Decisión nº AZ512008000175 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 26 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, 26 de septiembre de 2008.

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-S-2007-023142.

ASUNTO: AP51-R-2008-007088.

JUEZ PONENTE: E.S.C.S..

PARTE ACTORA: E.V.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.033.455.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.S. y L.S., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.977 y 53.042, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: M.G.B.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.126.227.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.M.G. COMERMA, NAJAH KAJAH KAFROUNI de RAUSEO, A.G.V. y A.H.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.927, 51.834, 112.012 y 117.868, respectivamente.

MOTIVO: AUTORIZACION JUDICIAL PARA VIAJAR.

SENTENCIA APELADA: De fecha veintidós (22) de abril de dos mil ocho (2008), dictada por la Juez Unipersonal Nº 12 de la Sala de Juicio del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la autorización para viajar y residenciarse fuera del país presentada por el ciudadano E.V.C., en nombre y representación del niño “… Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente …”.

I

PUNTO PREVIO

El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

(…) 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…

. (Negritas de la Alzada).

Con relación al precepto supra transcrito, el tratadista Henríquez La Roche, señala que la decisión debe ser expresa, porque no puede sobreentenderse ni ser deducible del contexto; positiva, en el sentido de que no puede declararse en forma negativa, explicando que la sintaxis gramatical es más clara cuando se enuncia la oración en forma positiva; precisa, en el múltiple sentido del vocablo, es decir, necesario, indispensable, que es menester para un fin, puntual, fijo, exacto, cierto, determinado, distinto, claro y formal, conciso y rigurosamente exacto, pero además de ello, indica que la decisión también debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado y citando a Guasp, expone que el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto, configurándose el primer caso, cuando el Juez concede más de lo pedido (ne eat ultra petita partium); el segundo ocurre cuando en el caso de omisión de pronunciamiento, esto es, cuando el Juez deja de resolver sobre algún punto de la pretensión contenida en el libelo o en la contestación de la demanda (ne eat citra petita partium) y la mixta se produce cuando el Juez decide una cosa distinta de lo pedido (ne eat extra petita partium), siendo necesario para el presente caso, destacar el primero de los vicios indicados, vale decir, el de incongruencia positiva.

En tal sentido, observa esta Alzada de la revisión exhaustiva de las actas procesales que integran el presente asunto, que el fallo impugnado adolece del vicio de incongruencia positiva, por cuanto en su parte motiva estableció como un hecho que “ (…) la progenitora del niño de autos ciudadana M.G.B., titular de la cédula de identidad No. V-16.126.227, en fecha 11 de marzo de los corrientes, se opuso a la presente solicitud de autorización judicial para viajar y residenciarse fuera del país (…)” (Subrayado de la Alzada), para posteriormente declarar en la dispositiva : “(…) sin lugar la autorización para viajar y residenciarse fuera del país presentada por E.V.C. (…)” (Subrayado de la Alzada), siendo que la solicitud realizada por el hoy apelante consistió en la “(…) AUTORIZACIÓN PARA VIAJAR A LA CIUDAD DE OPORTO PORTUGAL (…)”, por un lado y por el otro, la madre del niño de marras en su oportunidad correspondiente consignó escrito mediante el cual expresamente expuso: “… No autorizo el viaje a Europa de mi hijo menor “… Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente …”…”.

Dicho de otro modo, la controversia suscitada -pues surgió oposición de la madre- versó sobre el derecho que tiene el padre a viajar con su hijo al exterior o bien el derecho que tiene la madre a que se niegue tal autorización para viajar, así quedó delimitado de la pretensión de la parte solicitante y de la oposición correspondiente que realizó la madre ante dicha solicitud, y de la lectura de la sentencia recurrida se evidenció que la Juez de Instancia no se atuvo a los términos de la pretensión y la oposición, planteados por el padre y la madre, respectivamente, pues si bien es cierto negó la autorización para viajar, no es menos cierto que también negó una supuesta autorización para residenciarse fuera del país, configurándose así en el vicio de incongruencia positiva, pues negó lo que nadie le ha pedido, es decir, negó mas de lo solicitado, y así se establece.

