Decisión nº 1246 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 26 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, veintiséis de abril de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: EP11-R-2012-000022

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE E.A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nº V- 10.133.690, civilmente hábil y de este domicilio.

APODERADO

Abogados L.M.G.J. y L.Q.R., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-11.028.744 y V-12.823.911 en su orden, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 146.908 y 96.599 respectivamente.

DEMANDADO ASOCIACION COOPERATIVA “SEGURIDAD 2050 R.L.”; registrada en la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Municipio Barinas del Estado Barinas, en fecha veintiuno (21) de mayo de 2.009, anotado bajo el Nº 48, Folio 230, Tomo 56 del Protocolo de Transcripción del año 2.009. Representada legalmente por el ciudadano M.A.A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.862.156, en su condición de Presidente.

APODERADO Abogado N.A.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.713.867,e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 136.740

DEMANDADA SOLIDARIA PDVSA PETRÓLEO, S.A. DIVISIÓN CENTRO SUR BARINAS.

APODERADO Abogados Lissetti Celided Z.P., A.J.C.G., E.E.R.V., R.P.G., Lenmar G.Á.C., R.I.V., D.E.T., Yetxica L.M.A., A.S., M.G.M.Z., D.C.C.C. y Yecni Coromoto R.B. titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-6.849.640, V.-10.564.418, V.-13.078.043, V.-8.840.518, V.-7.088.250, V.-10.615.976, V.-8.730.860, V.-11.030.352, V.-3.305.167, V.-9.869.193, V.-14.814.359 y V.-9.007.682 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas Nros. 37.957, 64.720, 101.639, 61.639, 94.896, 83.842, 109.260, 76.115, 16.260, 54.959, 108.788 y 92.162 en su orden.

MOTIVO Apelación

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por las abogados en ejercicio L.M.G.J. y L.Q.R., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-11.028.744 y V-12.823.911 en su orden, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 146.908 y 96.599 respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano E.A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nº V- 10.133.690, civilmente hábil, en fecha 01 de marzo del año 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 03 de marzo del año 2011; celebrada la audiencia preliminar, se da por concluida la misma dada la falta de comparecencia de la parte demandada principal y solidaria a la prolongación de la audiencia preliminar, remitiéndose el expediente a la fase de juicio, en virtud de que la empresa demandada solidaria es una compañía que goza de los mismos privilegios y prerrogativas de la República, celebrada la audiencia oral y pública de juicio, ese Tribunal declara: “parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano E.A.A., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 10.133.690 en contra de la Asociación Cooperativa Seguridad 2050 R.L.”.

III

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 03 de febrero de 2012, dicta sentencia mediante la cual declara: “parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano E.A.A., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 10.133.690 en contra de la Asociación Cooperativa Seguridad 2050 R.L.”, contra dicha decisión la parte demandante y interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 27 de febrero de 2012, para el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV

DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas, en virtud de las pretensiones planteadas y las defensas opuestas van dirigidas a determinar si al ciudadano E.A.A., le corresponde lo solicitado por prestaciones sociales, beneficios laborales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo de conformidad con lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero o de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la parte demandada demostrar los hechos alegados como enervantes de la pretensión del demandante; es decir, establecer los elementos que la exoneren del pago de las pretensiones del actor como lo es el pago de las prestaciones sociales, por su parte le corresponde al demandante demostrar lo relativo a la existencia del hecho constitutivo de la presunción de inherencia y conexidad.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante.

Documentales.

Copia al carbón de recibos de pago, marcados con la letra “A” (folios 140 al 155). Sobre tales documentos el Tribunal ordenó su exhibición sin que la demandada procediera con su carga procesal, en consecuencia, se tiene como cierto su contenido, haciendo plena prueba del cargo desempeñado, las horas extras canceladas y las remuneraciones percibidas por el demandante. Así se establece.

