Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 27 de Marzo de 2015

en lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la Sentencia, siempre que favorezca al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor en si mismo.

Ahora bien; esta Juzgadora, conforme a los recaudos acompañados al libelo y la naturaleza de la pretensión ejercida, considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la Medida Cautelar que se a.Y.a.s.d.

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar solicitada; NIEGA la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte demandante, en su libelo de la demanda. Y ASÍ SE DECIDE.-“

Verificadas las formalidades de Ley, este Juzgado Superior fijó mediante sentencia interlocutoria de fecha 29 de Febrero de 2012, el lapso a que se contrae el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil para sentenciar. Y, estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa:

El presente litigio se reduce en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 2 de Diciembre 2014, parcialmente transcrita.

Fijada la oportunidad legal por esta Superioridad para que las partes presentaran sus informes respectivos, sólo parte actora hizo uso de ese derecho.

En los resumidos términos que preceden, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación.

-SEGUNDO-

MÉRITO DEL ASUNTO

En el caso que nos ocupa, conforme se evidencia de las actas procesales que cursan en el expediente el Tribunal de la Causa, en fecha de 2 de Diciembre de 2014, dictó sentencia declarando improcedente el decreto de medida de embargo preventivo, decisión ésta que fue apelada por la representación judicial de la parte demandante.