Establecido lo anterior, esta Alzada vista la violación de los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, que exigen al Juez atenerse a lo alegado y probado en autos, así como la obligación que la sentencia contenga decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, declara de oficio, la nulidad de la decisión apelada de conformidad con el artículo 244 ejusdem. Habida la cuenta del carácter genérico de la apelación de marras, la cual posibilita el examen íntegro de la sentencia de primer grado y encontrándose inficionada la sentencia apelada del mencionado vicio de incongruencia positiva, se hace procedente declarar su nulidad, todo ello en aplicación de los artículos 209 y 244 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

II

Esta alzada, en atención del ordinal 3ro. del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, procede a hacer una síntesis de los términos en que quedó planteada la controversia, y en tal sentido tenemos que:

Comenzó el presente juicio mediante escrito suscrito por el ciudadano E.V.C., mediante el cual solicitó autorización judicial para viajar con su hijo “… Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente …”, a la ciudad de Oporto-Portugal.

Alega el solicitante en su escrito que el 26 de abril de 2007, suscribió un acuerdo con la madre de su hijo, ciudadana M.G.B.A., en el que se establecieron todos los parámetros y condiciones relacionados con la responsabilidad de crianza, patria potestad y régimen de convivencia familiar, el cual fue homologado en fecha 2 de mayo de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por la Juez Unipersonal Nº 12 de este Circuito de Protección.

Aduce el solicitante que en el precitado acuerdo, suscrito por ambos padres, quedó claramente establecido las condiciones mediante las cuales se dirigiría la responsabilidad de crianza, formación, cuidados y protección del niño; específicamente toca el asunto de marras los numerales del convenio que establecieron lo siguiente:: “… CUARTA: Igualmente “La Madre” y “El Padre”, en cumplimiento a los acuerdos previstos en el presente documento y en la Ley Orgánica de protección del Niño y del Adolescente (sic), suscribirán las respectivas autorizaciones de viaje del niño “… Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente …”, requeridas según la legislación aplicable…” y 6.2 “… Los fines de semana “La Madre” podrá viajar con su hijo, entendiéndose autorizado (sic) por “El Padre” y éste a su vez podrá viajar con su hijo para el domicilio de “La Madre” o cualquier otro país miembro de la Unión Europea, entendiéndose autorizado por ella…”, el cual luego de haberse homologado, legalizado y apostillado el indicado convenio, se trasladó con el niño y se residenció en la ciudad de Oporto-Portugal, en donde lo inscribió en un colegio preparatorio a fin de aprender el idioma portugués e inglés así como otras actividades propias de su edad, dado que la madre, tal como lo señala el convenio, se domiciliaría en Boloña-Italia. (Cursivas y subrayado de la Alzada).

Explica el solicitante, que a fin de dar cumplimiento a lo legalmente suscrito en el acuerdo de marras y a fin de que la madre pudiera ejercer el derecho de visitar al niño, viajó con el niño desde Portugal a Venezuela, en donde se encontraba la madre, puesto que ya no estaba viviendo en Italia. Agrega, que a pesar del gesto la madre le manifestó que no le concedería autorización para viajar de vuelta con el niño a la ciudad de Oporto-Portugal, donde el niño se encuentra inscrito en un colegio privado y en el nivel de preparatoria, circunstancia ésta que pone en peligro el interés superior del niño, pues perdería los estudios preparatorios y el alcance logrado hasta los momentos.

Por último solicita que se le otorgue autorización para viajar a la ciudad de Oporto-Portugal, con su hijo donde se encuentran residenciados y donde el niño cursa estudios preparatorios, ya que la madre pretende desconocer el convenio suscrito y llevarse el niño a Italia.

