Decisión nº PJ042010000579 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Coro), de 30 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 30 de julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-000697

Corresponde a este Tribunal motivar conforme a los artículos 173, 177, 246, 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión judicial de esta fecha mediante la cual decretó en contra del ciudadano E.R.M., por la comisión del delito VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. y ordenó la aplicación del procedimiento especial contemplado en el artículo 96 eiusdem.

I

IDENTIFICACIÓN PLENA DEL IMPUTADO

1. - E.J.R.M., titular de la cédula de identidad 19.253.280, nacido en fecha 13/1/1987, ocupación estudiante de ingeniería química, domiciliado en la calle 2, sector León Colina casa A-5, cerca del estadio de Fútbol, La Vela de Coro, hijo de E.J.R.G. y N.L., teléfono 02682781345.

   II

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   La Oficina Fiscal presentó ante la sede del Tribunal al imputado de autos por estimar, en su criterio, su presunta participación como autor o participe de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previstos en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V..

   Revisadas como han sido las actuaciones de investigación criminal que la Fiscalía consignó se observa que al imputado se le atribuye presunta responsabilidad y/o participación en el referido delito siendo que el día 29 de marzo de 2010, aproximadamente a las 2:00 horas de la madrugada, de forma violenta y sin consentimiento, según lo expresado por la víctima en su denuncia y en la intervención que hizo en la audiencia de presentación del imputado, a la fuerza sostuvo relación sexual con penetración vaginal en las aguas de una playa de la población de la Vela de Coro, frente a un restaurante de nombre el Faro Veleño, luego que desde el día 28 de marzo de 2010, desde las 2:00 horas de la tarde se encontraban ambos (víctima y victimario) compartiendo con sus familias e ingiriendo licor desde esa hora hasta que resuelven por voluntad de ellos ir a la playa en horas nocturnas, además de unas personas identificadas como J.G.M.L., (tío del imputado), A.B.d.S. (madre de la víctima) y L.J.A. (amigo de los nombrados), estos últimas 5 personas, incluyendo víctima y victimario fueron quienes se quedaron hasta pasadas las 2:00 horas de la madrugada, siendo que al momento de llegar a la playa estaban acompañados de otras personas, entre ellas el hermano de la víctima (hijo de A.B.) quien se retira poco después y quedaron en el lugar las 5 personas antes nombradas, quienes continúan libando licor y deciden ingresar a las aguas de la playa a excepción de J.M., pero posteriormente A.B. (madre de la víctima) y L.J.A. (amigo del grupo) se salen del mar y quedan el imputado y la víctima y según cuenta esta última el imputado la sorprendió por su espalda y la abrazó con fuerza y de frente la trepó en su cinturas sin posibilidad de defensa y a pesar de que ella bajaba sus piernas, el imputado la dominaba y con sus manos echó a un lado el pantalón licra que portaba y procedió a penetrar su vagina.

   Estos hechos se extraen de la denuncia de la víctima que riela al folio 1, en contraste con su entrevista rendida en fecha 20 de mayo de 2010 (folio 110) y su intervención en la audiencia de presentación del imputado en la que textualmente apuntó:

   bueno ese día, ese domingo, ciertamente su familia invitó a la mía a su casa y primero fue mi hermana y mi mamá, porque había terminado el semestre en la Universidad y quise ir un poco mas tarde que fue aproximadamente a las 2:30 de la tarde, su hermana fue a mi casa y me decían que me estaban esperando, yo voy y cuando llego ya estaba comiendo sopa, ya estaban las cervezas, mi mama me sirvió la comida, luego comí y empiezan a tomar, luego me ofrecen a mi, pasa el tiempo, yo fui a mi casa que vivimos muy cerca, casi diagonal, solo nos divide una carretera, pasa toda la tarde, juegan domino estuvimos normal compartiendo hablando, estábamos hablando y se hace como a las siete y fueron a comprar unos pollos para la cena, comemos y llega su tío, no lo conozco, primera vez que lo veía con una actitud bastante pasado, podría decir, luego pusimos música en ese momento, luego su tío me decía, Aurlit acompáñalo, el no tenia razones para decirme, yo iba, incluso también fue su cuñada, luego paso el tiempo a las 11 y largo nos proponen que vamos a la playa porque el Mexicano que estaba de visita había ido con el propósito, ero durante el día no se había propuesto, y fue a esa hora que se dijo APRA ir a la playas, entonces vamos, mi mamá, mi Herman, yo, su hermano, la esposa de su hermano, su tío, el señor mexicano y él ,nos dirigimos a la playa que quedaba cerca, comenzamos a bañarnos en principio, mi mamá, mi hermano, el señor mexicano y yo, ni él, ni su hermano, ni su cuñada ni su tío se introdujeron a la playa, permanecieron su hermano con su esposa a la playa y él con su tío se fueron no sabría decir a que, nos seguimos bañando, paso bastante tiempo y no llegaban, entonces su hermano empieza a preocuparse hasta que al fin llega, el como azorado, apurado, echando el cuento de porque se había tardado, dice que el carro se le había dañado en un barrio que se llama barrio Nuevo en la Vela que es donde vive su tío, dice que se le dañó, que nadie los auxiliaba, que tuvieron que empujarlo, creo que si recuerdo que se había hecho algo en el cuerpo, señalando la parte dorsal de su cuerpo, tengo la percepción que si, nos quedamos en la orilla de la playa y mi hermano decide irse porque tenia cosas que hacer, era Semana Santa y tenia que hacer cosas temprano, nos quedamos los demás y al rato fue a levar a su hermano y cuñada a su casa, ya que los que vivimos cerca somos él y yo, su hermano no, de tal forma que quedamos su tío, él, el señor mexicano, mi mamá y yo.Mientras estábamos allí él era quien me pasaba la cerveza y de repente me ofreció de la de él que ya estaba por la mitad, me pareció extraño pero igual la tome, yo no hubiera estado en ese lugar si no hubiere confiado tanto en él, que estaba con persona buenas creía yo, además de estar mi mamá. Nunca me había dicho que yo le gustaba ni una mirada, ni un piropo, yo viví en su propia casa y nunca percibí una atracción de él hacia mi, ninguna, mientras viví, era como estuviera en una residencia estudiantil, uno sale y ni siquiera se ve, y a él casi no lo veía, pero no porque estuviera estudiando o trabajando, sino porque pasaba todo el día y noche en Internet, yo estoy estudiando el sexto semestre de Ingeniería Civil, yo nunca tuve con él ni siquiera un beso en el cachete, no éramos amigos, con el no pasó nunca ninguna aproximación física, ni siquiera un abrazo, volviendo a lo hechos precisos, él me ofreció la cerveza como le dije y me invita a bañarme en la playa, me hace la invitación exclusivamente a mi, sin embargo mi mamá y el señor mexicano, entran en la playa, después entramos los cuatro para quitarnos la arena, después cuando estábamos bañándonos él era el que hablaba, y dice que compráramos una botella y yo le dije que era tarde y el pone una cara como que sería bien, eso fue toda la conversación que tuvimos, después sale el señor que dijo que iba a buscar su cartera, después mi mamá, después quedamos él y yo y no estábamos muy lejos de la orilla, estábamos en la playa, yo no estaba mirándolo a él, ni estábamos hablando, simplemente estábamos allí porque mi mamá se fue y el señor se salio, en eso el me agarra, me aprieta, me abraza, me agarra en el momento que el me agarra comienza a manipularme con su fuerza, me agarro de espaladas y enseguida me manipula con su fuerza y me puso de frente, cuando el me tiene así, con la misma que me esta besando a la fuerza, se va yendo hacia lo hondo, cuando me suelta de besarme, inmediatamente volteo para ver donde estaba mi mamá a ver si me estaba viendo, porque sólo estábamos nosotros cinco en la playa , cuando volteo apenas veía las cabezas de mi mamá. Su tío y el señor mexicano, se estaban yendo, allí me empecé a asustar, porque ya no veía a mi mamá, justo en ese momento, el me agarra la pierna y me puso en esa posición. Él, no yo voluntariamente, él me agarraba y yo la bajaba y el me la volvía a agarrar, yo intentaba quitármela de encima pero fue en vano porque era como si yo no tuviera ninguna fuerza sobre el, él me tenia sujeta así, (se deja constancia que señala que el imputado le sujetaba ambas manos presionando ambas muñecas y las levantó a la altura de su cabeza). Yo lo alejaba, como tres veces, con la misma que me agarraba para que se le facilitara violarme, entonces estira un lado de la licra que tenia e introduce su mano, luego, empieza a intentar penetrarme, sin embargo como yo estaba intentando quitármelo, el seguía intentándolo, y si grite, porque cuando el estaba intentando penetrarme, obviamente yo sentía mucho dolor, no me podía poner a pegarle porque me tenia así como le explique, no me atrevía a gritar porque tenia miedo de donde estaba mi mamá y me daba miedo que hiciera algo mas dramático, no sabia que mas podía hacer, luego que me suelta, que yo hale mi brazo para que me soltara, fui a ver donde estaba mi mamá y estaba donde estaba el carro estacionado al lado de una mata, entonces vi que estaba bien, que estaba sentada, en eso cuando va llegando su tío me ve y se estaba riendo, me pregunto si estaba bien y por Eliomar, entonces le respondí, esta allí, entonces cuando volteo el se estaba masturbando a orillas de la playa, entonces cuando voy en el asiento delantero yo había dejado mi celular y mi ropa y mis cosas en el asiento delantero, porque cuando veníamos temprano quien manejaba era su hermano, en ese intento de buscar el celular que no encontraba se van subiendo los demás, como yo estaba delante, todos se sentaron y yo obviamente me quedé allí, en eso le pregunte a él por mi celular, él me responde que se lo había dado a mi hermano, lo único que tenía yo para comunicarme con alguien era mi celular y no lo tenía, el lleva la señor mexicano donde se estaba hospedando y regresamos, lleva a su tío y de ultimo nos deja a mi ,mamá y a mi frente a la casa el intenta besarme yo lo rechazo y me bajo inmediatamente del carro , cuando llegamos mi hermano estaba durmiendo, mi mamá se acostó, y yo estaba perturbada, yo pensaba que eso no había pasado estaba aturdida, quise pensar que por la resistencia no me había penetrado, me baño y me acuesto e inmediatamente me quedo dormida, cuando me despierto al día siguiente me observo mis partes intimas, y me doy cuenta que efectivamente él si me había penetrado, debido a que no tenia su aspecto normal, entonces allí estaba muy asustada y pensé muchas cosas, y no hallaba como decirle eso a mi familia, llegó mi hermano y de inmediato me dice que vamos a denunciar, le dijo a mi mamá, yo estaba llorando y no sabia que hacer, tenia mucho miedo por lo que había pasado y las consecuencias de lo que eso me iba a traer, de allí fuimos a la Guardia Nacional porque mi papá fue Sargento y fuimos para que nos orientaran y de allí al CICPC y colocamos la denuncia