Liquidación de prestaciones sociales a nombre del trabajador, marcada con la letra “B” (folio 156). De cuyo contenido se desprende que al actor le fue honrada la cantidad de ocho mil novecientos treinta y seis bolívares con un céntimo (Bs. 8.936,01) por la prestación de sus servicios laborales a la empresa desde el 01 de enero al 15 de octubre de 2010, en razón de los siguientes conceptos y cantidades, calculadas conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo: Antigüedad, dos mil doscientos sesenta bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs.2.260,99); vacaciones fraccionadas, quinientos treinta y seis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 536,25); bono vacacional fraccionado, doscientos cincuenta bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 250,25); utilidades, quinientos treinta y seis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 536,25); despido injustificado, cuatro mil ochenta y seis bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 4.086,45); intereses, treinta bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 30,82); tickets de alimentación, mil doscientos treinta y cinco bolívares (Bs. 1.235,00). Así se establece.

Ticket de alimentación a nombre del demandante, por la cantidad de Bs. 16,25; marcado con la letra “C” (folio 157). Esta Alzada observa que dicha documental no fue desconocida por la parte demandada, razón por la cual merece pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae. Así se establece.

Testimoniales.

Comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaraciones, los ciudadanos L.A., I.M. y H.C. no obstante, se considera que sus dichos no contribuyen con datos significativos sobre lo debatido, por consiguiente se desestiman del proceso. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada.

Documentales.

Copia simple de liquidación de prestaciones sociales con orden de pago de fecha 3 de noviembre de 2010, marcadas con la letra “A” (folios 160 y 161). Tal documento fue previamente valorada. Así se establece.

Copia simple de contrato suscrito entre la Asociación Cooperativa Seguridad 2050 R.L. y PDVSA Petróleo S.A., marcado con la letra “B” (folios 162 al 169). Observa esta Alzada que dichas documentales no contribuyen a la solución del hecho controvertido, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de la parte y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente:

Alegatos de la parte demandante apelante: Que existe solidaridad entre la empresa Asociación Cooperativa Seguridad 2050, R.L. y la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA PETRÓLEO S.A.), ya que se encuentran configurados los extremos del artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo para que exista la misma, siendo la mayor fuente de lucro el servicio prestado por ende se debe aplicar la convención colectiva petrolera.

Que inicialmente el salario del trabajador era de 1.500 y que luego se le disminuyo, influyendo dicha diferencia en los cálculos de las prestaciones.

Que existe error en relación al Salario normal e integral tomado por el Juez de la recurrida para el cálculo de los conceptos condenados, siendo que debió realizar los cálculos en base a treinta días y no en base a 15 días de salarios, por consiguiente existe una considerable diferencia.

Que la parte demandada admitió en la contestación de la demanda que existía diferencias por cancelar, y de igual manera que el trabajador realizaba horas extras, que las horas extras canceladas no se corresponde con las que realmente trabajaba el actor. Que así mismo el Tribunal de Instancia condeno la cancelación de 04 días trabajados desde el 28 al 31 diciembre del año 2009, pero no ordenó la cancelación de las 04 horas extras trabajadas en ese periodo.

Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones:

En lo referente al primer punto considera esta alzada, que el fundamente legal de la inherencia y la conexidad se encuentra en la legislación sustantiva laboral en El artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, textualmente establece:

No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio...

En este sentido la inherencia o conexidad exige pues permanencia, continuidad de la colaboración del contratista, para que el comitente logre el resultado perseguido por su actividad. Igualmente, es necesaria la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los trabajadores del contratante en la ejecución del trabajo.

En consecuencia las obras que realiza el contratista son inherentes a al actividad desarrollada por la contratante cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste (contratante), de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

Por el contrario para que se considera conexa, es cuando la ejecución de la misma se produce como consecuencia de la actividad del contratante, y éste requiere de la colaboración permanente del contratista.

El reglamentista del año 2006 desarrolla estas nociones señalando en el artículo 22, en consonancia a lo antes expresado, señalando:

Artículo 23: Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

1. Estuvieren íntimamente vinculados,

2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

3. Revistieren carácter permanente.

   En este sentido, se concluye que la inherencia o conexidad se muestra como: “cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante, de la actividad del contratante y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura”.

   De lo expuesto se puede concluir, que los trabajadores del contratista, gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio del beneficiario.

   Por su parte, para que se de la presunción de inherencia y conexidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 LOT, se requeriría que se den las siguientes condiciones:

1. Que la mayoría de los trabajadores y de los elementos del contratista éste dedicada a las obrar o servicios contratados.