Por su parte la ciudadana M.G.B.A., madre del niño de marras, en la oportunidad correspondiente consignó escrito (folios 97 al 100 del asunto principal), mediante el cual se opuso a la autorización del viaje a Europa de su hijo, toda vez que ello implica separarse de él por tiempo indefinido, no solo del núcleo materno sino también de la patria a la que pertenece.

Igualmente, la madre advirtió que ante la Sala de Juicio de este Circuito de Protección cursa una demanda de revisión y modificación de guarda de su menor hijo, incoada contra el padre, ciudadano E.V.C.R., signada con el Nº AP51-V-2007-022230, la cual conoce la Juez Unipersonal Nº 8. Que el motivo de su demanda es la imposibilidad de dar cumplimiento al contenido del Acta Convenio homologada en fecha 02/05/2007 por la Juez Unipersonal Nº 12 de este Circuito de Protección.

En tal sentido explica, que ambos padres viajaron a Europa para establecerse cada quien en el respectivo país, y es allí “cuando comenzó mi [su] calvario”, pues se dio cuenta que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es de aplicación territorial, es decir sólo aplica en Venezuela y por lo tanto el niño podía movilizarse por toda la comunidad europea sin su autorización, de modo tal que el niño llegó primero a Vigo, España, donde permaneció con su abuela paterna, viajó constantemente al interior de España y de ese país a Portugal, cuestión ésta de la cual nunca fue informada y se le hizo imposible comunicarse con su hijo, debido a que no tenía una residencia fija y ello lejos de facilitársele por parte de la abuela, era obstaculizado.

Aduce asimismo la madre, que por motivos de negocios familiares el padre siempre se encontraba viajando entre Portugal y Venezuela, y durante esos viajes el niño permaneció siempre al cuidado de sus abuelos, lo que a su decir, evidencia que la responsabilidad de crianza la ejercieron siempre los abuelos paternos y no el padre como se acordó.

Que el régimen de convivencia familiar acordado fue igualmente de imposible cumplimiento, pues desde Italia se comunicó telefónicamente con el padre quien se negó a cumplir con el acuerdo establecido, respecto al viaje del niño a Italia y a Venezuela, es por ello que solicitó asesoría legal y le informaron que el documento firmado no fue mas que una cesión de responsabilidad de crianza y que los términos del convenio favorecieron al padre, así que se comunicó con éste y su respuesta fue que e.f. el convenio sin coacción ni apremio y por lo tanto no tenía mas nada que hacer o reclamar -añade-, que posteriormente con ocasión a un viaje de negocios que el padre tenía que realizar a Venezuela, donde permaneció 30 días entre los meses de julio y septiembre, le solicitó el cumplimiento del convenio, en el sentido de que el niño viajara a Italia para estar con ella durante ese período, requerimiento al cual se negó, razón por la cual decidió viajar a España para ver a su hijo y enterarse sobre su colegio y residencia en Portugal, país que se encuentra a unos 30 minutos de Vigo-España, por vía terrestre, siendo que en España, el niño se encontraba sólo con los abuelos mientras que el padre estaba de viaje entre España, Portugal y Venezuela, sin embargo no pudo estar y compartir con su hijo a solas, el padre no se encontraba en España sino en Lisboa, Portugal, de vacaciones, solo pudo permanecer 7 días por exigencia de la abuela, toda vez que iba a llevar al niño a su p.n..

Por otra parte alega, que durante el período junio-octubre, época de vacaciones, su hijo no compartió con ella como se acordó sino que estuvo viajando en el interior de España con sus abuelos, disfrutando con sus abuelos, entre tanto el padre realizó dos viajes a Venezuela, uno de semana y media y otro de 3 meses, igualmente cuando el padre estuvo en Portugal por razones de negocios, su hijo permaneció en España con sus abuelos, luego, cuando comenzó el período escolar, el 11 de septiembre en Portugal, el padre estableció su residencia en ese país, y le negó en todo momento la dirección, aduciendo no conocerla por cuanto estaban recién mudados. Es por ello que se dirigió al Ministerio Público a fin de exigir el cumplimiento del convenio, siendo el padre citado por la Fiscalía 99ª de la Circunscripción Judicial de Caracas. Manifiesta a su vez, que la comunicación con su hijo siempre fue difícil, que las pocas veces que pudo comunicarse con él, lloraba y se deprimía, a fin de conocer sobre su situación tuvo que hacerlo a través de la abuela y no del padre.