   El imputado, en su declaración expresó lo siguiente: (declaración rendida antes de la intervención de la víctima)

   Resulta que ese día domingo estábamos tomando en la casa, la familia de ella, su mamá, Aurelit, su hermano, ese día domingo quedamos en quedarnos en la casa con un señor que conocí en el lugar donde trabajo, quedamos en tomar en la casa y hacer una sopa y compartir con la familia de ella, incluso ellos porque vivieron en mi casa como 4 meses, luego llega el señor de Coro a mi casa, estaban en mi casa mi mamá, mi hermano, mi hermana la esposa de mi hermano , la mamá de ella, el hermano de ella, ella, el señor mexicano y yo, vamos a partir de las 2 de la tarde comenzamos a comprar cervezas y a tomar, fuimos a comprar cerveza varias veces y en una de esas ella me acompaño, se hizo como a las siete de la noche de la noche y el señor mexicano dijo para comprar unos polos, y fuimos, llegó mi tío como a las 8 de la noche y seguíamos en mi casa las mismas personas que nombre al principio, como a las 11 y pico, 12 algo así en horas de la noche, decidimos ir a la playa nos vamos todos en el carro y seguimos tomando, se acaba la cerveza y me voy con el tío mió y salimos a comprar cerveza y se nos hizo tarde porque no conseguíamos donde comprarlas porque era tarde ya, ahí es cuando dice el abogado que me ausenté, el carro se me accidenta cuando compro unas cerveza y yo lo estaba empujando y se me hizo una rotura por ahi (señala la parte dorsal derecha de su cuerpo) es eso lo que dice el abogado que me hizo ella, el carro duró como una hora para que prendiera, al final lo prendimos y nos regresamos a la playa el tío mió y yo, mi hermano me dice que porque me tarde tanto, le muestro a mi hermano la pequeña cortada que tenia e incluso ella también vio que estaba sangrando, el hermano de ella dice que se va a ir y se va, quedamos mi hermano, la esposa de mi hermano, el Mexicano, la mamá de ella, mi tío, ella y yo, luego mi hermano decide irse y yo llevo a la esposa de mi hermano y a mi hermano a su casa, regreso a la playa y ya quedamos, la mamá de ella, el mexicano mi tío y yo, cinco personas, bueno nos empezamos a bañar en la playa, su mamá el mexicano, ella y yo, mi tío se quedó afuera, luego se salieron todos y se nos quedamos en la playa ella y yo, hasta tomamos dentro del agua e incluso tomamos dentro del agua yole daba cerveza a ella, normal, como cuando uno da cerveza, eso no tiene nada que ver, seguimos hablando y en eso se torno un ambiente, que yo sentí romántico, nos comenzamos a dar unos besos, y en ningún momento ella me dijo cuidado que me estas faltando de respeto, nunca la agarré a la fuerza, nunca me echo un parado, no gritó, su mamá estaba cerca, es mentira que estaba lejos por allá, su mamá estaba cerca, cuando estábamos en el agua tuvimos relaciones, después de tener relaciones salimos del agua, ella estaba normal, todo estaba en un ambiente normal, yo nunca estuve asustado por haber hecho algo malo, ahí no hubo miedo de nada, ella se queda en la playa un rato conmigo hablando en la orilla, después de haber tenido el acto sexual, nos besamos otra vez, como se acabaron las cervezas y era muy tarde, como las 3 de la mañana ó 3 y 30 creo yo, estacamos pensando en comprar mas cervezas y seguir tomando, pero como era muy tarde nos vamos y decidimos traer al mexicano para acá para coro, ella incluso se monta en el carro y se monta delante de mi, en ningún momento estaba llorando, ninguna cara que demostrara que la habían violado, estaba de lo mas normal, dejamos al Mexicano en el hotel Cumberland y nos venimos a La Vela otra vez, el tío mío y su mamá estaban detrás y ella adelante conmigo, hablando de x cosas e íbamos a seguir tomando incluso, pero bueno, la mamá de ella dijo que era tarde y que quedaban días para seguir tomando y vamos y llevamos al tío mío a su casa, luego dejó al tío a su casa, llevó a su mamá y ella en su casa que queda casi al frente mío, ella seguía en el puesto de adelante y su mamá detrás, cuando la deje casi al frente de su casa hasta nos despedimos con unos besos, me voy a la casa guardo el carro, me baño, luego me acuesto y me acuesto con mi mente tranquila porque no hubo nunca violación, forcejeo, ningún tipo de violencia, al día siguiente me levanto normal como cualquier día y voy a hacer unas diligencias, voy al Chimpire me saco unos exámenes médicos, voy a mi trabajo, aunque yo trabajo al medio día, fui como a las 9, mi tío que estaba en la tienda me dice que cerremos la tienda por ser día feriado y salgamos de nuevo a tomar con la mamá de ella y ella, llegó a La Vela, llegó con mi hermano y salgo con él su esposa a buscar mi celular, cuando veo el teléfono veo unas llamadas perdidas del trabajo y era mi hermana que me estaba llamando, la llamo y le pregunto que porque me llama, ella me dice que unos funcionarios fueron a mi sitio de trabajo a buscarme, agarro yo y le digo que porque me estarían buscando porque jamás pensé en el nombre de ella, porque nunca paso nada malo, le dije a mi mamá que se quedara quieta, bueno la mayor sorpresa es que decidimos ir al CICPC y vi el carro del hermano Della estacionado y todavía así no me imagine que me habían acusado de violación, cuando entro llegó veo a la hermana de ella y veo a unos funcionarios y me dicen que hay una muchacha que dice que yo la había violado, ni idea por la cabeza que ella me hubiere acusado que yo la hubiere violado, porque nunca paso, y tu lo sabes, se dirigió a la víctima, bueno a partir de allí ya quede preso, ustedes no imaginan como es eso, se me hecho a perder la vida, tal vez yo no haga un espectáculo, pero por dentro estoy muy mal, la Ley es muy corta, no se si es malo lo que estoy diciendo, pero no es justo porque yo se que no es así