2. Que la mayor parte de la jornada de trabajo de la mayoría de los trabajadores del contratista esté igualmente dedicada a dichas obras o servicios; y

3. Que la obtención habitual de la mayor parte de los recursos económicos del contratista sea consecuencia de las obras o servicios que el contratante le ha encomendado.

   En el caso de autos se evidencia de la copia fotostática del Acta de Asamblea Extraordinaria N° 04 de la Asociación Cooperativa Seguridad 2050, R.L., en el artículo 2 que el objeto social de la demandada es “…El Servicio de Seguridad, Protección e inteligencia y monitoreo centralizado de sistemas de alarmas, a las Instituciones del estado y privadas…” (Folio 96).

   Ahora bien, en concordancia con lo previamente analizado, se observa que la actividad económica de la Asociación Cooperativa Seguridad 2050, R.L., es el Servicio de Seguridad, servicio distinto a la extracción, comercialización de petróleo, refinación, que son los aspectos que comprenderían la solidaridad con PDVSA, razón por la cual no existe inherencia o conexidad entre las empresas codemandadas, y por ende no resulta aplicable la convención colectiva petrolera en la presente causa. Es oportuno señalar, que es carga del actor demostrar la existencia del hecho constitutivo de la presunción de inherencia y conexidad, esto es que haya similitud en las actividades económicas entre las codemandadas y por tanto, no se puede pretender que el simple alegato plasmado en la demanda haga nacer la presunción contenida en el articulo 55 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Ahora bien, delata la parte demandante apelante que el salario inicial del trabajador era igual a Bs. 1.500,00, así las cosas, esta Alzada evidencia de las actas procesales que el actor percibía un salario irregular no consecuente, solicitado así en el libelo de demanda, que fue pagado en cantidades diferentes, condenado por el Juzgado de instancia sobre la base de las documentales cursantes en las actas procesales, por consiguiente se declara improcedente la presente solicitud. Así se establece.

   Alega el pelante que el Juez de la recurrida incurre en error al momento de realizar los cálculos de los conceptos condenados, al tomar un salario normal e integral sobre la base de 15 días de trabajo, ahora bien revisadas la sentencia apelada evidencia esta Alzada que ciertamente existe un error en los cálculos, por consiguiente se ordena su corrección. Así se establece.

   Ahora bien, con relación al concepto de horas extras, esta Alzada verifica que el Tribunal de Instancia ordenó la cancelación de las mismas de conformidad con el artículo 207 literal b, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por consiguiente no se verifica lo delatado por la parte recurrente, y se declara sin lugar la solicitud realizada por la parte demandante apelante. Así se establece.

   Una vez resuelto lo anterior y con base a lo antes expuesto esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley.

   Determinado como a sido que el ciudadano E.A.A. mantuvo una relación laboral ininterrumpidamente desde el 28 de diciembre de 2009 hasta el 15 de octubre de 2010, para un tiempo de servicio de nueve (09) meses y diecisiete (17) días, teniendo como causa de terminación de la relación de trabajo el despido injustificado.

   A los efectos de determinar el salario base de cálculo para los diferentes conceptos reclamados, se debe tener en cuenta el señalado por el demandante en el libelo (folio 75), el cual coincide con los recibos de pagos traídos a los autos (folios 140 al 155), al que se suma lo correspondiente a las incidencias generadas por horas extras y bono nocturno.

   Ahora bien, de la división del salario mensual entre treinta (30) días se obtiene el salario diario, según la siguiente operación aritmética: 2.372,73 / 30 = 79.09, por consiguiente el salario diario fue de setenta y nueve Bolívares con nueve céntimos (Bs. 79,09). Así se establece.

   Dicho esto, se calcula la alícuota por utilidades y la alícuota del bono vacacional, multiplicando los días que le corresponden al trabajador por los conceptos de utilidades anuales y bono vacacional, que son quince (15) y siete (7) días respectivamente, y el resultado se divide entre los doce (12) meses del año y luego entre los treinta (30) días del mes, según se detalla a continuación:

   Alícuotas por utilidades:

   79,09 X 15 = 1186,35/ 12 = 98,86 / 30 = 3.30

   Alícuotas por bono vacacional:

   79,09 X 7 = Bs. 553,63 / 12 = 46,14 / 30 = 1.54

   De la suma del salario diario más la alícuota por utilidades y la alícuota por bono vacacional, se desprende el salario integral: 79,09 + 3.30 + 1.54= 83.92. Por tanto, el trabajador devengó un salario integral de Ochenta y Tres Bolívares con Noventa y Dos céntimos (Bs. 83.92). Así se establece.