Ahora bien, el apoderado judicial de la parte accionante en su escrito de informes alegó que en fecha 2 de Diciembre de 2014, el Tribunal A quo dictó sentencia negando la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por esa representación judicial. Que de la simple lectura del extracto de la sentencia se denota la escueta fundamentación utilizada por la Sentenciadora para determinar la procedencia o no de la medida, sin mencionar las serias carencias de análisis en la documentales anexas al libelo de la demanda, sobre los cuales y sin indicar específicamente el mérito de cada una de ellas, asumió su insuficiencia para llenar los requisitos necesarios para el decreto de la medida cautelar solicitada. Que como se desprende de los hechos que fueran narrados previamente, se puede observar que la sentencia dictada por el Tribunal de la Causa adolece de una serie de vicios que hacen necesario solicitar una nueva evaluación de los argumentos expuestos por esa representación para la procedencia de la medida cautelar. Que es requisito sine qua non para la validez del fallo dictado por cualquier Juzgado, que se evalué y establezcan cuales son las consideraciones fácticas y jurídicas que conllevaron la resolución del sentenciador. Que el primero de los vicios tiene su quid en la poca motivación del fallo dictado por el Tribunal A quo, situación que contraviene lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual exige que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamente el Juzgador para determinar el dispositivo de la sentencia, y la comprobación por parte de esa representación del fumus boni iuris y periculum in mora, requisitos necesarios para la procedencia de cualesquiera de las medidas cautelares contenidas en la ley adjetiva, los cuales no fueron a.p.e.T. de la Causa para determinar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada. Que a falta de ello, la parte perdidosa se encontraría en una clara indefensión y violación de sus derechos constitucionales, dado que, no conocería con plena certeza los motivos por los cuales el Juez llegó a la decisión dispuesta en la sentencia emitida. Que la motivación que debe ser expresada en la sentencia constituye un deber del Juez dirigido a establecer claramente las razones jurídicas y fácticas que generan como consecuencia el dispositivo del fallo. Que si el Juez es contumaz en la valoración de los argumentos explanados por las partes y en la valoración del acervo probatorio consignado, genera automática una indefensión de las partes que componen la litis y más aún, en la parte perdidosa que desconoce los argumentos fácticos y jurídicos que causaron una sentencia desfavorable, en pocas palabras no existiría justicia expedita. Que el Tribunal Supremo de Justicia en diversas sentencias ha establecido el deber por parte del Juzgador de motivar el veredicto dictado en la causa que está siendo sustanciada, que en segundo plano otorga plena seguridad jurídica a las partes inmersas en la controversia, las cuales verán resueltas sus controversias, no por una decisión arbitraria del Juez, sino por el contrario, observaran un análisis detallado en las normas y principios que aplican y rigen el ordenamiento jurídico vigente. Que la decisión emanada del Tribunal A quo carece de la fundamentación requerida por toda sentencia, ya que en ningún momento se expresó el mérito de las documentales acompañadas al libelo de la demanda y la razón por la cual el Juez A quo las calificó de insuficientes para colmar los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora. Que la carencia de motivación en el fallo dictado por el Tribunal de la Causa en cuestión, impide a esa representación comprender la conclusión establecida, puesto que, en la misma no se indican cuales circunstancias fueron evaluadas por el Juzgador para determinar la suficiencia o no de los elementos aportados en la demanda a fin de colmar los requisitos necesarios para el decreto de una medida cautelar. Que de la simple lectura del expediente se puede observar que el Tribunal A quo determinó la improcedencia de la medida cautelar solicitada por esta representación judicial, limitándose solamente a recitar los requisitos sin señalar, en forma basta y especifica, cuales documentos en verdad justifican la pretensión y cuáles no eran idóneos para sustentar la medida peticionada, lo cual genera una escueta y hasta inexistente motivación de la sentencia, y consecuentemente su nulidad, tal y como lo dispone el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Que es pertinente señalar las consideraciones que hacen procedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por esa representación judicial en su oportunidad legal correspondiente, a saber fumus boni iuris y el periculum in mora, los cuales no fueron analizados por el A quo. Que en relación al fumus boni iuris, el Juez de Instancia apreció correctamente las múltiples documentales que fueran anexadas al libelo de la demanda, por el cual en un examen de probabilidades se desprende que ciertamente existe una alta probabilidad que su representada obtenga una sentencia gananciosa en la presente litis, al menos preliminarmente, toda vez, que ese examen se base en un cálculo de probabilidades, lo cual en modo alguno implica el adelantamiento en la opinión sobre el fondo de la causa. Que por otra parte analizado el periculum in mora, éste debe verificarse de las actuaciones y documentos que cursan en autos; por lo que, si el retardo en la resolución de la controversia o la realización de actos del deudor muestra fehacientemente rebeldía o conductas dirigidas a dilapidar los bienes del patrimonio para evitar cumplir una posible sentencia gananciosa, entonces el Juez deberá garantizar y salvaguardar el derecho que pueda obtener su mandante. Que si el Juez verifica el cumplimiento de los parámetros previamente establecidos, esté deberá dictar la medida cautelar peticionada por la parte accionante, a los fines de garantizar las resultas del juicio. Que es de observar que esa representación en su oportunidad correspondiente consignó ante el Juzgado A quo diversas documentales que sustentan el derecho pretendido. Que de los recaudos acompañados se desprende a todas luces que su poderdante sufrió un daño físico y psicológico el cual debió ser resarcido por la Sociedad Mercantil SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., de acuerdo a los límites que imponen las normas en materia de responsabilidad civil, asistiéndole un derecho a ser indemnizada por el hecho dañoso. Que debe significarse que conociendo de la ocurrencia del hecho dañoso contra su representada, la Sociedad Mercantil SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., no ha tenido acercamiento alguno para indemnizar, de acuerdo a que ese hecho, por autoridad de la ley debe ser resarcido por ellas, los daños causados por uno de sus dependientes. Que resulta lógico sostener que la tardanza en la indemnización de esos daños se acrecentará y aunará a la parsimonia que necesariamente transcurrirá por la tramitación del presente juicio; situación ésta que terminaría pro conculcar los derechos de su patrocinada a una indemnización que permita restituir la esfera jurídica a los momentos previos a la ocurrencia del hecho dañoso de su mandante. Que es por ello que esa representación pretende acreditar el peligro en la demora, basándose en el hecho que la demandada no ha procedido a realizar actuar alguno dirigido al resarcimiento de los daños morales y físicos sufridos, causando todo lo contrario a ello, es decir, que la parte accionada ha ignorado la responsabilidad patrimonial que tiene frente a su cliente, desconociendo sus obligaciones civiles y existiendo la posibilidad que realice cualquier acto para insolventarse y evitar dar cumplimiento de un posible fallo ganancioso para esa representación. Que quedaron plenamente demostrados los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada. Por último, solicitó que fuese declarad con lugar la apelación, y en consecuencia: 1) se revoque la sentencia interlocutoria dictada en fecha 2 de Diciembre de 2014, por el Tribunal A quo, y 2) se declare la procedencia de la medida cautelar de embargo preventivo.

-TERCERO-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

DE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DE MERITO

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código de Procedimiento Civil exigen una justicia completa y exhaustiva, para lograr ese fin es necesario la no omisión de algún elemento calificador del proceso, es por ello la gran responsabilidad que tienen los jueces de analizar cada una de las pruebas producidas en el proceso.