   Del análisis de la declaración del imputado en contraste con la intervención de la víctima se observa que existe bastante similitud en el relato de los hechos desde que se inició el compartir el día 28 de marzo de 2010 e incluso hasta el momento en que acuerdan ir a la playa en donde se encontraban libando licor. También en que el grupo de personas, excepto J.G.M., se introdujeron a la playa y luego se salió A.B. (madre de la víctima) y L.A. (amigo del grupo) quedando interno en las aguas el imputado y la víctima. Hasta ese punto ambos coinciden, sin embargo, la víctima señala que fue sorprendida por el imputado cuando se encontraba de espalda y a las fuerzas la atrajo la puso de frente a él, la trepó en sus cinturas y la tomó de las muñecas, luego y a pesar de que ella se bajaba de su cintura abriendo las piernas, éste insistía y la trepaba y luego con su mano le echó a un lado la licra que portaba y metió la mano en su vagina para luego proceder a introducirle bajo fuerza y sin consentimiento su pene.

   El imputado en su defensa expone y no deja de reconocer que si hubo tal contacto sexual pero alega que no es como lo expresa la víctima que fue a la fuerza y sin consentimiento, señaló que la velada o la ocasión se prestó y a su entender fue romántico y luego de unos besos acordaron ambos en tener relación sexual con penetración vaginal debajo de las aguas de la playa donde se encontraban y señaló que la víctima de mutuo propio se trepó en su cintura para facilitar la penetración que duró, según él por un espacio de 3 minutos aproximadamente y que luego salieron del mar y se sentaron en las orillas donde, según señala, también se besaron.

   De modo que como se observa los sujetos en conflictos discrepan solo en cuanto el modo de cómo se concibió el acto sexual, sin embargo, explicó el Tribunal en la sala de audiencia que acogía prima facie el delito de violencia sexual toda vez que la víctima sostuvo que el acto fue a la fuerza (violento) y sin su consentimiento, es evidente que la investigación apenas inicia y ella serviría para el total esclarecimiento de los hechos y particularmente en relación a si hubo o no hubo violencia y si existió o no existió el consentimiento por parte de la víctima, es decir, si ella aceptó por si sola el acto sexual.

   En todo caso y tal como se dice arriba la investigación apenas inicia y si bien ambos derechos, tanto de la víctima como los del imputado tienen igual relevancia en el p.p., es por lo que el Tribunal estima que el delito “prima facie” se configura y si existen elementos que hacen presumir que el imputado ha podido ser el autor o participe del delito de Violencia Sexual. Con los datos o resultados de la apenas recién iniciada investigación la intervención, denuncia y entrevista rendida por la víctima en cuanto a la presunta violencia ejercida en su contra por el imputado para procurar el acto sexual, encuentra abrigo en el informe forense que le fue practicado en fecha 29 de marzo de 2010, a la 1:33 horas de la tarde (ver folio 14) y en la que la experta forense al examinar la partes íntimas de la víctima señala que sus genitales tenían aspecto y configuración normal y su orificio himeneal era amplio con membrana himeneal festoneada con equimosis en hora 3 y 9 y desgarro reciente con sangramiento en hora 9, es decir, estos datos hacen ver inicialmente que hubo una violencia para lograr la penetración vaginal, que no está en cuestionamiento a esta fase de la investigación, ya que el imputado da esta revelación que ampara igualmente el dicho de la víctima. Ahora bien, como se dijo antes, la investigación que proseguirá determinará a ciencia cierta si las lesiones observadas en la vagina de la víctima fueron producto de la violencia ejercida por el imputado en contra de la víctima o si fueron producto de falta de preámbulo sexual que permitiera la dilatación o complacencia del órgano genital femenino o si también fue producto de la condición de la víctima de ser virgen sexualmente, es decir, de no haber tenido un antecedente sexual o vida sexual activa.