   En consecuencia, se procede a determinar los conceptos reclamados conforme a los salarios establecidos precedentemente:

   En lo concerniente a las horas extras, bono nocturno y días de descanso reclamados, considera este Tribunal que no ha quedado acreditado de autos que el actor laborara el número de días descanso y horas extras que alega en el libelo, sin embargo, de los recibos de pago cursantes en actas se desprende que mes a mes le fueron honrados al accionante cantidades por tales conceptos (folios 142 y 144 al 155), en consecuencia, se tienen los mismos como satisfechos. Y así se decide. No obstante, como se determinó ut supra, se han incluido las horas extras y el bono nocturno como incidentes en el salario base de cálculo, lo cual se ha hecho atendiendo a lo establecido en el artículo 207 literal b de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año, de manera que sólo han sido tomadas en cuenta diez (10) horas extras mensuales para un total de noventa (90) horas extraordinarias al año, según se especifica a continuación:

   Horas extras diurnas

   Periodo Salario básico Valor de la hora extra Horas trabajadas

   Dic-09 47.67 8.94

   Ene-10 47.67 8.94

   Feb-10 47.67 8.94 10

   Mar-10 47.67 8.94 10

   Abr-10 47.67 8.94 10

   May-10 47.67 8.94 10

   Jun-10 47.67 8.94 10

   Jul-10 47.67 8.94 10

   Ago-10 47.67 8.94 10

   Sep-10 47.67 8.94 10

   Oct-10 47.67 8.94 10

   90

   Prestación de Antigüedad: Articulo 108 Ley Orgánica del Trabajo. Desde 28 de diciembre de 2009 hasta el 15 de octubre de 2010.

   Prestación de antigüedad Art. 108 L.O.T.

   Mes Salario

   devengado Horas

   extras Bono

   nocturno Salario mensual Salario

   diario Alícuota

   Bono vacacional Utilidades Salario

   integral Días de antigüedad Antigüedad mensual

   Ene-10 1,700.00 0.00 171.60 1,871.60 62.39 1.21 2.60 66.20 0 0

   Feb-10 1,203.47 89.38 214.50 1,507.35 50.24 0.98 2.09 53.32 0 0

   Mar-10 1,203.47 89.38 214.50 1,507.35 50.24 0.98 2.09 53.32 0 0

   Abr-10 1,213.33 89.38 214.50 1,517.21 50.57 0.98 2.11 53.66 5 268.32

   May-10 2,036.95 89.38 214.50 2,340.83 78.03 1.52 3.25 82.80 5 413.98

   Jun-10 1,910.30 89.38 185.90 2,185.58 72.85 1.42 3.04 77.30 5 386.52

   Jul-10 2,144.30 89.38 228.80 2,462.48 82.08 1.60 3.42 87.10 5 435.49

   Ago-10 2,116.60 89.38 228.80 2,434.78 81.16 1.58 3.38 86.12 5 430.59

   Sep-10 2,068.85 89.38 214.50 2,372.73 79.09 1.54 3.30 83.92 5 419.62

   Oct-10 1,004.00 89.38 100.10 1,193.48 39.78 0.77 1.66 42.21 5 211.07

   Total 35 2,565.60

   En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Prestación de Antigüedad la cantidad de Dos Mil Quinientos Sesenta y Cinco Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs.2.565,60). Así se establece.

   Complemento de Antigüedad. Artículo 108 Ley Orgánica Trabajo.

   En lo que respecta al complemento de antigüedad conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al trabajador cuarenta y cinco (45) días de salario integral, calculado según la siguiente operación aritmética: 42,21 X 45 = 1.899,62. En consecuencia, se condena a la accionada al pago de la cantidad de mil ochocientos noventa y nueve bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 1.899,62) por concepto de complemento de antigüedad. Así se establece.

   Vacaciones y Bono Vacacional.

   Respecto a las Vacaciones y el Bono Vacacional reclamadas le corresponden al demandante de conformidad con lo previsto en los artículos 219, 223, 224, de la Ley Orgánica del Trabajo:

   El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “(…) Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles (...).”