Nuestro sistema de justicia es constitucional y a tal efecto nos señala que todos los Jueces de la República están en la obligación de garantizar la integridad de la Constitución en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en las leyes.

Es importante traer acotación que la Carta Magna establece en su artículo 2:

Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Asimismo, consagra en su artículo 26, que:

Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

De manera pues, se observa que los principios constitucionales antes señalados además de insistir en la naturaleza instrumental, simple, uniforme y eficaz, con sentido social que debe observar todo proceso judicial llevado ante los Tribunales de la República deben establecer que el fin primordial de este, no es más que garantizar que las decisiones que se dicten a los efectos de resolver las controversias entre las partes no sólo estén fundadas en derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterio de Justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver.

Desde esta óptica deviene una verdadera obligación del poder judicial en la búsqueda de los medios para pretender armonizar en el marco de un debido proceso, los distintos componentes que conforman la sociedad, a los fines de lograr un justo equilibrio entre los intereses que se debaten en un determinado caso.

Ahora bien, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, la representación judicial de la parte accionante solicitó la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal A quo por falta de motivación, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

De manera pues, planteada como ha quedado la controversia, esta Alzada procede en primer lugar a analizar si la sentencia apelada cumple con todos los requisitos exigidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

1° La indicación del tribunal que la pronuncia.

2° La indicación de las partes y sus apoderados.

3° Síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos.

4° Los motivos de hecho y derecho de la decisión.

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

6° La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo, en sentencia N° 72, de fecha 5 de Abril de 2001, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, ratifica la jurisprudencia referente a los requisitos intrínsicos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:

“Los requisitos intrínsecos de la sentencia en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en numerosos fallos de esta Sala, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado “que los errores in procedendo” de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen –como atinadamente expresa Carnelutti- “un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia”, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traduce en violación del orden público, por en fin de cuentas reconducirse en la vulneración de alguna garantía no expresada en la constitución…” (Sentencia de fecha 13 de agosto de 1992, caso E.P.M. contra C.L.F., expediente N° 91-169, sentencia N° 334).”

En el caso de marras, quien aquí decide observa, en el dispositivo del fallo proferido por el Tribunal A quo lo siguiente:

Primero: la presunción grave del derecho que se reclama, que en efecto, deriva de la condición de la parte demandante, la cual se suma a la pretensión contenida en el escrito libelar, la cual invoca la protección judicial de los derechos que le confiere la norma adjetiva civil, evidentemente lleva a esta Juzgadora a considerar que efectivamente el demandante cumple con el requisito que se analiza, sin que ello signifique que el derecho que se presume sea favorecido en la definitiva, pues ello dependerá de las partes y la Ley, al subsumirse en esta última los supuestos del caso concreto, todo lo cual se hará en la Sentencia definitiva.

En consecuencia, se encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la Medida bajo estudio. Y así se declara.-

Segundo: en lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la Sentencia, siempre que favorezca al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor en si mismo.

Ahora bien; esta Juzgadora, conforme a los recaudos acompañados al libelo y la naturaleza de la pretensión ejercida, considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la Medida Cautelar que se a.Y.a.s.d.

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar solicitada; NIEGA la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte demandante, en su libelo de la demanda. Y ASÍ SE DECIDE.-“

Ahora bien, este Juzgador de Alzada observa, que la trascrita decisión esta debidamente motivada, pues el aquo razona suficientemente las razones por las cuales negó la medida cautelar solicitada con fundamento en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, el Juez de Instancia no ha violentado lo preceptuado en el artículo 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual este Tribunal Superior de conformidad con la citada norma en concordancia con el artículo 244 eiusdem, declara improcedente la nulidad de la sentencia apelada, y así se decide.

En el caso que nos ocupa, conforme se evidencia del libelo de la demanda que cursa en copia certificada, la parte demandante solicitó medida cautelar de secuestro de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la empresa demandada.

Ahora bien, se debe advertir, que el Juez, para decretar alguna medida, debe verificar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la presunción grave del derecho reclamado y el riesgo del peligro por la demora procesal. Es decir, que para el decreto de la medidas aquí peticionada, esto es: la de embargo preventivo, en el presente caso debe verificarse de conformidad con la norma in comento, la presunción grave del derecho reclamado (Fumus boni iuris), así como el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in mora).

Así, en la esfera de las medidas cautelares, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las regula en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente:

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.

Asimismo, dispone el artículo 585 del cuerpo normativo in comento, lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Subrayado de este Juzgado Superior).