   Las conclusiones de la experta establecen que hubo defloración de la membrana himeneal de data reciente y con signos de traumatismo genital reciente, diagnóstico que “prima facie” dan soporte y abrigo a la intervención de la víctima y opacan a este estado de la investigación el argumento defensivo del imputado, que igualmente es apreciado por el Tribunal pero que no es suficiente para desdibujar esta diligencia científica que como ya se dijo, preliminarmente dan fuerza a lo expresado por la víctima, que es un elemento de convicción que se adminicula al resultado médico forense y también es elemento de convicción en contra del imputado su propia declaración por cuanto admite que si hubo penetración sexual de su parte al miembro vaginal de la víctima, sólo que se defiende indicando que no fue bajo violencia y que por el contrario fue producto de un acuerdo mutuo entre ambos, argumento que tendrá la oportunidad de demostrar en la fase investigativa mediante la proposición de las diligencias conforme a sus derechos previstos en el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, pero hasta ahora el Tribunal, como ya expresó, su declaración junto a la intervención de la víctima y el examen médico forense, surgen como elementos de convicción para los efectos del numeral 2 del artículo 250 eiusdem y también a los efectos del numeral 1º ibidem, toda vez que esos 3 elementos de convicción configuran también el delito de violencia sexual, el cual consiste en el empelo de violencia o amenaza que ejerce el sujeto activo, que puede ser indeterminado, en aras de constreñir, obligar, forzar, etc a una mujer a que acceda a un contacto sexual no deseado (no consentido, no querido) y que comprenda la penetración vaginal, anal u oral, es decir, que el acto o delito se consuma con la penetración de cualquier cosa, objeto, etc, en este caso del pene, por cualquiera de aquellas vías anatómicas, que fue lo que presuntamente hizo el encartado al penetrar bajo violencia, según las consideraciones expuestas, con su pene la vagina de la víctima.

   Pero además surgen otros elementos de convicción a los efectos del numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y aunque no precisan el acto sexual como tal por no estar presentes las personas justo en el momento y que dicho sea de paso, como se dijo, el acto sexual no es cuestionado ni desconocido por el imputado, esos elementos si revelan las personas que estuvieron en el sitio a la hora del acto sexual violento.

   Estos elementos son:

   La entrevista de L.M.J.G., que expuso entre otras cosas, que al llegar a la playa luego del compartir familiar, su sobrino (el imputado) y la víctima decidieron bañarse que él pensaba que era la novia de su sobrino por la actitud amorosa que desde temprano dejaban ver, señala de forma armónica con el imputado y la víctima que también se bañaron la mamá de la víctima y un sujeto que ellos apodan “el Mexicano” que luego se salieron y él se puso a conversar con la mamá de la joven y el mexicano en la orilla, mientras la Aurelit Salas y E.R., se besaban en el interior de las aguas y luego se salieron y se sentaron en las orilla y continuaron besándose.

   A.B. (madre de la víctima) explica en sus entrevistas (folios 25 y 113) que a las 2:00 horas de la madrugada estaba en la playa bañándose en la playa de la vela de Coro, con su hija Aurelit Salas Bonett, G.M., Javier y E.R., que luego se salió del mar y que su hija se quedó bañándose con Eleomar y que luego ellos salieron de la playa y se fueron. En la segunda entrevista agrega que al salir de la playa su hija estaba asustada y al rato llegó Eliomar y que el día 29 de marzo su hija le comentó a su otro hijo que E.R. la había violado.

   J.A., (amigo del grupo y citado como “el Mexicano” señaló que (folio 27) de forma conteste con el resto de los citados, que estaba con Eliomar, con Aurelit, la mamá de ella y un tío de Eliomar (G.M.) y que estaban tomando cerveza y decidieron ir a la playa y él se metió a la playa con la mamá de la joven (la víctima) y ella a su vez con Eliomar y J.G., se había quedado en la orilla de la playa tomando cerveza y luego que salieron del agua lo llevaron al hotel.

   Al comparar las entrevistas rendidas por estas tres (3) personas ambos coinciden y a su vez con el imputado y la víctima que:

   1) Se encontraban tomando licor desde el día 28 de marzo de 2010, en un compartir.

   2) Que luego decidieron ir a la playa donde se bañaron en el interior de sus aguas.

   3) Que estaban en la playa a las 2:00 de la madrugada los ciudadanos Eliomar, Aurelit, A.B., L.J.A. y J.G.M..

   4) Que a las aguas se metieron L.J.A., A.B., E.R. y Aurelit Salas, mientras que en la orilla se quedó libando cerveza J.G.M..