   El artículo 223 eiusdem, dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (01) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

   El artículo 224 eiusdem, establece que cuando la relación de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la falta de pago de estos conceptos se ha pronunciado en diversas oportunidades. Una de ellas es la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004, en el caso incoado por el ciudadano E.E.Á.C. contra las sociedades mercantiles ABBOTT LABORATORIES y ABBOTT LABORATORIES C.A., en la cual se establece lo siguiente:

   En relación al cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala en Sentencia N° 78 de 2000, estableció al interpretar el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la finalidad del pago de las mismas al terminar la relación laboral es estimular al trabajador para que disfrute efectivamente las vacaciones, con el pago correspondiente, es decir, tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo.

   Según la doctrina jurisprudencial, el salario base para el cálculo de las vacaciones vencidas es el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo. Igual criterio se ha sostenido con respecto al bono vacacional no pagado en su oportunidad legal.

   En cuanto a las vacaciones según lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al trabajador (11,25) días a razón del salario diario, es decir: 79.09 X 11,25 = 889,76.

   Vacaciones fraccionadas Art. 225 L.O.T.

   Periodo Días Total días de vacaciones Fracción

   mensual Meses

   trabajados Total días

   2009 2010 15 15 1.25 9 11.25

   En consecuencia se condena a la demandada al pago de Ochocientos Ochenta y Nueve Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 889,76) por concepto de vacaciones fraccionadas. Así se establece.

   En lo que respecta al bono vacacional fraccionado, según el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador (5,25) días a razón del salario diario, es decir, 79.09 X 5,25 = 415,22

   Bono vacacional fraccionado Art. 225 L.O.T.

   Periodo Días Total días de bono vacacional Fracción

   mensual Meses trabajados Total días

   2009 2010 7 7 0.58 9 5.25

   En consecuencia se condena a la demandada a cancelar la cantidad de Cuatrocientos Quince Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 415,22) por concepto de bono vacacional fraccionado. Así se establece.

   Utilidades.

   En lo que respecta al salario base para el calculo de las utilidades tal y como lo ha venido sosteniendo la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a través de diversas Sentencias, y específicamente en la Sentencia de fecha 06 de Noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero mediante la cual se estableció lo siguiente:

   …De lo anteriormente trascrito evidencia la Sala, que tal y como lo alegó el recurrente, el sentenciador de la recurrida confirmó el fallo dictado por el Juez de juicio que estableció como salario base para el cálculo de las utilidades, vacaciones y bono vacacional, el devengado por el accionante durante el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho. Ahora bien, en primer lugar debe esta Sala dejar claro que con respecto a las utilidades se ha mantenido el criterio de que el salario base de cálculo es el que se encontraba vigente para el momento en que se generó el pago de tal concepto…

   .

   Según la doctrina jurisprudencial, el salario base para el cálculo de las utilidades es el que se encontraba vigente para el momento en que se generó el pago de tal concepto.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador la cantidad que se especifica a continuación:

   Utilidades Art. 174 L.O.T.

   Año Meses Días de utilidades Salario Total

   2010 9 11.25 79.09 889,76

   En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Utilidades la cantidad de Ochocientos Ochenta y Nueve Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 889,76). Así se establece.

   Indemnización por despido injustificado.

   Queda admitido por la demandada que el actor fue despedido injustificadamente, por lo que corresponde calcular la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El artículo 125 eiusdem establece el pago de una indemnización adicional a la prestación de antigüedad equivalente a 30 días de salario por cada año de antigüedad hasta un máximo de 150 días; y, una indemnización sustitutiva de preaviso de 30 días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año. Ahora bien, en el presente caso en virtud de que ha sido admitido por la parte empleadora que el trabajador fue despedido injustificadamente y por cuanto el tiempo de servicio prestado por el actor fue de nueve (09) meses y diecisiete (17) días, le corresponden treinta (30) días por el salario integral devengado al término de la relación de trabajo, el cual fue por la cantidad de Setenta y Nueve Bolívares con Nueve Céntimos (Bs. 79.09), le corresponde al trabajador lo que se especifica a continuación:

   30 días X Bs.83.92. = Bs. 2.517, 60.

   En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Indemnización por Despido Injustificado la cantidad de Dos Mil Quinientos Diecisiete Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 2.517, 60). Así se establece.