En virtud de los anteriores alegatos es que decidió solicitar un régimen de convivencia familiar adecuado, regresar a Venezuela donde se ha establecido de nuevo, para obtener la convivencia familiar de su hijo y así procurar mejorar sus condiciones psicológicas y de vida, entre las que se encuentra el registro en un buen colegio para su formación.

Finalmente, luego de una serie de consideraciones doctrinales y legales, expresa que el padre no ha ejercido los deberes y derechos que le corresponden como tal, dado que siempre estuvo viajando, y que el niño permaneció al cuidado de sus abuelos desde que llegó a España, quienes realmente han ejercido la responsabilidad de crianza; que si bien es cierto los abuelos ejercen una función social valiosa, al participar en la socialización de los nietos, solo aportan un vínculo de referencia diferente y complementaria, pero nunca sustitutivo del que mantendrán con sus padres. Afirma que desde el 21/12/2007, fecha en la que el niño llegó a Venezuela, con la finalidad de pasar las vacaciones navideñas, se encuentra bajo su custodia y al respecto señala que ha presentado ansiedad manifestada por el miedo a la separación de su madre, conducta que reflejó cada vez que vio al padre, por lo cual fue evaluado por un psicólogo infantil; que solo tiene 3 años de edad y requiere atención materna así como compartir con su hermano; que el padre tiene negocios en Venezuela, España y Portugal y jamás podrá suplir los afectos y cuidados maternos necesarios para lograr un crecimiento psicológico y social del niño.

III

Análisis de las Pruebas

La parte solicitante conjuntamente con su escrito acompañó las siguientes pruebas documentales:

1) Copia del acta de nacimiento del niño “… Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente …”, la cual se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo filial existente entre el niño nombrado ut supra y los cuidadanos M.G.B.A. y E.V.C.R., y así se establece.

2) Copias del asunto Nº AP51-S-2007-7525, contentivo de la homologación del convenio suscrito entre ambos progenitores, las cuales se valoran de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto los términos acordados por los padres del niño de marras en lo concerniente a la patria potestad, convivencia familiar y responsabilidad de crianza, y así se establece.

3) Constancia de inscripción así como facturas Nros. 748, 539, 655 y 598, del Jardín “BICKLES”, las cuales esta Alzada desecha por cuanto su texto se encuentra redactado en un idioma distinto al castellano, y así se establece.

IV

Observa esta Alzada, que en el caso bajo análisis, el padre solicitante y apelante solicitó autorización para viajar con su hijo a la ciudad de Oporto, Portugal, constituyendo el argumento central de su pretensión el convenio suscrito por ambos progenitores, mediante el cual se establecieron los términos de la patria potestad, convivencia familiar y responsabilidad de crianza, que regirían la relación con su hijo, pues afirma que como el mismo fue homologado goza del carácter de cosa juzgada. No obstante la madre se opuso a la autorización para viajar; señaló que en la actualidad cursa una demanda de revisión y modificación de guarda de su menor hijo, incoada contra el padre, pues le es imposible dar cumplimiento al contenido del Acta Convenio homologada en fecha 02/05/2007 por la Juez Unipersonal Nº 12 de este Circuito de Protección.

Ahora bien, en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25/07/2008, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, fue resuelta la controversia en cuestión, en los siguientes términos:

(…) Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley ‘debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título’ (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).