   5) Que primero se salieron de las aguas de la playa los ciudadanos (as) L.J.A. y A.S. y más tarde Aurelit Salas y E.R..

   6) Que luego de eso se fueron del lugar a llevar al ciudadano L.A..

   De modo que los tres (3) coinciden de la compañía de la víctima y el imputado en el interior de las aguas de una playa Veleña y que ellos se quedaron solos bañándose y es donde presuntamente se comete el acto sexual violento, según las consideraciones esbozadas ut supra.

   Así las cosas estima quien aquí decide que se encuentra prima facie configurado la comisión del delito de violencia sexual y que existen elementos de convicción, plurales, fundados y concordantes que hacen presumir que el encartado de autos ha podido ser el autor o participe de la comisión del delito de violencia sexual, según el análisis y consideraciones expresadas en el recorrido de la presente decisión judicial.

   En otro orden de ideas

   El P.P.V., es erigido por un conjunto de principios que fundamentalmente garantizan el estado de libertad a toda persona que se le impute la comisión de un hecho punible, entre los cuales encontramos los principios de afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad, contenidos en los artículos 9, 243 y 244 de la n.A.P., así mismo se establece que la detención judicial es la única excepción a aquella regla.

   De modo que, es la propia Ley la que da garantía al justiciable que para que proceda la privación judicial preventiva de libertad es menester que las otras medidas de coerción personal (medidas cautelares sustitutivas del artículo 256 del COPP), sean insuficientes para garantizar el proceso, incluso, la norma ordena en su artículo 244 la prohibición de aplicar alguna medida de coerción cuando esta aparezca desproporcionada en relación a los hechos, es decir, que la aplicación de una medida cautelar está sujeta a la necesidad de garantizar el proceso judicial conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y, más aún la privación de libertad dada su complejidad y severidad, cuyo decreto, como ya dije, se sujeta en primer término a la insuficiencia de las demás medidas de coerción personal y al cumplimiento de los requisitos del artículo 250 eiusdem.

   Sin embargo, los principios esbozados no son absolutos, ya que tienen su excepción, cual es precisamente la privación judicial preventiva de libertad y ello se extrae del artículo 243 del COPP, cuando señala “…Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código” .

   La privación judicial preventiva de libertad esta contenida en el artículo en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y es la medida de coerción personal más severa que tutela el Legislador Adjetivo Penal, cuya procedencia se sujeta al cumplimiento de los requisitos exigidos en dicha disposición y a su vez debe ser comparada y analizada a la luz de los artículos 251 y 252 eiusdem, a los efectos de determinar el peligro de fuga o de obstaculización y poder cumplir con el ordinal 3º del primer artículo comentado.

   En el presente caso la Oficina Fiscal, solicitó al tribunal la medida de privación judicial preventiva de libertad, puesto que, en su criterio, se cumplen los requisitos o extremos legales del artículo 250 del COPP, cueles son:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Respecto a este último ordinal, es conveniente resaltar que tales peligros, es decir, de peligro de fuga o de obstaculización no deben ser concurrente, basta la existencia o demostración de uno de ellos para satisfacer el mencionado ordinal y ello se desprende de las propias letras de la norma cuando indica “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga “o” de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación” (Subrayado y comillas agregadas).

   Ya tratados ut supra los dos (2) primeros ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga se evidencia que el delito imputado es un delito de genero grave que atenta contra la violencia a la mujer y su derecho de disponer libremente de su sexualidad cuyas amenazas y ataques se han convertido hoy en día en uno de los temas fundamentales de toda la sociedad contemporánea del mundo donde día a día se llevan esfuerzos Supremos por parte de casi todas las Naciones del Mundo para extirpar el grave flagelo de violencia de la que son objeto por parte de los hombres millones y millones de mujeres, siendo el delito sexual uno de los más graves ya que además de atacar la libertad sexual trastoca la salud psíquica de la mujer que juega un papel preponderante en la formación de la familia que serán las futuras generaciones que estarán a cargo de los problemas mundiales y ante estos eventos un gran numero de mujeres no superan las secuelas que dejan incrustadas los ataques despiadados que en este sentido se cometen en contra de sus personas. Corolario de lo anterior es la gravedad del hecho aquí analizado y la magnitud del daño causado.

   De modo que estas dos circunstancias configurarían el peligro de fuga al que se refiere el artículo 250 numeral 3º en relación directa con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

   Respecto al numeral 1º es claro que según las propias respuestas dadas por el encartado a preguntas formuladas por el Tribunal, éste cuenta con arraigo en el país al señalar que vive desde hace 6 años en el Municipio Colina del estado Falcón y 23 años, es decir, su tiempo de vida en la ciudad de Coro, tratándose de un Venezolano por nacimiento y exponiendo además que su lugar de trabajo está ubicado en esta ciudad (ver constancia folio 47) y sus estudios los cursa en casa Universitaria de esta ciudad (permitió al Tribunal y a las partes observar en sala su acreditación mediante carnet vigente de sus estudios), además de constar carta de residencia y del consejo comunal del sector donde reside y también la constancia de inscripción en el Registro Electoral Permanente (ver folio 46), dejan ver estos elementos su arraigo en el país.

