atañe única y exclusivamente al encartado de autos, mas no como quiere hacer notar la apelante, al trasladar dicha situación al órgano policial o a la defensa técnica, tal cual como ya se dijo en la citada jurisprudencia patria descrita con anterioridad en el presente fallo.

Motivo por el cual tal circunstancia no afecta el fondo de la investigación que se lleva a cabo, por cuanto dicha relación, a todo evento, no existe entre el imputado y el Director del Destacamento Nº 11 ubicado en la población de la Vela, J.D.T., sino entre este ultimo y la Defensa Técnica del imputado, resultando tal parentesco “en el caso de que se verificara la veracidad de la información”, sin relevancia para la investigación penal, no asistiéndole nuevamente la razón al apelante. Y así se decide.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, no encontró esta Corte de Apelaciones que el fallo impugnado adolezca de alguna vulneración de derechos Constitucionales, al desprenderse de su contenido las razones por las cuales el Tribunal de Control decreto Sin Lugar el pedimento Fiscal, al considerar necesario someter al imputado a las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo cual esta alzada declara sin lugar el presente recurso de apelación ejercido por la representante fiscal y se confirma la decisión recurrida. Y Así se decide.

IV

Dispositiva

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada EGLIMAR A.G.A., en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión dictada en fecha 29/07/2010 y publicada en fecha 30/07/2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., presidido por el Abogado J.C.P.G., con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación, en el Asunto Penal signado con el Nº IP01-P-2010-000697, seguido en contra del ciudadano imputado E.J.R.M., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L. deV., en perjuicio de la ciudadana AURELIT SALAS.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

ABG. O.M.

JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

ABG. R.G.B.

JUEZ ACCIDENTAL

ABG. EURIDYS HERNÁNDEZ

JUEZA ACCIDENTAL

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012011000150