En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje (…)

. (Negrillas de la Alzada)

Con los términos del fallo transcrito, cuyo criterio reitera esta Alzada, se establece que cuando exista oposición o negativa de uno de los padres (o aquél que representa al niño, niña o adolescente) ante la solicitud de autorización para viajar, dicha situación debe ventilarse a través de un procedimiento contencioso, con una fase cognoscitiva que incluya contradictorio y pruebas, que a juicio de la Sala Constitucional dicho procedimiento es el previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (Procedimiento Especial de Alimentos y Guarda), pues tal autorización es en realidad una modificación de uno de los atributos de la institución de convivencia familiar, en consecuencia la solicitud en cuestión debe ser tramitada por un procedimiento autónomo e independiente al que nos ocupa, y así se decide.

V

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado L.S., procediendo en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.V.C., contra la sentencia de fecha veintidós (22) de abril dos mil ocho (2008), dictada por la Juez Unipersonal Nº 12 de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente, la cual se ANULA de oficio, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: Se NIEGA la autorización judicial para viajar del niño “… Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente …”, a la ciudad de Oporto, Portugal, por cuanto la presente acción ha de ser tramitada por el procedimiento establecido en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como expresamente lo señala la jurisprudencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veinticinco (25) de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA

CONCURRENTE

LA JUEZ,

Dra. E.C.C.

LA JUEZ PONENTE,

Dra. E.S.C.S.

EL SECRETARIO,

ABG. P.D.

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las ___________.-

EL SECRETARIO,

ABG. P.D.

YYM/ECC/ESCS/DF/Diego Rollys.-

ASUNTO: AP51-R-2008-007088.

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Dra. Yunamith M.J.P. de la Corte Primera del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, concurre con la resolutiva del fallo tomada en el asunto N° AP51-R-2008-007088, en virtud de los siguientes razonamientos:

La juez a quo, fundamentándose en la sentencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en Sala Constitucional, de fecha 25/07/2008, la cual es de carácter vinculante, dispuso en su fallo:

“…que de los autos se desprende, que la progenitora del niño de autos (…) se opuso a la presente solicitud de autorización para viajar y residenciarse fuera del país (…) que en pleno acatamiento jurisprudencial debe negar la misma, ya que dicha solicitud implica una modificación de uno de los atributos de la modificación de guarda, tal como lo es en este caso, el lugar de residencia del niño “… Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente …”, el cual debe ser decidido por vía judicial a través del capitulo IV del Código de Procedimiento Civil, relativo a alimentos y guarda y en consecuencia, la juez declara sin lugar la autorización para viajar y residenciarse fuera del pais, presentada por el ciudadano E.V.C..”

En el fallo que resuelve el recurso intentado, manifiesta la mayoría, que observó del caso bajo análisis, que:

…el padre solicitante y apelante solicitó autorización para viajar con su hijo a la ciudad de Oporto, Portugal, constituyendo el argumento central de su pretensión el convenio suscrito por ambos progenitores, mediante el cual se establecieron los términos de la patria potestad, convivencia familiar y responsabilidad de crianza, que regirían la relación con su hijo, pues afirma que como el mismo fue homologado, goza del carácter de cosa juzgada. Que (…) no obstante la madre se opuso a la autorización para viajar; (…) señaló que en la actualidad cursa una demanda de revisión y modificación de guarda de su menor hijo incoada contra el padre…

, concluyendo la mayoría: Sin Lugar la apelación interpuesta por el Abogado L.S., contra la sentencia de fecha 22 de Abril de 2008, dictada por la Juez Unipersonal 12 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente, la cual se anula de oficio, fundamentándose expresa y categóricamente, en la sentencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en Sala Constitucional, de fecha 25/07/2008.

Del mismo modo, en esta Alzada, declara en su fallo: Sin Lugar la apelación y la mayoría en esta alzada, declara en su fallo Sin Lugar la apelación y Niega la Autorización Judicial para viajar del niño “… Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente …”, a la ciudad de Oporto, Portugal, por cuanto la presente acción ha de ser tramitada por el procedimiento establecido en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, de acuerdo a lo señalado por la sentencia vinculante, expuesta ut supra.