   El numeral 2º y numeral 3º ya fueron tratados ut retro y respecto a los numerales 4º y 5º, el imputado no tiene conducta predelictual previa tal y como lo señaló a respuestas dadas al interrogatorio formulado por su defensa y ello se compadece con las actas de investigación criminal y con la consulta del sistema de información documental “Juris 2000”.

   Ahora bien, la n.a.p. en su parágrafo primero del artículo 251 señala la presunción de fuga que el propio legislador reconoce en caso de delitos cuya pena en su limite superior exceda de 10 años de prisión, sin embargo, concede al Juez o Jueza la facultad de rechazar la petición Fiscal de privación de libertad cuando estime, según su libre albedrío y discrecionalidad y previo el análisis y estudio de las circunstancias del caso, las cuales deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad, caso en el que siendo este el supuesto, ello se concatena con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que siempre y cuando los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, el juez o jueza deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas o previstas en la citada disposición.

   Es decir, que una vez más el legislador adjetivo Penal Patrio reconoce que el peligro de fuga es una apreciación discrecional del juez que en todo caso atienden a las circunstancias del caso en concreto, (ver sentencia de fecha 15 de mayo de 2010 de la Sala Constitucional) en que estableció “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

   También reconoce el Legislador Adjetivo Penal, que aún y cuando la pena sea elevada y supere en su límite máximo la pena de 10 años de prisión, el juez o jueza puede rechazar la petición de la Fiscalía de imponer al encartado de la medida de coerción personal más aflictiva, esta es, la privación judicial preventiva de libertad, medida que el Ministerio Público debe solicitar por imposición legal. En este sentido, la norma sólo impone al juez, para el caso de rechazar la petición Fiscal, el deber de expresar razonadamente y de acuerdo a las circunstancias del caso porque prefiere imponer al imputado de una o varias medidas cautelares sustitutivas de libertad.

   Por otra parte, como dispositivo complementario a aquél y cuando se aplique medida cautelar de libertad debe ser atendido el contenido del encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir:

   Que todos los supuestos que motivan la privación de libertad (artículo 250) estén cubiertos. La norma devela que de igual manera para la imposición de una medida de coerción personal menos aflictiva o menos gravosa a la privación de libertad deben estar cubiertos los extremos del artículo 250 del COPP, y ello se entiende porque de igual manera que aquella, las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 eiusdem, son de naturaleza restrictiva de la libertad personal como derecho constitucional consagrado en nuestra Carta Fundamental y por lo tanto afectan a la libertad individual con ocasión a un p.p..

   Un segundo supuesto que rige sobre estas medidas de naturaleza cautelar y que tienen aplicación en el p.p. es que ellas sean suficientes para satisfacer y asegurar el proceso, pero esto no debe entenderse como un simple capricho del juez o jueza, ya que éste o ésta debe razonar el motivo por el cual prefiere aplicar estas medidas de coerción personal y no la más severa, de allí la expresión “puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado”.

   Esta posibilidad que da la ley al juez en aplicar medida cautelar en un p.P. obedece fundamentalmente a los principios de juzgamiento en libertad, estado de libertad, afirmación de la libertad y la presunción de inocencia, pero también a los principios que rigen las medidas de coerción personal como lo son: la proporcionalidad, la idoneidad y la adecuación, quedando claro que cualquier naturaleza de medida de coerción personal, bien privativa o restrictiva de la libertad, no afecta el principio de presunción de inocencia.

   Una tercera situación que nos enseña la norma es que cuando el Tribunal verifique que de forma razonable puedan satisfacerse con una medida menos gravosa los supuestos que motivan o que autorizan la privación de libertad, previo análisis del caso en concreto, entonces deberá imponerle al imputado una medida menos gravosa, de allí la expresión “deberá imponerle en su lugar”. Es decir, que el legislador incorpora a esta disposición su intención de generar una situación procesal menos traumática o que afecte lo menos posible el derecho a la libertad individual o personal.

   Por último, la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad debe ser motivada y tal exigencia es lógica y se concatena con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, pero fundamentalmente su exigencia obedece al hecho de que la persona sometida a ellas, de igual manera se le está afectando su derecho a la libertad, dado que estas cautelares tienen naturaleza restrictiva en el tiempo, en el espacio e incluso en la autodeterminación de la persona, derecho que se entiende como la disposición libre de cada quien de hacer y disponer de su libertad y de sus decisiones.

