Decisión nº KE01-X-2012-000033 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 8 de Mayo de 2012
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo |
| Ponente | Marilyn Quiñonez Bastidas |
| Procedimiento | Amparo Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
EXP. Nº KE01-X-2012-000033
En fecha 24 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la demanda por abstención, interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana E.F.Á., titular de la cédula de identidad Nº 4.709.069, asistida por la abogada Oscarelys R.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.312, contra el MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA.
En fecha 25 de abril de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.
En fecha 3 de mayo de 2012, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.
Pasa este Tribunal a decidir la medida solicitada en la demanda interpuesta, en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
Y DE LA MEDIDA SOLICITADA
Mediante escrito consignado en fecha 24 de abril de 2012, la parte actora alegó como fundamento de la demanda interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que el 4 de abril de 2011, se le aperturó un procedimiento administrativo por denuncia realizada por el arquitecto Á.G., representante legal de la constructora Promociones 210, C.A., a la cual le compró su vivienda. Que en esa misma fecha la Directora de Planificación y Desarrollo Urbanístico, le paralizó la construcción y se firmó un acta convenio que establece que hasta que regularice la permisología no podía seguir construyendo. Que el 14 de abril de 2011 consignó todos los requisitos para la solicitud de permiso de construcción para la ampliación de la vivienda. Que mediante acto administrativo Nº 089 de fecha 8 de junio de 2011, emitido por la División de Ingeniería Municipal se señaló que su construcción se encontraba ajustada a derecho. No obstante, que por orden de la Ingeniera N.V., Directora de Planificación y Desarrollo Urbanístico, no le entregaron la orden de pago y mucho menos la permisología.
Luego de las gestiones realizadas, esgrimidas en su escrito libelar, aduce que no se le ha permitido revisa el expediente Nº 002-11, ni los otros dos expedientes abiertos, siendo que de esa manera se entera de la existencia de los mismos, violando sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y el derecho a la información. Que existe una violación al derecho de petición.
A tal efecto solicita “sea declarada la abstención del Alcalde del Municipio palavecino R.C., de la ciudadana Ing. N.V.D.d.P. y Desarrollo U.d.P., por el incumplimiento de la obligación de otorgar el permiso de construcción”. Que “este Tribunal sustituya la abstención y ordene el cumplimiento del acto administrativo Nº 41 emitido en fecha 07/02/2012 (…)” y se “Restituya las situaciones jurídicas infringidas y se le permita a la recurrida tener acceso a los expedientes así como obtener las respuestas adecuadas a las solicitudes hechas en la Dirección de Planificación y Desarrollo Urbano y el Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Palavecino Estado Lara”.
Que “Es por estas razones y estando dentro de los parámetros establecidos en la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales en sus Artículos 1, 2 y 5, ocurro ante su competente autoridad a los fines de intentar como en efecto lo hago RECURSO DE ABSTENCIÓN O CARENCIA en conjunto con acción de A.C. por omisión contra la Alcaldía de Palavecino del estado Lara en el Órgano de la Dirección del Planificación y desarrollo Urbano, para que se restituya la situación jurídica infringida y se de cumplimiento al ACTO ADMINISTRATIVO Nº 41 (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva.
No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Ahora bien, en el presente caso, la parte actora si bien alude a la solicitud de amparo cautelar, no esgrime con exactitud los propios de esta solicitud en particular la presunción de buen derecho, aduciendo a los mismos alegatos del recurso principal, aunado a que no especifica lo pretendido con dicho amparo, pues sólo señala que “Es por estas razones y estando dentro de los parámetros establecidos en la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales en sus Artículos 1, 2 y 5, ocurro ante su competente autoridad a los fines de intentar como en efecto lo hago RECURSO DE ABSTENCIÓN O CARENCIA en conjunto con acción de A.C. por omisión contra la Alcaldía de Palavecino del estado Lara en el Órgano de la Dirección del Planificación y desarrollo Urbano, para que se restituya la situación jurídica infringida y se de cumplimiento al ACTO ADMINISTRATIVO Nº 41”, observándose que constituye la misma principal del recurso principal.