Consideró la mayoría, que de acuerdo a los términos de dicha sentencia, se establece que cuando exista oposición o negativa de uno de los padres (o aquel que representa al niño, niña o adolescente), ante la solicitud de autorización para viajar, dicha situación debe ventilarse a través de un procedimiento contencioso, con una fase cognoscitiva que incluya contradictorio y pruebas, que a juicio de la Sala Constitucional, dicho procedimiento es el previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, pues tal autorización es en realidad una modificación de uno de los atributos de la institución de la responsabilidad de crianza y que en consecuencia la solicitud en cuestión debe ser tramitada por un procedimiento autónomo e independiente al que les ocupa.

Considera quien suscribe, que la sentencia vinculante de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 25/07/2008, ciertamente dispone expresamente que:

…cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez, al solicitarse ante el la autorización, conforme al artículo 393 de4 la Ley Orgánica Para la protección del niño y del adolescente, el permiso debe ser negado , a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda , correspondiendo a la sentencia que allí se dicte, negar o autorizar el viaje…

.

No obstante, la sentencia en estudio, en criterio de quien aquí concurre, no es aplicable al presente caso de marras y si bien la acción intentada no debe prosperar en derecho, punto en el cual estoy de acuerdo con la mayoría, no es en virtud de la aplicabilidad de la sentencia en cuestión, como manifiesta tanto el juez a quo, como la mayoría en el presente fallo, sino por ser improcedente la misma en ocasión a la sentencia de fecha 02 de Mayo de 2007, la cual riela al folio 26 del cuaderno principal, signado con el número AP51-S-2007-007525, en la cual se homologa el acuerdo de ambos progenitores del niño “… Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente …”, adquiriendo el mismo, carácter de cosa juzgada formal.

Razonando el criterio expuesto tenemos:

Partiendo del escrito libelar del actor en la causa AP51-S-2007-023142, se evidencia del mismo, así como de la sentencia anexada, que al padre del menor “… Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente …”, le fue otorgada la responsabilidad de crianza de su menor hijo, por la madre de este último, de mutuo y común acuerdo, así como autorización de la misma, para residenciarse en la ciudad de Oporto. Del mismo modo, se estableció un régimen de visitas para la madre del niño.

Este acuerdo de ambos progenitores fue debidamente homologado por la Sala de Juicio XII de este Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes, en fecha 02 de Mayo de 2007, dándosele en consecuencia el carácter de cosa juzgada formal, por lo que el dispositivo de ese fallo, debe ser acatado por ambas partes, hasta tanto exista otro fallo que modifique este, por lo que en criterio de quien aquí suscribe, dicho fallo tiene ejecución voluntaria y forzosa, hasta tanto, como expresara antes, otro fallo deje sin efecto el primero, en virtud de una revisión posterior.

En el presente caso, es evidente, que la madre no guardadora debe instar ante el órgano jurisdiccional, como bien lo hizo, si considera necesaria la modificación de la guarda de su menor hijo, a través del procedimiento establecido en la ley, pero jamás podría durante ese proceso, despojar al padre de la responsabilidad de crianza que le otorgó mediante un convenimiento debidamente homologado, haciendo caso omiso de la sentencia en cuestión, pues ello equivaldría, a una retención indebida y en consecuencia a ello, susceptible de la acción de restitución prevista en la ley.

Ninguna persona puede obviar el cumplimiento de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, a conveniencia, ya que ello implica violación a la ley misma y desacato a la autoridad, debiendo recurrir a los procedimientos legales pertinentes.

Aunado a ello, se desprende de escrito presentado por la ciudadana M.G.B., por ante el tribunal de la causa, que la misma manifiesta que demandó la revisión de la responsabilidad de crianza de su menor hijo por ante la Sala VIII de este Circuito Judicial, admitiendo además, que su menor hijo se encuentra con ella bajo su custodia, desde el 21 de Diciembre de 2007, fecha en que fue traído al país, con la finalidad de pasar vacaciones navideñas.