   Indemnización sustitutiva de preaviso.

   De conformidad con el mencionado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe pagarse una indemnización sustitutiva del preaviso prevista en el artículo 104 ejusdem, por lo que, en virtud de que el tiempo de servicio prestado fue de nueve (09) meses y diecisiete (17) días, le corresponden treinta (30) días en base al salario integral devengado al término de la relación de trabajo, el cual fue por la cantidad de Setenta y Nueve Bolívares con Nueve Céntimos (Bs. 79.09), le corresponde al trabajador lo que se especifica a continuación:

   30 días X Bs. 83.92. = Bs. 2.517, 60.

   En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso la cantidad de la cantidad de Dos Mil Quinientos Diecisiete Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 2.517, 60). Así se establece.

   Por cuanto establece el actor que los cuatros días que trabajo en el mes de diciembre, desde el día 28 hasta el día 31 del año 2009, no le fueron pagados, y no existiendo prueba en actas de que se le haya cancelado, se debe ordenar el pago de estos días, el cual se calcula en base al salario devengado por el actor en el mes correspondiente (folio 75) por la cantidad de mil setecientos bolívares (Bs. 1.700,00) conforme a la siguiente operación: 4 días X 56,67 = 226,67.

   En consecuencia se condena a la demanda a cancelar por Concepto de Días Trabajados no Cancelados la cantidad de Doscientos Veintiséis Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 226,67). Así se establece.

   En lo concerniente a la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores el actor manifiesta que le fueron cancelados treinta (30) días mensuales a razón de 0,25 del valor de la unidad tributaria (vto. Folio 78), la cual estaba establecida en un valor de sesenta y cinco bolívares (Bs. 65,00), es decir, dieciséis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 16,25), y al ser cancelados 30 días por cada mes, establece este Tribunal que tal concepto ha sido suficientemente honrado. Así se establece.

   En resumen, de la sumatoria de todos los conceptos resulta lo siguiente:

   Prestación de Antigüedad Bs. 2.565,60

   Complemento de Antiguedad Bs. 1.899,62

   Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 1.304,98

   Utilidades Bs. 889,76

   Indemn. Por Desp. Injustificado Bs. 2.517,60

   Indemn. Sust. Del Preaviso Bs. 2.517,60

   Días laborados no cancelados Bs. 226,67

   Total Bs. 11.921,83

   Ahora bien, la sumatoria de todos estos montos da un total de Once Mil Novecientos Veintiún Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 11.921,83), suma a la que deben ser restadas las cantidades que fueron canceladas según liquidación que riela a los folios 156 y 161 del expediente, discriminadas de la siguiente manera: dos mil doscientos sesenta bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 2.260,99) por concepto de prestación de antigüedad, quinientos treinta y seis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 536,25) por concepto de vacaciones fraccionadas, doscientos cincuenta bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 250,25) por concepto de bono vacacional fraccionado, quinientos treinta y seis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 536,25) por concepto de utilidades y cuatro mil ochenta y seis bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 4.086,45) por concepto de indemnización por despido injustificado, resultando una diferencia de Cuatro Mil Doscientos Cincuenta y Un Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 4.251,64), cantidad que en definitiva se condena a la demandada a cancelar. Así se establece.

   Adicionalmente al monto condenado, se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. La experticia será realizada por un solo experto designado por el Tribunal, salvo que las partes convengan en la designación del mismo, y sus honorarios serán cancelados por las partes.

   Con respecto a la corrección monetaria, acogiendo el criterio sentado en la Sentencia Nro. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera: Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales. A falta de cumplimiento voluntario, el Juez de Ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión, si las partes no lo pudieren acordar. Así se establece.

   En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 03 de febrero del año 2012, por consiguiente se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

   VII

   DECISIÓN

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante contra la decisión de fecha 03 de febrero del 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 03 de febrero del 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO

No hay condenatoria en costas.

No se ordena la notificación de la presente decisión al Procurador General de la Republica por cuanto la misma, no obra ni directa o indirectamente contra los intereses de la Republica.

Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los veintiséis (26) días del mes de abril del dos mil doce (2012), 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez

El Secretario

Dra. Honey Montilla.

Abg. Arelis Molina.

En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 11:03 a.m. bajo el No.0069. Conste.-

El Secretario

Abg. Arelis Molina.