Así, se debe señalar que las peticiones formuladas con ocasión del proceso cautelar, en tanto conforman el objeto de un proceso breve y sumario, dirigido a procurar un pronunciamiento provisional que garantice las resultas de un proceso principal dentro del cual se inserta, ciertamente deben versar sobre el objeto mismo de la controversia planteada mediante el recurso principal, pero no deben ser de idéntico contenido. De allí que, resulta improcedente pretender obtener por vía cautelar algo idéntico a lo que se solicita en el recurso principal, por cuanto se desvirtuaría así la naturaleza provisional e instrumental de las medidas cautelares.
Además esto implicaría analizar aspectos legales que atienden al fondo de la presente causa, lo cual vaciaría de contenido el trámite procesal de la acción principal, concretamente en lo relacionado con la adecuación de la conducta u omisión del organismo recurrido a la normativa legal y sublegal que rige sus funciones y actuaciones.
Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refiere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
En este orden de ideas, el autor colombiano Devis Echandía nos explica que “(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). (Negrillas de este Juzgado).
En ese sentido ha señalado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia 2006-02399, de fecha 26 de julio de 2006, caso: Promociones Recreativas Venezolanas, C.A. (PREVECA), contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo siguiente:
Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo pos abstención o carencia conjuntamente con una solicitud cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita el cese de la abstención o la carencia de la Administración, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo, en este caso, una obligación de hacer, ordenándose en consecuencia, una determinada actuación administrativa.
En la segunda, la pretensión cautelar únicamente se debe contraer a la protección temporal del presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la tutela cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por la falta de actuación por parte de la Administración y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso
.
En el caso sub examine, tal como se precisó previamente, resulta evidente que, de acordarse la protección cautelar solicitada, no se estaría precaviendo un daño o peligro ni restituyendo una situación jurídica infringida, por el contrario, se estaría reparando el daño y dándole satisfacción condicional a la demanda principal, lo cual constituiría, indudablemente, materia del fondo, es decir, del fallo que deberá pronunciarse sobre las abstención y, en consecuencia, se confundiría el carácter anticipado, preventivo, instrumental y homogéneo de la tutela cautelar instada, con la ejecución anticipada de la sentencia del recurso principal, tomando en cuenta que el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Así, la Sala Político-Administrativa en un caso similar al de autos señaló en Sentencia N° 902 del 5 de abril de 2006, caso: B.T.B.V., lo siguiente:
En otras palabras, dado que el recurso por abstención constituye un mecanismo adjetivo dirigido a cuestionar la omisión de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones (no sólo respecto de aquellas previstas de manera específica en una norma legal sino en general de su inactividad con relación a actuaciones que jurídicamente le son exigibles, sin que se exija necesariamente una previsión legal concreta, tal y como se dejó sentado en sentencia No. 00818 del 29 de marzo de 2003), el ordenar por vía cautelar que el Rector de la Universidad Central de Venezuela provea lo conducente con relación a la solicitud de convalidación de título, dejaría sin contenido la causa principal, que en definitiva se dirige a los mismo, esto es, a que la recurrida responda al recurso administrativo en referencia, desnaturalizándose así la pretensión cautelar esgrimida, por cuanto carecería de sentido continuar sustanciando un proceso en el cual no habría materia sobre la cual pronunciarse
.
En efecto, tal como lo ha señalado la Corte en la sentencia aludida supra, “admitir la posibilidad del ejercicio conjunto al cual venimos haciendo referencia, significaría obviar la naturaleza cautelar de las medidas innominadas y las características antes mencionadas, pues lejos de ser un medio para precaver un daño, se convertiría en un medio arbitrario para conseguir de manera anticipada, inmutable y definitiva, lo que corresponde con el objeto del recurso principal ejercido de manera conjunta. Ello tiene sustento en la circunstancia de que se distorsionaría el objetivo de la tutela cautelar ya que -se reitera- indefectiblemente de acordarse lo solicitado, esto es, que la Administración actúe o dicte determinado acto administrativo, no se estaría precaviendo un eventual daño, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 6 de junio de 2003, caso: J.A.D.P.).
En virtud de los anteriores argumentos se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en la demanda por abstención, interpuesta por la ciudadana E.F.Á., asistida por la Abogada Oscarelys R.F., contra el MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA.
Notifíquese a la parte querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los ocho (08) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza,
M.Q.B.
La Secretaria,
S.F.C.
Publicada en su fecha a las 11:50 a.m.
Al.- La Secretaria,