Tomando en consideración el planteamiento anterior, no le cabe dudas a esta juzgadora, que la presente acción de Autorización para Viajar solicitada por el ciudadano Elisario Vecoña Cobela, es Improcedente, en virtud que no se requiere tal Autorización, pues la sentencia se basta por sí misma y lo contrario sería como admitir que la sentencia del juzgador de la causa no tiene validez alguna y puede ser desacatada arbitrariamente, lo cual constituye un absurdo, por lo que lo procedente era solicitar la ejecución voluntaria y forzosa de la sentencia en el caso de una negativa de la madre a la entrega voluntaria del niño a su padre guardador, ya que la negativa, como expusiera ut supra, constituiría una retención indebida susceptible de restitución.

En criterio de quien suscribe, instar al progenitor guardador a volver a intentar un juicio de modificación de guarda de acuerdo a la sentencia de la Sala Constitucional, no es aplicable en el presente caso, ya que en el caso de marras, ya existe una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, en la cual ya fue decidido el guardador del niño y su residencia, siendo que la madre no guardadora tendrá siempre la opción de solicitar la modificación de la responsabilidad de crianza de su menor hijo cuando a bien lo considerare, pero sin dejar de dar cumplimiento a la sentencia que fuere dictada a los efectos.

Finalmente y de manera constructiva es de la opinión de esta jueza concurrente, que tomando en consideración el interés superior del niño “… Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente …”, debió el juez a quo, declarar desde el principio, sin mas dilación, la Inadmisibilidad de de la acción intentada, señalando las razones de ello, con el objeto de ilustrar al solicitante sobre el procedimiento a seguir, toda vez que se encuentra incurso los derechos del niño de marras y la celeridad procesal redundaría en su favor, sin tener que darle cabida a un procedimiento que finalmente debe ser declarado improcedente por los argumentos antes expuestos.

Al respecto señala el maestro Rengel Romberg en su tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, página 36:

que la doctrina admite que si el juez al examinar la demanda encuentra que los hechos afirmados por el actor, no son idóneos para producir el efecto jurídico pretendido, puede rechazar de plano la demanda, sin seguir todo el proceso de investigación de los hechos que conduzcan a la sentencia final.

En este sentido Chiovenda sostiene que:

La cuestión de derecho se presenta como primera; si la norma a la que el actor se refiere, no existe como norma abstracta, es inútil investigar si se ha convertido en concreta; la demanda es infundada.

Calamandrei añade: que si en la hipótesis mas difícil, pero mas evidente, el actor pretende un efecto que jurídicamente no puede en el vigente sistema legislativo nacer de ningún hecho, en casos semejantes sería inútil que el juez, antes de decidir el problema de derecho, perdiera su tiempo en indagar si el hecho es verdadero, cuando también una repuesta positiva a semejante investigación llevaría indudablemente a una repuesta negativa al subsiguiente problema de derecho.”

En estos casos, continúa Rengel Romberg, así como los contemplados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe rechazar de plano la demanda negando su admisión, expresando los motivos de la negativa, sin perjuicio del derecho de apelación que concede la norma al demandante por el rechazo de la demanda.

En consecuencia a lo expuesto y adhiriéndose esta juzgadora al criterio del Dr. Rengel Romberg, quien aquí concurre considera que la apelación debe ser declarada Sin Lugar, como lo fue, pero no por las razones expuestas por la mayoría, sino por la Improcedencia de la acción, en virtud de las razones señaladas en este voto concurrente y así se decide.

Queda así redactado el criterio concurrido.

LA JUEZ PRESIDENTE CONCURRENTE,

Dra. YUNAMITH MEDINA

LA JUEZ PONENTE,

Dra. E.S.C.S.

LA JUEZ,

Dra. E.C.C.

EL SECRETARIO,

Abg. P.D.G.