   En el caso bajo estudio, si bien es cierto, que la pena prevista para el delito de violencia sexual es una pena elevada y que la magnitud del daño es considerable, según las apreciaciones esbozadas arriba, quien acá decide estima que las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, son proporcional y razonablemente suficientes para asegurar el proceso considerando que el procesado durante el desarrollo del procedimiento ha exhibido un comportamiento ajustado a los cánones y deberes que la norma adjetiva le impone frente al proceso judicial y con ello ha demostrado su voluntad y disposición de someterse al proceso. Una primera orientación y noción respecto al comportamiento del imputado es que luego de la decisión (hoy anulada) que le impuso el arresto domiciliario, medida que obviamente y por orden de la superioridad judicial quedó sin vigencia por ser consecuencia directa del fallo anulado, sin embargo, durante la vigencia de la medida, y que obviamente no puede el Tribunal dejar de observarla, el imputado permaneció en todo momento en el sitio que se le designó como reclusorio cautelar, y prueba de ellos son las constancias y rondas que la Policía del estado Falcón consignó de manera semanal por el lapso de más de tres meses (ver folios 143, 149, 165, 181, 189) ello sin duda revela la disciplina y voluntad del encartado de someterse a las ordenes jurisdiccionales impartidas. Este comportamiento no puede dejar de observarse a la luz del inicio del procedimiento en el que el imputado acudió al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, luego de que fue informado que la policía lo requería, tal y como lo expone en su declaración, y amén de que no tenía información del motivo del requerimiento acudió a la sede policial, sin que él pesara orden alguna, pero que sin embargo, estando en los términos o lapsos de la ley especial, quedó detenido a la orden de la Fiscalía y posteriormente del Tribunal. Un tercer motivo surge al contrastar aquellos dos considerando en relación a su declaración en la que no propicia obstaculización de ningún tipo a la investigación reconociendo el acto sexual y sosteniendo en su defensa que no fue bajo violencia sino más bien de forma consentida develando serenidad ante el proceso, disposición e interés como bien lo señaló en enfrentar el procedimiento y demostrar la verdad de si dicho que se compadece con el dicho de la víctima, hasta el punto del acto sexual como tal en donde uno sostiene que fue violento y el otro no, es decir, que la prueba forense ya practicada de modo alguno podría ser alterada, borrada, destruida por el imputado y menos tener poder de influir sobre un experto que es funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. De modo que, la pena asignada al delito investigado, por elevada que es, no ha sido intimidante para el imputado quien ha podido evadir el procedimiento cuando le fue otorgado el arresto domiciliario en su casa y sin vigilancia de ninguna naturaleza, y sin embargo, ello no sucedió y prueba definitiva es que la policía cumplió sin obstáculos la orden que la Sala de Apelaciones le impartió cuando anuló el fallo de fecha 12-4-2010, esta fue, buscar al imputado en el sitio donde cumplía el arresto y trasladarlo a la sede de policía y luego a este despacho de justicia a los efectos de la celebración de la audiencia oral de presentación. Es por ello que este Despacho considera plenamente justificada y motivada la imposición de una medida cautelar de libertad en contra del imputado, en lugar de la privación de libertad, por ser aquella acorde y suficiente para asegurar el proceso. Y así se decide.

   Tales medidas consistirán en:

   1) Presentación periódica ante el Tribunal cada 8 días, tal medida permitirá el control y vigilancia del imputado en intervalos de tiempo cortos a los efectos de tomar las determinaciones y acciones judiciales a que hubiera lugar en caso de incumplimiento de la medida cautelar (fundamento legal: artículo 92.2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal).

   2) Prohibición de Salida de País y del Territorio y/o Jurisdicción de los Municipios Colina, Miranda y Carirubana, (todos circunvecinos) del estado Falcón. Esta medida cautelar permitiría, en complemento con las presentaciones periódicas, tener un control y vigilancia sobre el espacio territorial y el desplazamiento del imputado en los limites antes señalados y para el caso de que los traspasara sin autorización del Tribunal, la prohibición de salida del País, bloquearía una posibilidad o intención de ausentarse de la Nación y con ello evadir el proceso judicial (fundamento legal: artículo 92.8 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 256.4 del Código Orgánico Procesal Penal).

   Corolario de lo anterior es rechazar la petición Fiscal y de los querellantes sólo en cuanto a la medida de coerción personal que aspiraron en la audiencia oral de presentación y en su lugar impone de forma motivada en contra del imputado las medidas cautelares antes indicadas. Y así se decide.

   Se acuerda la aplicación del procedimiento especial previsto en el artículo 96 la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Y así se decide.

   DECISIÓN

   En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, de conformidad con los artículos 173, 177, 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA en contra del ciudadano: E.R.M., ampliamente identificado en autos, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., medidas cautelares sustitutivas de libertad, que consistirán en la presentación periódica cada 8 días ante el Tribunal y la Prohibición de Salida de País y del Territorio y/o Jurisdicción de los Municipios Colina, Miranda y Carirubana, (todos circunvecinos) del estado Falcón, todo conforme al artículo 92.2º y 8º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 256.3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. ACUERDA que la causa se tramite bajo los parámetros del procedimiento especial previsto en el artículo 96 la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

   Regístrese, déjese copia de la presente decisión. Notifíquese a las partes toda vez que la publicación de la decisión se efectúa un día después de la audiencia oral de presentación y se había informado a las partes en esa ocasión que se publicaría el día 29-7-2010, todo en aras de resguardar el derecho a la defensa de las partes.

   EL JUEZ

   JUAN CARLOS PALENCIA GUEVARA

   LA SECRETARIA,

   CARYSBEL BARRIENTOS

   Resolución PJ042010000579