Al mismo tiempo, esta Alzada observa sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; en la que se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…).

Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor R.O.O. (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia.

Así, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador.

Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso.

Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro.

De manera pues que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo.

Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, como el de marras, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida.

CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.

Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.

GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.

Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces.

Bajo este contexto, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia P.d.C., expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene:

(Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.

…Omissis…

(…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…).

Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de J.D.A. contra M.M. de Ventura y M.V.R., expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”

…Omissis…

(…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…”

…Omissis…

(…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…”

…Omissis…

(…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…”

…Omissis…

(…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…”.

Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris). Todo lo cual debe existir de manera concurrente; constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece.

En cuanto al primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.

En este sentido observa esta Juzgadora, que la representación judicial de la parte actora, conjuntamente con el escrito libelar acompañó copia simple del Acta de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 16 de Marzo de 2009, ante el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como copias simples del expediente signado con el Nº 01-F62-0675-07 llevado por la Fiscalía Sexagésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, los referidos medios probatorios los aprecia este Tribunal de Alzada conforme a las previsiones establecidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en torno a los hechos contenidos en los mismos, referidos a que la actora sufrió lesiones graves causadas por un disparo de la escopeta de proyectil múltiple que manipulaba el ciudadano L.G.A.P., actuando como dependiente de la Sociedad Mercantil SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A.

Este escenario (lesiones graves), adminiculándolo a la situación de hecho narrada en el escrito libelar, específicamente lo concerniente a que la actora sufrió daños como consecuencia del disparo que hiciera el dependiente de la demandada, conllevan a esta Juzgadora de Alzada a la demostración que existen suficientes elementos de convicción que permitan establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar de embargo preventivo, razón esta suficiente para declarar satisfecho este primer requisito de procedencia, y así se decide.

Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa este Juzgador, que, de la lectura pormenorizada e individualizada que efectuó de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, no se desprende medio probatorio alguno que alerte sobre actos de la empresa demandada, SERVICIO PANAMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., que tengan como finalidad hacer imposible la ejecución de la sentencia.

Es menester destacar que del contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se desprende, claramente, que el legislador patrio quiso otorgar al Juez de la causa la facultad legal para otorgar medidas cautelares, sólo cuando existan en autos medios de prueba que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris); lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Ello es así, por cuanto se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo.

De allí que, al ser el Juez de la causa un funcionario judicial responsable por los perjuicios causados en el ejercicio de sus funciones, bien puede éste, en apego a la letra y contenido del artículo 585 del C.P.C., si aprecia que no están demostrados los requisitos exigidos, negarse al decreto de las medidas cautelares que soliciten las partes.

De manera pues que, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la Ley.

En esta línea de razonamiento, quien aquí sentencia considera, que, siendo que en el presente caso se ha podido constatar -en estos autos- que la accionada haya incurrido en una conducta censurable orientada específicamente a impedir la ejecución de la sentencia, no le queda otro camino procesal a este Tribunal de Alzada que no sea la de declarar insatisfecho este segundo requisito de procedencia. Y así se decide.

Por tanto, al haberse declarado insatisfecho uno de los requisitos de procedencia para que fuese declarada procedente la medida cautelar de embargo preventivo, aquí peticionada, se impone su negativa, pues, como se ha dicho en líneas anteriores, para que pueda decretarse la misma deben demostrarse, inexorablemente y de manera concurrente, todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (Art. 585 del Código de Procedimiento Civil); razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la parte actora mediante escrito libelar que diera inicio al presente juicio. Y así se declara.

Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente fallo también fue negada la medida cautelar de embargo preventivo, por razones similares a las expresadas por el Tribunal de la Primera Instancia, lo procedente en este caso es confirmar la sentencia recurrida en apelación de fecha 2 de Diciembre de 2014, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

-TERCERO-

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte actora contra la decisión dictada en fecha 2 de Diciembre de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA EL FALLO apelado con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese, Diarícese y en su oportunidad legal devuélvase el expediente.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los veintisiete (27) días del mes de M.d.D.M.Q. (2015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

N.A.A.

LA SECRETARIA,

N.B.J.

En esta misma fecha, siendo las dos y cincuenta de la tarde (2:50 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.

LA SECRETARIA,

N.B.J.

Exp. Nº AP71-R-2015-000048 (9213)

NAA/NBJ/Damaris.